402 TRIBUNAL CANTONAL AA 66/11 - 8/2013 ZA11.025226 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 20 décembre 2012
Présidence de MmeR Ö T H E N B A C H E R Juges :Mme Di Ferro Demierre et Mme Brélaz Braillard Greffier :M. Bohrer
Cause pendante entre : COMMUNAUTÉ HÉRÉDITAIRE DE FEU M. X., représentée par [...], à [...], exécuteur testamentaire, recourante, représentée par Me Daniel Pasche, avocat à Lausanne et E. ASSURANCE SA, à [...], intimée.
Art. 4, 16, 21 al. 4 LPGA ; 6 al. 1, 18 al. 2, 19 al. 1, 21 al. 4, 24 al. 1 et 2, 25 al. 1, 48 al. 1 LAA ; 36 al. 1, 61 OLAA
2 - E n f a i t : A.M. X._________ (ci-après : l'assuré), né le 8 mai 1960, cafetier- restaurateur indépendant, a contracté auprès de [...] Assurances une assurance facultative LAA en raison de son activité indépendante à compter du 1 er décembre 1992, police reprise par E.________ Assurance SA (ci-après : l'assurance ou l'intimée). Le 13 avril 2003, l'assuré a été victime d'un accident de moto impliquant un autre véhicule automobile totalement fautif et a été blessé à la jambe gauche. Selon un rapport du Centre Hospitalier X.________ (ci-après : Centre Hospitalier X.) du 2 juillet 2003, le diagnostic consiste en une fracture spiroïde du fémur distal gauche, une fracture de la malléole externe gauche type Weber B et une fracture comminutive de la phalange proximale du gros orteil gauche. Il ressort également de ce rapport que l'assuré a subi le 14 avril 2003 une ostéosynthèse du fémur et de la malléole externe gauche. Après son hospitalisation au Centre Hospitalier X., l'assuré a été hospitalisé à l'Hôpital Y.________ jusqu'au 18 juin 2003 pour une réadaptation orthopédique. Selon un rapport de visite du 24 juillet 2003 d'un inspecteur de [...] Assurances, ce dernier a pu constater que l'assuré éprouvait de grandes difficultés à se déplacer et qu'il marchait péniblement avec des cannes anglaises. Selon l'assuré, les douleurs étaient importantes. Selon l'inspecteur, l'assuré n'exagérait pas ses plaintes et souffrait beaucoup. Le 17 septembre 2003, le Dr N., du Service d'orthopédie et de traumatologie du Centre Hospitalier X., a attesté que l'assuré avait développé un syndrome douloureux très important depuis mi-juillet pour lequel le diagnostic d'algoneurodystrophie
3 - avait été posé le 26 août 2003. Une très légère amélioration avait été constatée le 16 septembre 2003 mais nécessitait une poursuite du traitement antalgique et une physiothérapie intensive. L'incapacité de travail était totale pour une durée indéterminée. Le 10 octobre 2003, le médecin-conseil de l'assurance, le Dr D., a indiqué que l'incapacité de travail serait totale durant de plusieurs mois. Dans un courrier du 28 octobre 2003 au juge d'instruction de l'arrondissement de [...], le professeur L., du Service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil locomoteur du Centre Hospitalier X., et le Dr N., ont écrit que l'assuré souffrait de douleurs persistantes au niveau de la cuisse gauche limitant la mobilisation et la charge du membre inférieur gauche. Une maladie de Südeck avait été diagnostiquée fin août et elle était la conséquence de l'accident d'avril
4 - nécessitant un traitement antibiotique de longue durée et une immobilisation de la fracture par fixateur externe. L’assuré a de nouveau été hospitalisé au Centre Hospitalier X.________ du 7 juillet au 14 juillet 2004. Il a été opéré le 7 juillet 2004 notamment pour l’ablation du fixateur externe du fémur gauche, excision des lésions cutanées des broches du fixateur externe au niveau de la cuisse gauche et enclouage du fémur gauche par clou Sirus 11-400 mm. Le 13 août 2004, l’assuré a consulté le Dr K., chirurgien-orthopédiste FMH, à [...], qui a dressé le 16 août 2004 un rapport dont la teneur est notamment la suivante : "CONCLUSION Je pense que l’évolution devrait être progressivement favorable, mais il est impossible de dire jusqu’à quel point les douleurs vont diminuer. En l’absence d’infection résiduelle, ou de récidive, ces douleurs sont à attribuer essentiellement à une hyperalgie liée à la chronicité du problème. Il pourrait effectivement bénéficier des conseils des spécialistes de la douleur qu’il doit voir prochainement. En ce qui concerne la raideur, je propose de reprendre une physiothérapie car il y a encore une certaine élasticité, et je pense que l’on pourrait gagner un peu de flexion si les douleurs diminuent peu à peu avec la consolidation. Il me parait donc tôt pour parler de la nécessité d’une libération antérieure selon Judet, associée ou non à une arthrolyse, mais cela pourrait se rediscuter une fois que le patient marche sans canne, et que sa plainte principale devient la limitation des amplitudes articulaires." Selon un rapport de visite du 13 octobre 2004 de l'un des collaborateurs de l'assurance, l’assuré se déplaçait difficilement au moyen de deux cannes anglaises. Les douleurs étaient importantes et sans répit. Ce collaborateur proposait une expertise. Le 28 décembre 2004, le Dr Z., spécialiste en orthopédie et en chirurgie à [...], a procédé à une expertise à l'intention de B.________ SA (ci-après : B.________ SA). Ce médecin a posé les diagnostics suivants :
5 - • status après fracture diaphysaire spiroïde multi- fragmentaire du fémur gauche • status après pseudoarthrose infectée après ostéosynthèse en urgence • status après deux changements ultérieurs de matériel d'ostéosynthèse • status après fracture de la cheville gauche type Weber B traitée par ostéosynthèse • fracture comminutive de la première phalange du gros orteil du pied gauche • persistance d'un aspect nettement dystrophique du squelette du membre inférieur gauche • raideur partielle du genou gauche La partie "discussion" de ce rapport a la teneur suivante : "A l'âge de 44 ans, M. X., cafetier restaurateur à [...], a eu un accident de la circulation alors qu'il était à moto. Les blessures occasionnées ont été importantes pour le membre inférieur gauche, puisqu'il y a eu fracture multifragmentaire diaphysaire du fémur gauche, à l'union tiers moyen-tiers inférieur. Il a également eu une fracture de la malléole externe de la cheville gauche et une fracture de la première phalange du gros orteil gauche. Transporté par hélicoptère au Centre Hospitalier X.____ à [...], il a été opéré quelques heures plus tard, opération compliquée au niveau du fémur, d'une durée selon le protocole opératoire, d'environ quatre heure et demie, puisqu'il y a eu réduction sanglante et ostéosynthèse du fémur gauche et fixation par une longue plaque coudée de 18 trous prenant appui et dans le massif condylien fémoral. Au cours de la même intervention, une réduction sanglante et une ostéosynthèse de la malléole externe gauche a été effectuée. Le patient est resté environ trois semaines hospitalisé, puis a été transféré pour rééducation au pavillon de [...]. Il présentait également des dermabrasions importantes et une plaie au niveau du tibia gauche et il a présenté, à la suite de ces interventions, des douleurs relativement intenses au niveau du pied et de la jambe gauche. Par la suite, des complications se sont présentées sous forme de persistance de douleurs, d’un retard de consolidation et d’une infection du foyer de fracture à staphylocoque coagulase négatif. Il s'agissait donc d'une pseudarthrose infectée, ce qui entraînait la nécessité d'une deuxième hospitalisation au Centre Hospitalier X.___ entre le 26 janvier et le 25 février 2004, hospitalisation au
6 - cours de laquelle il a été procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse au niveau du fémur, le nettoyage de la pseudoarthrose infectée, séquestromie et application d'une greffe après décortication de même qu'une nouvelle ostéosynthèse par fixateur externe. Tout ceci a entraîné la nécessité d'un débridement du genou gauche avec rinçage articulaire et a retardé la récupération de la mobilité du genou. Un long traitement aux antibiotiques a été nécessaire. Enfin, entre le 7 et le 14 juillet une troisième intervention a été nécessaire pour procéder à l'ablation du fixateur externe et assurer un maintien correct de cette pseudarthrose par enclouage centro- médullaire au moyen d'un clou avec verrouillage dynamique proximal et distal. Le 19 novembre 2004, lorsque que j'ai vu le patient, il marchait toujours encore avec deux cannes et se plaignait de la persistance de douleurs à sa cuisse gauche, douleurs importantes avec exacerbation à la mise en charge. Mon examen clinique m’a donc montré que la cuisse gauche a un périmètre semblable à la cuisse droite, ce qui peut paraître étonnant après une longue décharge du membre inférieur gauche. Cependant, le cal est assez volumineux et ceci peut expliquer le fait que ces périmètres soient identiques. J'ai constaté également que le genou gauche était encore infiltré puisqu'il a un périmètre de 2 cm plus important que le droit et, enfin, il y a une atrophie musculaire au niveau du mollet droit puisqu'il y a 2 cm de moins à gauche par rapport à droite. En outre j'ai constaté une limitation marquée de la mobilité du genou gauche puisque la flexion n’atteint que 50 degrés alors qu'à droite elle est de 130 degrés. Tout ceci explique bien la gêne que ressent le patient puisque son genou ne peut pas fléchir jusqu'à l'angle droit. Les radiographies du fémur m’ont montré une consolidation en cours, mais avec encore une fracture bien visible et un cal, qui s'il paraît important, n'a de loin pas encore retrouver une structure solide. Actuellement il n'y a plus de trace clinique d'infection, mais les radiographies montrent bien que la dystrophie osseuse post- fracturaire est encore bien présente. Au niveau de la cheville gauche, la fracture est consolidée, mais la mobilité tibio-tarsienne n'est pas encore totalement retrouvée. Reste que le patient se plaint de douleurs importantes et que ces douleurs ne sont pas directement expliquées. Au cours de la discussion, le patient m'a indiqué être allergique au nickel et je me suis demandé si le clou centro-médullaire de même que le matériel d'ostéosynthèse à la cheville, n'était pas en alliage contenant du nickel. Le 23 novembre 2004, j'ai eu un téléphone avec le Dr N., au Centre Hospitalier X. à [...], qui m'a déclaré que le clou Sirus
7 - était en Titane, un peu plus souple que les clous classiques en alliage d'acier et que à sa connaissance il ne contenait pas de nickel. Il ne semble donc pas, à première vue, qu'il y ait un problème d'allergie et d’intolérance au matériel d'ostéosynthèse. Cependant, ce qui est étonnant, c'est que la mise en charge entraîne des douleurs, mais que le choc axial sous le talon ne provoque pas de réactions douloureuses de la part du patient. L’ankylose du genou, gênante, puisque la flexion atteint environ le tiers de la flexion du genou droit, est expliquée d'une part car l'articulation du genou a vraisemblablement été ouverte pour exposer le condyle fémoral et introduire la lame-plaque dans le massif condylien et que, de ce fait, la section à staphylocoque coagulase négatif a vraisemblablement également atteint l'articulation, ce qui a nécessité par la suite un débridement articulaire et un rinçage copieux. Cette raideur du genou est également expliquée en partie par l'action du fixateur externe posé lors de la deuxième intervention, et qui a gêné la fonction musculaire, puisque les broches traversaient le vaste externe. Lors de sa consultation du 13 août 2004, le Dr K.________ a évoqué l'éventualité d'une séparation des muscles antérieurs de la cuisse selon Judet associée habituellement, à une arthrolyse du genou. Il s'agit d'une intervention très importante, délicate, et qui ne doit être effectuée que lorsque la fracture est bien consolidée et qu’il n'y a plus aucun risque d'infection. Pour l'instant, une telle intervention ne me paraît pas indiquée. Reste le problème de ces douleurs, lesquelles sont difficilement maîtrisables par un traitement médicamenteux et la consultation de la douleur à l'Hôpital M.________ ne semble pas avoir donné des perspectives immédiates pour calmer ces douleurs. Pour ma part, j’estime qu'il est fréquent que le clou centro- médullaire du fémur entraîne une gêne et des douleurs tant que le matériel d'ostéosynthèse est encore en place. L'évolution de la guérison de la fracture et de sa consolidation montre que celle-ci est en train de se faire tranquillement et qu'il faudra attendre vraisemblablement encore pendant six à huit mois avant que l'on puisse envisager l'ablation de ce clou centro-médullaire. Il y aura alors, à mon avis, des chances réelles pour que les douleurs, sinon disparaissent, du moins diminuent dans une bonne proportion. L'évolution n’est donc de loin pas terminée et le traitement va nécessiter encore de nombreux contrôles cliniques et radiographiques de même que biologiques. Je répondrai donc de la manière suivante aux questions que vous me posez : (...) Des facteurs ou un état antérieur jouent-ils un rôle aggravant :
8 - Je n’ai trouvé aucun facteur ou état antérieur jouant au rôle aggravant chez M. X.. L'état de santé du patient est-il stabilisé : Non. Le traitement actuel est-il approprié : Oui, il est parfaitement approprié et parfaitement bien conduit. D'autres mesures thérapeutiques peuvent-elles être envisagées : A mon avis, il n'y a pas d'autres mesures thérapeutiques à envisager que, pour l'instant, l'expectative jusqu'à consolidation complète de cette fracture du fémur puis l'ablation du matériel d'ostéosynthèse. Un examen complémentaire par un spécialiste d'une autre discipline médicale serait-il opportun : Pour ma part je n'en vois pas la nécessité. Décrire les limitations fonctionnelles constatées lors de mon examen et énumérer les mouvements et activités que M. X. ne peut plus ou bien parfaitement accomplir le jour de l'examen : J'ai montré ci-dessus que le patient marche avec deux cannes, ce qui limite fonctionnellement sa mobilité. Les douleurs importantes, pratiquement permanentes, mais exacerbées par la mise en charge, sont un handicap sérieux pour le patient de même que l'ankylose importante de son genou gauche. À titre indicatif, selon l'annexe 3 OLAA, la jambe au-dessus du genou entraîne 50% d'atteinte à l'intégrité. La table no 2 de la Suva concernant l'atteinte à l'intégrité lors de troubles fonctionnels des membres inférieurs mentionne qu'un genou mobile entre 10 et 60 degrés entraîne une atteinte à l'intégrité de 15%. Compte tenu de tous ces éléments, j'estime que l'atteinte à l'intégrité actuelle résultant des lésions du membre inférieur gauche du patient doit être estimée à 35%, ce qui représente actuellement, la perte de 70% de la valeur du membre inférieur pris au-dessus du genou. Taux de capacité actuel et futur : Actuellement, comme cafetier-restaurateur, compte tenu du handicap actuel, la capacité de travail est quasi nulle. Le travail administratif est cependant parfaitement possible et peut être effectué comme le patient l’a déclaré lui-même, à raison de 3/4 heure par jour. Pronostic à moyen et à long terme : Un pronostic est actuellement difficile à préciser, et ceci car la consolidation de ce fémur n'est pas encore acquise totalement. D'autre part les douleurs exprimées par le patient sont
9 - essentiellement subjectives et il n'y a pas d'explication claire et nette quant à leur origine. À moyen terme, j'estime que la consolidation de ce fémur devrait être acquise d’ici 8 à 12 mois, ce qui permettra de procéder à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse et de voir, après cela, si les douleurs persistent ou si elles sont nettement diminuées, ce qui permettrait une remise en charge et la marche progressivement sans cannes. Dans ce cas de figure, il resterait très vraisemblablement une ankylose du genou avec les conséquences que cela entraîne pour la vie quotidienne. Dans le long terme, il faudra compter avec des séquelles dues à cette ankylose du genou. Au niveau de la cheville gauche, le pronostic me paraît favorable." L'assuré a séjourné à la Clinique C.________ (ci-après : Clinique C.) du 15 mars 2005 au 13 avril 2005. Dans un rapport du 15 avril 2005, la Clinique C. a posé le diagnostic primaire de thérapies physiques et fonctionnelles (Z50.1) et comme diagnostics secondaires :
syndrome douloureux diffus du membre inférieur gauche (M76.6)
ostéosynthèse d'une fracture comminutive du membre inférieur gauche, diaphyso-métaphysaire par lame-plaque, le 14.04.03 (Z96.7)
ostéosynthèse d'une fracture de type Weber B de la malléole externe gauche, le 14.04.03 (Z96.7)
fracture comminutive de p1 du gros orteil du pied gauche, le 13.04.03 (T93.2)
le 26.01.04 : AMO du fémur gauche, séquestrectomie du fémur gauche, rinçage, débridement du fémur, décortication, greffe et application de concentré plaquettaire au niveau du fémur gauche, prise de greffe iliaque gauche pour pseudoarthrose septique à staph coagulase négative. Mise en place d'un fixateur externe tube (Z94.6)
le 07.07.04 : ablation du fixateur externe fémur gauche, enclouage du fémur gauche (Z96.7).
10 - Comme co-morbidités, la Clinique C.________ relève une polypose côlique et une suspicion de maladie de Südeck du MIG en août
La partie "appréciation et discussion" du rapport est la suivante : "Patient de 45 ans qui présente des troubles de la marche avec décharge quasi totale du membre inférieur gauche, attitude en abduction et extension du membre inférieur gauche associée à des allégations de douleurs persistantes localisées surtout au niveau de la face externe distale de la cuisse gauche, de la face externe et de la face interne du genou gauche, et de la malléole externe et résistant à divers traitements antalgiques majeurs. Au status, on note essentiellement un déficit en flexion du genou et une diminution modérée de la force du membre inférieur gauche associés à une hypomyotrophie de 2 cm de la musculature de la cuisse et du mollet. Le but du séjour est donc un reconditionnement à la marche et une adaptation de l'antalgie et dans une moindre mesure un travail sur la mobilité du genou. En parallèle, une évaluation psychiatrique est également programmée. Celle-ci est pleinement rassurante, en particulier on ne note aucun signe évocateur de stress post-traumatique, par contre les douleurs importantes justifient l'approche psychologique comme aide complémentaire. Quelques thérapies cognitives ont pu être réalisées axées sur la gestion de la douleur et la mobilisation des ressources. Pour ce qui concerne l’antalgie, M. X._________ a déjà été suivi par le service d'antalgie de l'Hôpital M.. Selon les indications fournies par M. X., la symptomatologie a résisté à tout type d'antalgie, y compris aux morphiniques. La question d'un stimulateur médullaire aurait été évoquée mais rejetée. La situation a été discutée avec le Dr A._, qui s'occupe de la douleur à la Clinique C.______. Ce dernier retient une hyporéflexie achilléenne G, possible stigmate d'une petite atteinte du nerf sciatique. Il n'y a cependant pas d'argument pour retenir une origine neurogène aux douleurs du patient. La proposition d'introduire du Remeron 15 mg, puis à 30 mg a été retenue. En revanche, nous restons plus dubitatifs quant à l'introduction du Durogésic, au vu des échecs antérieurs. Si cela était finalement réalisé en ambulatoire, il faudra débuter par la dose la plus faible. Durant le séjour, la prise en charge en physiothérapie intensive est effectuée. Le premier objectif, atteint en quelques jours, a été de supprimer la chaise roulante, avec laquelle le patient est arrivé, avec par la suite, mise en charge progressive du membre inférieur G. À sa sortie, le patient peut marcher à l'aide de deux cannes, en
11 - pas alterné pendant environ 30 min. La marche en abduction a pu être complètement corrigée. Au test des 6 min, il effectue 340 m (3.4 km/h), avec deux cannes et 230 m avec une canne. Il peut également marcher sans canne sur de petites distances. La flexion du genou est de 90° à la sortie (60° à l'entrée). Les gains fonctionnels ont été obtenus sans aggravation des douleurs." Selon la Clinique C., la capacité de travail dans la profession de cafetier-restaurateur était nulle. Le 21 juin 2005, l'assuré a subi l'ablation du matériel d'ostéosynthèse à la cheville gauche et l'ablation du clou centro- médullaire au niveau du fémur gauche. Le 16 août 2005, une enquête économique pour les indépendants a été effectuée. Il en résulte un revenu sans invalidité de 70'873 fr. en 2002. Le Dr E., chirurgien orthopédique FMH, a été mandaté par l’assurance pour effectuer une expertise. Son rapport du 28 novembre 2005 a notamment la teneur suivante : "Examen clinique actuel : Il s’agit d’un homme âgé de 45 ans, en excellent état général. Dans la salle d’examen, la marche sans canne s’effectue avec une boiterie, qui paraît un peu excessive. La base de sustentation est élargie, le genou est gardé en extension. Les axes du membre inférieur gauche sont bons. En station debout : présence d’une hernie musculaire du jambier antérieur au tiers supérieur de la jambe. Les cicatrices opératoires de la cuisse, sur la crête iliaque, site de la prise des greffons, ainsi que les cicatrices traumatiques sont calmes et indolores. Les cicatrices traumatiques sont par endroits hypotrophiques. Les mensurations donnent les valeurs suivantes : (...) Les téguments de la jambe gauche sont en ordre. La température cutanée locale au niveau de la cuisse, de la jambe et du pied gauches est normale et symétrique au côté droit. Aux membres inférieurs, la force musculaire est excellente.
12 - Le genou gauche est calme, sec et stable. La rotule est indolore, mais est moins mobile que du côté droit. Les hanches ont des mouvements libres et indolores. Le status neurologique aux membres inférieurs montre une hyporéflexie bilatérale et symétrique. En résumé : Il s’agit des suites d’un accident de la voie publique survenu le 13.04.2003. Cet accident a entraîné une fracture comminutive du fémur gauche, une fracture de la malléole externe gauche, une fracture de la 1ère phalange du gros orteil, ainsi que différentes plaies traumatiques, notamment une dermabrasion de la jambe gauche. L’évolution est marquée par l’apparition d’une pseudarthrose infectée du fémur gauche qui a nécessité plusieurs interventions, notamment une ablation du matériel d’ostéosynthèse, la pose d’un fixateur externe, une décortication et greffe et finalement un enclouage centro-médullaire. Malgré les nombreux traitements sous forme de séance de physiothérapie, de médicaments antalgiques et anti-inflammatoires, d’un traitement dans le Service d’antalgie de l’Hôpital M.________ et d’un séjour à la Clinique C.________ de [...], M. X._________ formule toujours des plaintes douloureuses. Ces plaintes n’ont pas varié et si pour une part elles peuvent être mises en relation avec l’évolution difficile de la fracture du fémur, une autre part de l’étiologie des douleurs reste inconnue. Les investigations actuelles montrent que la consolidation est complète au niveau du fémur gauche, de la malléole interne gauche et du gros orteil gauche. Sur la base de la clinique et des examens d’imagerie, il n’y a pas de signe inflammatoire et/ou infectieux. Dès lors, la persistance de l’importante symptomatologie douloureuse et l’impossibilité d’abandonner les cannes sont difficiles à expliquer. Au vu de ce qui précède, je réponds de la manière suivante aux questions posées : 1.- Anamnèse? Déjà répondu. 2.- Plaintes actuelles du patient? Il s'agit essentiellement de manifestations douloureuses au niveau de la cuisse gauche dont l’étiologie n’est pas entièrement expliquée par les séquelles de l’événement du 13.04.2003. 3.- Enoncé complet et brièvement commenté des éléments sur lesquels se fonde le rapport d’expertise?
13 - La présente expertise est basée :
sur la lecture du dossier médical mis à ma disposition par E.________ Assurance SA. Ce dossier est composé de 34 pièces réparties en plusieurs rapports établis par les médecins du Service d’orthopédie du Centre Hospitalier X., le rapport de la Clinique C. de [...], les rapports opératoires de toutes les interventions subies, les rapports radiologiques, le rapport d’expertise du Dr Z.________.
sur l’entretien que j’ai eu avec M. X._________ le 21.11.2005 et l’examen clinique effectué à cette date. 4.- Mesures d’instruction complémentaires nécessitées pour mener à bien le présent mandat? Un entretien avec l’assuré du 21.11.2005 et l’examen clinique qui a suivi. 5.- Etat de santé objectif? Veuillez vous référer au chapitre “Examen clinique actuel”. 6.- Diagnostic?
Status après fracture spiroïde du fémur gauche distal, accident du 13.04.2003.
Status après fracture de la cheville gauche de type Weber B, accident du 13.04.2003.
Status après fracture comminutive de la P1 du gros orteil gauche, accident du 13.04.2003 (traitée conservativement).
Status après réduction sanglante et ostéosynthèse du fémur et de la malléole externe gauches le 14.04.2003.
Status après maladie de Südeck du membre inférieur gauche au mois d’août 2003.
Status après pseudarthrose infectée, à bas bruits par staphylocoques coagulases négatifs, du fémur gauche au mois d’octobre 2003.
Status après AMO, séquestrectomie, décortication avec application de concentré plaquettaire du fémur, rinçage articulaire et débridement du genou, avec prise de greffe iliaque gauche et ostéosynthèse du fémur gauche par fixateur externe le 26.01.2004.
Status après ablation du fixateur externe et enclouage du fémur gauche le 07.07.2004.
Status après AMO du clou centro-médullaire du fémur gauche et du matériel d’ostéosynthèse de la cheville gauche le 21.06.2005.
Douleurs chroniques du membre inférieur gauche.
Ankylose du genou gauche. 7.- Etiologie de l’affection en cause? Il s’agit des suites de l’accident de moto survenu le 13.04.2003. 8.- La guérison suit-elle un cours normal?
14 - Non, compte tenu du parcours chirurgical suivi pour obtenir la consolidation du fémur gauche et la guérison de l’infection. Il reste des séquelles sous forme d’une ankylose du genou et des douleurs chroniques. 9.- Parmi les troubles que présente l’assuré, veuillez préciser : a) ceux qui sont causés de manière vraisemblable, soit à plus de 50% par l’accident du 13.04.2003. Tous les diagnostics énumérés sous point 6 sont en rapport direct avec l’accident du 13.04.2003. b) ceux qui sont causés à mois de 50% par cet accident ou qui renvoient à des lésions maladives ou dégénératives? A ma connaissance, il n’y a pas de cause étrangère à l’événement du 13.04.2003. 10.- Les plaintes du patient et les troubles constatés sont-ils en relation de causalité naturelle : certaine, probable, possible, exclue avec l’événement du 13.04.2003? L’état actuel du membre inférieur gauche et les traitements médicaux qui ont suivi l’accident du 13.04.2003 sont en rapport certain avec l’événement incriminé. Quant à l’importance des plaintes douloureuses résiduelles, je n’ai pas d’autre élément que l’accident du 13.04.2003 à évoquer et cela même si l’importance des plaintes peut paraître excessive compte tenu du status clinique objectif du membre inférieur gauche. 11.- Les traitements actuellement prodigués sont-ils appropriés? Oui. 12.- Y a-t-il lieu d’attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de santé? Proposition de mesures thérapeutiques? J’ai encouragé M. X._________ à abandonner une canne et à poursuivre les exercices d’auto-rééducation pour le genou gauche. En absence de toute amélioration de la mobilité du genou gauche au printemps 2006, il faudra éventuellement envisager une arthrolyse par voie arthroscopique du genou. De fait, la rotule est peu mobile car elle est fixée par des accolements dans le cul de sac sus- quadricipital. Une libération du quadriceps à la manière de Judet ne me paraît pas indiquée. Un gain de flexion pourrait être obtenu par la libération arthroscopique. Il s’agit d’une intervention peu invasive, mais qui ne pourra être effectuée qu’en absence de tout état infectieux avéré.
15 -
13.- Compte tenu des seuls troubles causés à plus de 50%
par l’accident, quelle est la capacité de travail de
l’assuré?
Merci de bien vouloir préciser dans quelles activités et dans
quelle mesure.
Dans l’activité de cafetier, la capacité de travail de M. X._________ est
nulle et cela définitivement.
Par contre, dans une activité dite adaptée, c’est-à-dire qui privilégie
la position assise en permettant un changement de position, tel que
dans un travail administratif, un travail sur l’ordinateur, le travail est
exigible à 50%, voire à 75%, dès aujourd’hui.
Une demande de rente a été déposée auprès de l’Al. J’estime
toutefois que l’assuré doit bénéficier d’un reclassement
professionnel.
14.- Une récupération de l’état de santé, donnant lieu à une
augmentation de la capacité de travail est-elle
envisageable dans l’avenir?
A priori, une capacité de travail de 75% paraît être le taux maximum
envisageable et exigible.
15.- Des mesures de réadaptation par le biais de l’AI
peuvent-elles être envisagées?
Oui, il me paraît judicieux que l’on propose un reclassement
professionnel.
16.- L’assuré souffre-t-il d’une atteinte importante à son
intégrité physique? Le cas échéant, quel est le
pourcentage de l’atteinte selon la LAA (annexe 3 OLAA
et tabelle CNA)?
Oui, l’assuré présente un genou gauche mobile entre 0° et 90°.
Selon la table n° 2 de la SUVA, cela donne un taux d’atteinte à
l’intégrité de 10%.
La persistance des douleurs fait entrer l’assuré dans la catégorie des
troubles fonctionnels douloureux après fracture, ce qui porte le taux
d’atteinte à l’intégrité à 20%.
17.- Selon l’art. 21 de la LAA, lorsque la rente a été fixée, les
prestations pour soins et remboursement de frais sont
accordées à son bénéficiaire dans les cas suivants :
a) lorsqu’il souffre d’une maladie professionnelle :
b) lorsqu’il souffre d’une rechute ou de séquelles
tardives et que des mesures médicales
amélioreraient notablement sa capacité de gain ou
empêcheraient une notable diminution de celle-ci,
c) lorsqu’il a besoin de manière durable d’un
traitement et de soins pour conserver sa capacité
résiduelle de gain,
16 - d) lorsqu’il présente une incapacité de gain et que des mesures médicales amélioreraient notablement son état de santé ou empêcheraient que celui-ci ne subisse une notable détérioration. Sur cette base, et pour autant qu’il existe un droit à une rente LAA, de quel genre de traitement resp. de frais devront-nous tenir compte après fixation de la rente? Un contrôle clinique, des radiographies de contrôle et des examens de laboratoire devraient être effectués tous les six mois, au cours de la prochaine année. Selon l’évolution une arthrolyse par voie arthroscopique du genou gauche pourrait entrer en considération. Avec ou sans intervention chirurgicale, une série de physiothérapie pourrait également être envisagée, dans le but de redonner confiance à l’assuré pour une marche sans canne." Le 29 novembre 2005, l'assuré a informé par téléphone l'assurance du fait qu'il était tombé deux jours plus tôt (le 27 novembre). Il a indiqué s'être ouvert à la tempe gauche, s'être contusionné les cervicales, le haut de l'épaule gauche et souffrir d'une entorse au pouce droit. Par téléphone du 5 décembre 2005, l'assuré a indiqué à l'assurance s'être complètement "démonté" le dos et les cervicales et avoir consulté le Dr T., chiropraticien à [...]. Le 15 décembre 2005, le Dr V., du Service médical régional de l'AI (ci-après : SMR), a rédigé un avis selon lequel il proposait de suivre l’expertise du Dr E.________ s’agissant des problèmes orthopédiques (capacité de travail de 75%, des problèmes intestinaux étaient réservés). Le 23 décembre 2005, le Dr T.________ a établi un rapport médical initial, se référant à l’accident de moto du 13 avril 2003. Il y indiquait comme diagnostics des lombalgies, des cervicodorsalgies et une dysfonction S-I post-traumatiques. Le 23 décembre 2005 également, le Dr G.________, médecin adjoint au service d'orthopédie et de traumatologie du Centre Hospitalier
17 - X., a écrit que la situation restait stationnaire. En outre, il confirmait le rapport du Dr E. sauf l'indication éventuelle à une arthroscopie. Il indiquait de surcroît qu'une capacité de travail de 50% pourrait être envisageable en cas d'activité adaptée. Le 9 janvier 2006, interpellé sur l’utilité d’une cure de bains, le Dr E.________ a écrit qu’il était illusoire d’espérer une amélioration de la fonction articulaire par une rééducation quelconque. On pouvait uniquement espérer que le patient s’adapte au déficit de la mobilité articulaire et à la symptomatologie douloureuse. Interpellé par l’assurance, le Dr T.________ a répondu qu’il avait été consulté en raison de l’accident de moto et de l’exacerbation de la symptomatologie suite à une chute le 27 novembre 2005. Dans un rapport médical du 22 avril 2006 à l'attention du médecin conseil de l'assurance, le Dr J.____, médecin-chef du Service d'anesthésiologie et antalgie de l'Ensemble hospitalier de [...], a écrit ce qui suit : "Il s’agit d’un patient de 46 ans, victime en avril 03 d’un accident de la circulation avec des fractures de la cheville gauche et du fémur distal à gauche ostéosynthèsées en urgence et dont les suites ont été marquées par de nombreuses complications de nature orthopédique ayant nécessité de multiples réinterventions. On note également une algoneurodystrophie du genou gauche. Mr M. X._____ souffre donc d’une douleur chronique du membre inférieur gauche qui n’a pas répondu aux multiples traitements tentés à ce jour. Celle situation pourrait dès lors bénéficier d’un traitement de neuromodulation par mise en place d’une électrode de stimulation épidurale test. Celle intervention a été agendée au 9 juin 06 et, en cas d’effet bénéfique, serait suivie trois semaines plus tard par l’implantation d’un générateur électrique." Le Dr B., spécialiste en chirurgie orthopédique, a été mandaté par B. SA pour effectuer une expertise. Il a rendu son rapport le 16 mai 2007. Il en résulte notamment ce qui suit : "On est actuellement à exactement 4 ans de l’accident. Le patient a l’impression que son état de santé est stationnaire et le traitement se limite à l’ingestion de Rivotril et de Dalmadorm associé à la
18 - consommation régulière de marijuana pour tenter de soulager les douleurs. A la demande, le patient situe l’intensité de ses douleurs entre 7 et 10 sur une échelle allant de 1 à 10. Les douleurs sont exacerbées à la marche et ne diminuent que très partiellement au repos. Il est régulièrement réveillé la nuit de sorte qu’il est en permanence fatigué pendant la journée. Le patient marche en général en charge avec deux cannes sur un périmètre de 300 à 400 mètres avant de devoir faire une pause. Sans les cannes, le périmètre de marche est limité à environ 50 mètres. A la demande, le patient se sent totalement incapable de reprendre une activité professionnelle quelconque. A la demande, il estime qu’une activité professionnelle adaptée telle qu’employé dans une centrale de télésurveillance pourrait être envisagée à condition qu’il n’ait pas d’efforts à fournir et qu’il puisse librement changer de position. Il émet cependant quelques doutes sur la possibilité de fournir un rendement complet dans une telle activité. Une demande Al est en cours mais il n’a pas encore reçu de décision. Status : Patient en bon état général, 182 cm, 94 kg, décrivant ses plaintes avec précision. Le patient se met péniblement en position debout en évitant de charger complètement le membre inférieur gauche. Le bassin est à niveau, les membres inférieurs sont normo-axés avec une distance inter-condylienne et intermalléolaire de 0 cm debout. Pas de différence de coloration ni de trophicité des deux pieds. A gauche, cicatrice opératoire s’étendant depuis le grand trochanter jusqu’à la tubérosité tibiale antérieure, fine et d’apparence calme. D’autres cicatrices plus petites sont situées en regard de la crête iliaque gauche. Deux petites cicatrices de brûlure se trouvent à la face interne du tiers proximal de la jambe gauche. Petite hernie musculaire située dans le tiers proximal de la jambe gauche, à la face antérieure de la loge des péroniers. Les téguments des deux membres inférieurs ont un aspect symétrique. Pas de luisance. Pas de rougeur, pas d’hypertrichose. Les deux genoux et les deux chevilles ont un aspect tout à fait calme. Périmètre de la cuisse à 15 cm au-dessus du pôle supérieur de la rotule : 59 cm à droite et 54 cm à gauche. Périmètre du genou : 42 cm des deux côtés. Périmètre maximal du mollet 41 cm ddc. Périmètre des chevilles au-dessus des malléoles 23 cm ddc. La marche se fait avec une importante boiterie du membre inférieur gauche. Le patient évite complètement de dérouler le pas à gauche et marche en extension du genou. Il arrive à se tenir sur la pointe des pieds mais ne peut pas marcher sur la pointe du pied gauche. La marche sur les talons est tout juste possible. L’accroupissement est fortement limité avec déplacement du poids du corps sur le membre inférieur droit. Le sautillement monopodal est possible à droite mais pas à gauche.
19 - Mobilité des hanches : 130/0/0 à droite et 90/0/0 à gauche. Rotations interne- externe : 30/0/30 ddc. Mobilité des genoux en flexion-extension : 130/0/0 à droite et 60/0/0 à gauche. Le genou gauche est calme, sec et stable. Rabot rotulien négatif. Manoeuvres méniscales négatives. Mobilité des chevilles en flexion dorso-plantaire : 30/0/60 à droite et 15/0/40 à gauche. Sous-astragalienne et avant-pied mobiles des deux côtés. Pas de laxité pathologique de la cheville des deux côtés. Status neurologique grossier sans particularité. II est très difficile de se faire une idée sur la localisation et la nature de l’origine précise des douleurs du membre inférieur gauche de ce patient. On a cependant l’impression qu’elles sont nettement moins liées aux fins de mouvements dans tous les plans (même avec la limitation fonctionnelle du genou), mais dépendent beaucoup plus de la percussion de toutes les saillies osseuses, que ce soit au niveau du fémur, de la rotule, du tibia ou des divers os du tarse gauche. Comme cette hypersensibilité à la percussion osseuse dépasse un seul os ou une seule articulation, il est extrêmement difficile d’en attribuer la cause à une entité anatomique précise. Interprétation RX : Le 13.04.2003, Centre Hospitalier X.________ [...] : Fémur gauche face + profil / cheville gauche face + profil : Fracture diaphysaire disloquée avec fragments intermédiaires du tiers distal de la diaphyse fémorale gauche. Fracture Weber B peu déplacée de la malléole externe gauche. Le 26.01.2005, Centre Hospitalier X.________ [...] : Membres inférieurs totaux en charge : Status après enclouage centro-médullaire du fémur gauche avec verrouillage proximal et distal et ostéosynthèse de la malléole externe gauche par plaque et vis. Les fractures ont consolidé avec des axes favorables. L’axe mécanique de charge passe par le sommet de l’épine tibiale interne à droite et par le tiers médian du plateau tibial interne à gauche. Les interlignes articulaires des hanches, des genoux et des chevilles sont préservés. Le 24.03.2006, Dr Q.________, [...] : Hanches / fémurs / genou gauche face + profil / cheville gauche face + profil : Status après ablation de tout le matériel d’ostéosynthèse du fémur et du péroné. Consolidation acquise sans défaut d’axes visibles ni troubles dégénératifs post-traumatiques des articulations de la cheville et du genou.
20 - Au niveau de la cheville gauche, les incidences ne sont pas strictes mais il n’y a pas non plus d’élément pour une arthrose post- traumatique de l’articulation tibio-tarsienne. Le 24.03.2006, Dr Q.________, FMH en radiologie à [...] : Fémur et genou gauches face + profil : Status après fracture diaphysaire distale du fémur gauche consolidée sans défaut d’axes visibles mais avec un important remaniement cortical du foyer de fracture. Le trajet de la lame- plaque est encore bien visible ainsi que les orifices des vis. Tout le matériel d’ostéosynthèse a été enlevé. Entésopathie du sommet du grand trochanter. Interlignes coxo-fémoral et fémoro-tibial préservés. Pas de déminéralisation suspecte du squelette radiographié, notamment pas d’image pouvant évoquer un Südeck. Diagnostics : • Syndrome douloureux diffus notamment à la percussion osseuse de tout le membre inférieur gauche. • Status après fracture du fémur distal gauche le 13.04.2003 ostéosynthésée en urgence avec surinfection, débridement en janvier 2004, mise en place d’un fixateur externe, enclouage centro-médullaire en juillet 2004 et ablation du matériel d’ostéosynthèse en juin 2005 avec consolidation acquise sans défaut d’axes significatifs. • Status après fracture Weber B de la malléole externe de la cheville gauche ostéosynthésée en urgence avec ablation du matériel d’ostéosynthèse le 21.06.2005 et guérison sans séquelles significatives. • Status après fracture de la phalange proximale du gros orteil gauche traitée conservativement guérie. REPONSES AUX QUESTIONS :
23 - Le 28 février 2008, le Dr H.____, neurologue FMH, a rédigé un rapport après avoir examiné l’assuré le 26 février 2008. Dans la partie "renseignements cliniques", on peut lire qu’un an environ après l’accident, sont apparues des lombosciatalgies droites de topographie plutôt postérieure sans troubles sensitifs associés. La partie "appréciation" de ce rapport a la teneur suivante : "APPRECIATION OU CAS Il s’agit donc d’un patient victime le 13.4.03 d’un accident ayant entraîné un polytraumatisme au niveau du membre inférieur gauche. Dans les suites de cet accident. M. X._____ va développer des lombalgies allant se compliquer d’irradiations douloureuses dans le membre inférieur droit. En résumé, l’examen clinique que j’ai pratiqué ne révèle pas de syndrome lombovertébral majeur bien que l’on note une limitation de la flexion latérale et antérieure lombaire avec provocation de douleurs locales. La marche spontanée se fait avec une boiterie et à l’aide de cannes alors que la marche sur la pointe des pieds et sur les talons est entachée de lâchages sans que l’on objective de franc déficit moteur. Les points de Valleix et la manoeuvre de Lasègue sont bilatéralement négatifs. A l’examen des membres inférieurs, on observe une bonne préservation globale de la trophicité musculaire, une aréflexie rotulienne gauche et achilléenne droite, des phénomènes de lâchages étagés au niveau des deux membres inférieurs et pas de troubles sensitifs certains. L’examen clinique a été complété par un ENMG qui ne met pas en évidence, compte tenu des conditions de collaboration, de signes d’atteinte neurogène périphérique certains dans l’ensemble des muscles examinés au niveau du membre inférieur droit avec des tracés aux mouvements à basse fréquence mais normalement riches évoquant des phénomènes de lâchages. J’ai revu l’IRM lombaire qui montre effectivement une hernie discale L5-S1 droite susceptible de comprimer les racines L5 et S1 droites. Au terme du présent bilan, la situation est plutôt favorable bien que la constatation d’une aréflexie achilléenne droite parle très significativement en faveur d’une atteinte radiculaire S1 droite liée à la hernie discale L5-S1 malgré l’absence d’anomalies significatives à l’ENMG. Sur le plan thérapeutique, je ne pense pas qu’il y ait d’indication opératoire. Je suggérerais la poursuite du traitement conservateur effectué jusqu’ici en y associant éventuellement une infiltration péridurale L5-S1 droite et un traitement de corticothérapie per os."
24 - Le 17 mars 2008, l’assuré a fait l’objet d’un examen clinique rhumatologique et psychiatrique au SMR. Ressortent du rapport établi le même jour par les Drs R., rhumatologue FMH, et I., ancien chef de clinique adjoint en psychiatrie, notamment les passages suivants : "DIAGNOSTICS
avec répercussion sur la capacité de travail • SYNDROME DOULOUREUX DIFFUS DU MIG (M 79.6) : o STATUS APRÈS POLYTRAUMATISME LE 13.04.2003 AVEC FRACTURE COMMINUTIVE DU FÉMUR G COMPLIQUÉE PAR UNE PSEUDARTHROSE SEPTIQUE, FRACTURE DE LA CHEVILLE G TYPE WEBER B, FRACTURE COMMINUTIVE DE L’ORTEIL I G • LOMBALGIES CHRONIQUES (M 51.3) : o HERNIE DISCALE MÉDIANE-PARA-MÉDIANE D L5-S1
sans répercussion sur la capacité de travail • HERNIE HIATALE, POLYPOSE COLIQUE, CONSTIPATION CHRONIQUE • OBÉSITÉ • EPISODE DÉPRESSIF MOYEN AVEC SYNDROME SOMATIQUE EN RÉMISSION. (F32.11) • DYSTHYMIE D’INTENSITÉ LÉGÈRE. (F34.1) • SYNDROME DE DÉPENDANCE À L’ALCOOL UTILISATION CONTINUE. (F10.25) • SYNDROME DE DÉPENDANCE AUX DÉRIVÉS DU CANNABIS, UTILISATION CONTINUE. (F12.25) • MAJORATION DE SYMPTÔMES PHYSIQUES POUR DES RAISONS PSYCHOLOGIQUES (F68.0) APPRÉCIATION DU CAS Au plan somatique, M. X._________ est un homme qui est en bsh, connu uniquement pour un syndrome dyspeptique fonctionnel, une constipation chronique sévère et des polypes coliques banals (cf. rapport du Dr M., gastro-entérologue FMH du 12.02.2007) qui est victime le 13.04.2003 d’un grave accident de la route responsable de lésions étagées importantes du MIG. L’évolution à ce niveau-là sera difficile, avec installation d’emblée d’un syndrome douloureux réfractaire de l’ensemble du MIG puis mise en évidence d’une pseudarthrose septique du fémur G justifiant des reprises chirurgicales complexes. Finalement, il a été possible d’obtenir une stabilité correcte des différentes fractures, toutefois sans impact significatif sur la symptomatologie douloureuse. Actuellement encore, l’assuré annonce des douleurs permanentes du MIG, diurnes et nocturnes, compromettant la marche qui ne peut se faire que sur de brèves distances, avec deux cannes anglaises. Au terme d’un séjour à la Clinique C. de [...], qui s’est étendu du 15.03 au 13.04.2005, il n’a pas été noté d’évolution satisfaisante très significative et l’assuré était considéré comme inapte à travailler à 100% en tant que cafetier- restaurateur. L’assuré a ensuite bénéficié d’une expertise par les soins du Dr Z., PD, chirurgie orthopédique FMH de [...], dont le rapport est daté du 28.12.2004 ; le Dr Z. concluait notamment au fait que "l’évolution n’est de loin pas terminée, et le
25 - traitement va nécessiter encore de nombreux contrôles cliniques et radiographiques, de même que biologiques". L’assuré a ensuite été expertisé par le Dr E., chirurgien orthopédiste FMH de [...], pour le compte de E. Assurance SA ; son rapport est daté du 26.11.2005. Le Dr E.________ conclut au fait que les manifestations douloureuses au niveau du MIG ne sont pas entièrement expliquées par les séquelles de l’événement du 13.04.2003 ; il reconnaît toutefois que l’accident incriminé est le seul responsable étiologique des plaintes annoncées par l’assuré. Il estime que la capacité de travail en tant que cafetier-restaurateur est définitivement nulle mais que dans un emploi adapté, de type administratif, on pourrait imaginer une capacité de travail exigible de l’ordre de 50 voire 75%. L’assuré a ensuite été soumis à une expertise par les soins du Dr B., chirurgien orthopédiste FMH de [...], pour le compte de B. SA ; son rapport est daté du 16.05.2007. Dans son rapport, le Dr B.________ estime que l’état de santé de l’assuré est stabilisé et il admet que "le patient pourrait théoriquement reprendre une activité professionnelle en position semi-assise permettant de se déplacer librement, sans effort à fournir ni port de charge". Actuellement, on est en présence d’un assuré en état général moyen, obèse, annonçant des douleurs sévères tant du MIG que du rachis lombaire. L’examen clinique général est sp, hormis l’obésité, un relâchement de la paroi abdominale musculaire ainsi qu’une érythrose faciale marquée. Au plan neurologique, l’examen ne met pas en évidence de déficit à caractère radiculaire sensitivo-moteur aux Ml et il n’y a non plus pas de signes irritatifs. Ceci est d’ailleurs cohérent avec ce qu’a observé récemment le Dr H., neurologue FMH, et qui est d’ailleurs retranscrit dans son rapport au Dr O., daté du 28.02.2008. Au plan ostéoarticulaire, l’examen des MS ainsi que l’examen du MID est sp. Au niveau du MIG, on note une discrète amyotrophie, tant de la cuisse que du mollet, ainsi qu’une importante limitation de mobilité du genou avec notamment une rotule peu mobile et très basse. Limitation également de la mobilité de la cheville G. Au niveau du rachis, l’examen clinique met en évidence des troubles de la statique modérés, et une mobilité conservée du rachis, tant cervical que dorso-lombaire. Il n’y a d’ailleurs pas de tendomyose para-lombaire, et, spontanément, tout au long de l’examen clinique, l’assuré n’adopte aucune mesure de protection du rachis. Au plan radiologique il existe des séquelles incontestables et incontestées d’ailleurs de fracture du fémur G ainsi que de la cheville G. Le tout peut être considéré comme solide. Quant aux RX standard du rachis lombaire, elles ne révèlent rien de très particulier, alors que le récent CT scan met en évidence une hernie discale médiane-para-médiane D, s’insinuant vers le trou de conjugaison. Il existe donc incontestablement des séquelles locomotrices importantes au niveau du MIG mais on ne peut manquer d’être frappé par le fait que cette symptomatologie douloureuse semble
26 - être résistante à tous les traitements antalgiques orthodoxes qui ont été tentés, alors que seule la fumée du haschich semble soulager quelque peu l’assuré. On peut d’ailleurs relever qu’actuellement, l’assuré ne prend aucun antalgique, et uniquement des antidépresseurs et anti-épileptiques (Rivotril®, Lyrica®) (et ceci alors même que les neurologues concluent au fait que les douleurs alléguées ne sont pas d’origine neurogène [rapport du Service de neurologie du Centre Hospitalier X.________ du 26.08.2003]). En ce qui concerne les lombosciatalgies, l’assuré les décrit lors du présent examen comme intéressant de manière symétrique les deux Ml, alors que, apparemment, lors de la consultation chez le Dr H.________ en février 2008, il parlait de lombosciatalgies D uniquement. Même s’il existe une image incontestable de hernie discale L5-S1 D, il n’y a aucun argument en faveur de la réelle responsabilité de cette image radiologique à la genèse des plaintes annoncées par l’assuré. Le Dr H.________ révèle dans son rapport précédemment cité que l’ENMG est normal ; de plus l’assuré n’annonce rigoureusement aucune efficacité de la corticothérapie qu’il prend à des doses significatives "depuis un certain temps" en tout cas et notre examen clinique ne met pas en évidence d’anomalie particulière. On peut donc admettre qu’il existe une fragilité biomécanique du rachis lombaire mais il n’y a, à l’évidence, pas de pathologie à caractère neuro-chirurgical. La problématique mécanique et douloureuse du MIG ainsi que la fragilité biomécanique du rachis lombaire entraînent des limitations fonctionnelles évidentes qui vont être énumérées ci-dessus. Il est donc logique d’admettre comme l’ont fait notamment les Drs Z.________ et E., que la capacité de travail exigible de l’assuré en tant que cafetier-restaurateur est définitivement de 0%. En revanche, une activité adaptée, respectueuse des limitations fonctionnelles rigoureuses est envisageable au plan biomécanique. Au plan psychiatrique, il s’agit d’un assuré de 48 ans, restaurateur, qui a été victime d’un accident de moto en avril 2003, avec fracture complexe du fémur distal gauche et de la cheville, avec persistance de douleurs chroniques. Dans un contexte de douleurs chroniques et suite à une rupture sentimentale en juin 2007, l’assuré développe une symptomatologie dépressive qui nécessite une prise en charge psychiatrique ambulatoire depuis le 31.07.2007. Dans le rapport médical du 22.01.2008, la Dresse S., médecin-assistante, qui débute la prise en charge psychiatrique ambulatoire à l’Hôpital P.________ le 31.07.2007, retient les diagnostics d’épisode dépressif moyen avec syndrome somatique depuis 2007, syndrome douloureux post-traumatique du membre inférieur gauche, présent depuis 2003 et antécédent de syndrome de dépendance à l’alcool de 1998 à 2000, et elle atteste une incapacité de travail à 100% depuis 2003 pour une durée indéterminée. Cependant, dans le consilium psychiatrique du 21.03.20O5 le Dr [...], spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie à la Clinique C.________, décrit "un homme vigile, orienté, sans trouble intellectuel dont l’humeur est strictement normale. Il n’y a pas
27 - d’anxiété pour un trouble spécifique. Il n’y a pas d’élément psychotique floride. Bref le status psychiatrique est dans les limites de la norme". Notre examen clinique psychiatrique n’a pas montré de dépression majeure, de décompensation psychotique, d’anxiété généralisée, de trouble phobique, de trouble de la personnalité morbide, d’état de stress post-traumatique, de perturbation de l’environnement psychosocial, ni de limitation fonctionnelle psychiatrique invalidante. Sur la base de notre observation clinique, nous avons retenu le diagnostic de dysthymie d’intensité légère, qui est une dépression chronique de l’humeur, mais dont la sévérité est insuffisante pour justifier actuellement un diagnostic de trouble dépressif récurent léger ou moyen. Le diagnostic repose sur la présence de périodes où l’assuré se sent mieux, mais la plupart du temps, il se sent fatigué et déprimé, tout lui coûte et rien ne lui est agréable, il rumine et se plaint, dort mal et perd confiance en soi, mais il reste habituellement capable faire face aux exigences élémentaires de la vie quotidienne. La dysthymie ne représente pas une maladie psychiatrique invalidante et n’a aucune incidence sur la capacité de travail. Le diagnostic d’épisode dépressif moyen avec syndrome somatique, retenu par le psychiatre traitant, est actuellement en rémission. Nous avons retenu le diagnostic de dépendance à l’alcool, utilisation continue qui débute à l’âge de 17-18 ans, pendant les fêtes, dans le cadre d’un alcoolisme primaire. L’assuré présente également une consommation de dérivés du cannabis, utilisation continue, débutée à l’âge de 12-14 ans et recommencée après l’accident dont l’assuré a été victime en 2003. La consommation de cannabis, selon l’assuré, a un but antalgique. Les toxicomanies (dépendance à l’alcool et au cannabis) ne justifient pas, à elles-seules, une incapacité de travail. Dans le cas de notre assuré, les toxicomanies ne sont pas elles-mêmes la conséquence ou le symptôme d’une atteinte à la santé physique ou mentale engendrant une invalidité et elles ne sont pas non plus à l’origine d’une atteinte à la santé physique ou mentale importante et durable, comme une lésion cérébrale organique ou neurologique ou une altération d’origine organique de la personnalité sur le plan affectif. A l’examen clinique nous n’avons pas objectivé de symptôme en faveur d’un diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant, car les critères cliniques de la CIM-10 ne sont pas réunis. Par contre, l’assuré présente un diagnostic de majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques et caractérisé par la présence de symptômes physiques compatibles à un trouble, une maladie ou un handicap physique mais amplifiés ou entretenus par l’état psychique du patient. L’assuré réagit par un sentiment de détresse à la douleur ou au handicap provoqué par
28 - son affection physique et il redoute une persistance ou une aggravation de son handicap ou de sa douleur. Ce diagnostic ne représente pas une maladie invalidante et n’a pas d’incidence sur la capacité de travail. En conclusion, sur le plan psychiatrique, notre assuré ne souffre d’aucune pathologie invalidante et sa capacité de travail exigible est de 100% dans toute activité qui respecte les limitations fonctionnelles somatiques. Les limitations fonctionnelles somatiques sont les suivantes : nécessité de pouvoir alterner au moins deux fois par heure la position assise et la position debout, nécessité d’exercer une activité où l’assuré puisse maintenir à sa guise son MIG étendu devant lui et discrètement surélevé du sol, pas de soulèvement ni de port de charges. Pas de limitation fonctionnelle sur le plan psychiatrique. Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins? 13.04.2003, date de l’accident de la circulation. Comment le degré d’incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors? Depuis le 13.04.2003, l’assuré n’a plus exercé aucune activité professionnelle. On peut toutefois admettre, en cohérence avec le Dr E.________ dans son rapport d’expertise du 28.11.2005, que "dans une activité dite adaptée, c’est-à-dire qui privilégie la position assise en permettant un changement de position, tel que dans un travail administratif, un travail sur l’ordinateur, le travail est exigible à 50%, voire 75%, dès aujourd’hui". Pour sa part, le Dr B., dans son expertise datée du 16.05.2007 et dans son rapport au médecin conseil de E. Assurance SA du 05.11.2007, estime que la capacité de travail exigible de l’assuré est entière. A notre avis toutefois, l’importance de la problématique douloureuse au niveau du MIG, même si elle n’est complètement élucidée au plan physio- pathologique, ne permet pas d’envisager une exigibilité complète. Concernant la capacité de travail exigible, elle est limitée par les atteintes à la santé somatique dûment documentées ci-dessus. Comme l’état somatique est considéré comme stabilisé, une activité professionnelle adaptée est exigible, en tout cas depuis novembre 2005, soit au moment où l’assuré a été expertisé par le Dr E.. Pour tenir équitablement compte de la problématique douloureuse rebelle que présente l’assuré, la capacité de travail exigible dans une activité adaptée est limitée à 50%. CAPACITÉ DE TRAVAIL EXIGIBLE DANS L’ACTIVITE HABITUELLE 0%. DANS UNE ACTIVITÉ ADAPTÉE 50%. DEPUIS LE NOVEMBRE 2005." Le 15 avril 2008, le Dr P., spécialiste en neurologie, a écrit que l’assuré marchait avec une canne ; il était d'avis que cela avait peu à peu déséquilibré la colonne de l’assuré et expliquait bien les
29 - douleurs décrites par celui-ci dans la jambe droite. Le Dr P.________ indiquait encore qu’il existait une névralgie sciatique S1 droite qui était évolutive depuis plusieurs mois. Le 16 avril 2008, le Dr U., du SMR, a rédigé un rapport posant les diagnostics de "syndrome douloureux diffus du MIG dans status après polytraumatisme du MIG", le 13 avril 2003, et de "lombalgies chroniques chez hernie discale médiane-para-médiane D L5-S1". Selon ce rapport, l'incapacité de travail était totale depuis le 13 avril 2003 et elle était de 50% dès le 28 novembre 2005 d'un point de vue médico- théorique. Les limitations fonctionnelles suivantes étaient mentionnées : nécessité de pouvoir alterner au moins deux fois par heure la position assise et la position debout, nécessité d'exercer une activité où l'assuré puisse maintenir à sa guise son MIG étendu devant lui et discrètement surélevé du sol, pas de soulèvement ni de ports de charges. Selon ce rapport, il résultait de l'examen pratiqué au SMR le 17 mars 2008 que l'importance des douleurs diffuses au MIG s'expliquait difficilement, que l'assuré présentait une discrète amyotrophie de la cuisse et du mollet gauches, une importante limitation de mobilité du genou gauche avec notamment une rotule peu mobile et située bas, ainsi qu'une limitation de la mobilité de la cheville. Aucune atteinte à la santé psychique susceptible de limiter la capacité de travail n'avait été mise en évidence mais plutôt une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques sans retentissement sur la capacité de travail. Enfin, l'assuré présentait des lombalgies chroniques et si celles-ci ne modifiaient pas l'exigibilité en lien avec des séquelles de l'accident, elles contribuaient à inscrire des limitations fonctionnelles. Le 15 juillet 2008, le Dr P. a écrit au médecin traitant de l'assuré que malgré une discectomie L5/S1 réalisée par voie percutanée le 10 juin 2008, l'évolution continuait d'être toujours assez péjorative. L'assuré était très gêné par des lombalgies, surtout une névralgie sciatique S1 droite mécanique, non déficitaire, mais assez invalidante. Il existait toujours un conflit discoradiculaire L5/S1 droit avec une nette hernie foraminale qui n'était pas exclue mais qui se développait
30 - sur un disque dégénératif avec une discopathie importante qui expliquait bien l'ensemble des douleurs. Selon ce neurochirurgien, il faudrait absolument un jour ou l'autre s'orienter vers une prise en charge chirurgicale, les techniques percutanées n'étant pas suffisantes, et il faudrait réaliser l’exérèse microchirurgicale de cette hernie L5/S1 droite par voie postérieure ce qui devait donner un bon résultat radiculaire. Le 25 août 2008, le Dr D., médecin-conseil de l'assurance, a écrit que les lombalgies n’étaient pas en relation de causalité avec l’accident car on n’avait jamais parlé de lombalgies au départ. Selon un nouvel avis médical du 8 septembre 2008 émanant de ce même praticien, la situation médicale était stabilisée au plus tard au moment de l’expertise du Dr B. en 2007. Par décision du 21 janvier 2009, l’Office de l'assurance- invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : OAI) a alloué une demi-rente à l’assuré (degré d'invalidité de 55%) depuis le 1 er février 2006. Il ressort de la motivation de cette décision notamment ce qui suit : "Résultat de nos constatations Vous avez travaillé en dernier lieu en qualité de restaurateur indépendant. Pour des raisons de santé, vous présentez une incapacité de travail sans interruption notable depuis le 13 avril 2003. C’est à partir de cette date qu’est fixé le délai d’attente d’une année prévu par l’article 28 LAI précité. A l’échéance du délai en question, soit au 13 avril 2004, votre incapacité de travail était de 100% dans toute activité. D’où un degré d’invalidité de 100%. Toutefois, si la capacité de travail s’améliore, il y a lieu de considérer que ce changement modifie, le cas échéant, le droit à la rente. Ainsi, sur la base des pièces médicales portées au dossier et de l'examen clinique du Service médical régional du 17 mars 2008, force est de constater que dès le mois de novembre 2005, une capacité de travail de 50% peut raisonnablement être exigée de vous dans une activité adaptée à vos limitations fonctionnelles (nécessité de pouvoir alterner au moins deux fois par heure la position assise et debout, nécessité d’exercer une activité avec possibilité de maintenir à sa guise le membre inférieur gauche
31 - étendu et discrètement surélevé du sol, pas de soulèvement ni port de charges). Compte tenu de votre parcours professionnel et de votre âge, des mesures professionnelles étaient envisageables afin de réduire votre perte économique. Toutefois, vous avez clairement indiqué à notre spécialiste en réadaptation que vous ne souhaitiez pas entrer dans une démarche de réadaptation, puisque vous vous estimiez incapable de travailler à 50%. Il appartient à tout assuré de faire tout ce qui dépend de lui pour atténuer au mieux les conséquences de son infirmité, en mettant en valeur sa capacité résiduelle de travail, même au prix d’un effort considérable. Ce n’est pas l’activité que l’assuré consent à accomplir qui est décisive, mais celle que l’on peut raisonnablement exiger de lui dans une situation médicale donnée. Si l’assuré n’exerce pas l’activité exigible selon l’appréciation médicale, le taux de son invalidité sera fixé en égard à cette activité, même s’il ne l’exerce pas. Dès lors, pour déterminer la perte économique que vous subissez, il convient de comparer le revenu que vous auriez pu réaliser en bonne santé dans votre ancienne activité, soit CHF 73'237.15, avec le revenu auquel vous auriez pu prétendre dans une activité adaptée à l’issue de mesures professionnelles (formation de type CFC). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances (TFA), lorsque l’assuré n’a pas - comme c’est votre cas - repris d’activité professionnelle, on peut se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique, pour estimer le revenu d’invalide (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. En l’occurrence, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (production et services), soit en 2004, CHF 5’500.- par mois, part au 13 ème salaire comprise (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004 ; secteur privé, niveau de qualification 3). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2004 (41,6 heures ; La Vie économique, 10-2006, p. 90, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à CHF 5’720.- (CHF 5’500.- x 41,6 : 40), ce qui donne un salaire annuel de CHF 68’640.-. Après adaptation de ce chiffre à l’évolution des salaires nominaux de 2004 à 2005 (1% ; La Vie économique, 10-2006, p. 91, tableau B 10.2), on obtient un revenu annuel de CHF 69’326.40 (année d’ouverture du droit à la rente, ATF 128 V 174 consid. 4a), soit à 50%, CHF 34’663.20.
32 - Le montant ainsi obtenu doit, le cas échéant, encore être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l’assuré, à savoir les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité / catégorie de permis de séjour et le taux d’occupation. Il n’y a toutefois pas lieu d’opérer des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération, mais il convient plutôt de procéder à une évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret. La jurisprudence n’admet pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 80 consid. 5b/cc). Compte tenu de vos limitations fonctionnelles, un abattement de 5% sur le revenu d’invalide est justifié. Le revenu annuel d’invalide s’élève ainsi à CHF 32’930.04. Votre degré d’invalidité découle du calcul suivant : Revenu annuel professionnel raisonnablement exigible : sans invaliditéCHF 73’237.15 avec invaliditéCHF 32’930.05 La perte de gain s’élève àCHF 40’307.10 = un degré d’invalidité de 55% Notre décision est par conséquent la suivante : • Dès le 13 avril 2004, vous avez droit à une rente basée sur un degré d’invalidité de 100%. • Dès le 1 er février 2006 (après 3 mois d’amélioration), vous avez droit à une rente basée sur un degré d’invalidité de 55%." Le 2 février 2009, l’assurance a rendu une décision qui a notamment la teneur suivante : "Calcul du revenu sans invalidité Est considéré déterminant pour le calcul du revenu sans invalidité, le revenu annuel brut mentionné dans l’enquête économique pour les indépendants du 16 août 2005 réalisée par l’assurance-invalidité (OAl), soit CHF 73'237.15 pour l’année 2005. Ce revenu, renchéri au taux de 0.3% (indice des salaires nominaux 2002-2007, branche économique 55 / Hôtellerie et restauration), s’élèverait ainsi à CHF 73'456.85 en 2006. Calcul du revenu avec invalidité Dans son rapport d’expertise du 16 mai 2007 ainsi que dans son rapport complémentaire du 5 novembre 2007, le Docteur B.________ indique que la capacité de travail de l’assuré comme restaurateur indépendant est définitivement nulle. Par contre, dans toute activité adaptée, notamment en position assise, permettant de se déplacer librement et ne nécessitant pas d’efforts à fournir ni de port de charges, une capacité de travail exigible de 100% est justifiée. Ce taux prend uniquement en compte les troubles
33 - en relation avec l’accident du 13 avril 2003 et fait, par conséquent, abstraction des autres pathologies existantes. Pour déterminer le revenu que l’assuré pourrait raisonnablement obtenir avec son invalidité (revenu d’invalide), il faut tenir compte tout d’abord de la situation professionnelle concrète de celui-ci. Si l’assuré ne réalise aucun revenu réel parce qu’il n’a plus repris d’activité professionnelle depuis son invalidité ou du moins n’exerce pas l’activité que l’on pourrait raisonnablement exiger de lui, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de statistiques sur les salaires moyens. D’autre part, lorsque l’activité exercée après la survenance de l’atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l’assuré, ce dernier peut-être tenu de quitter son poste de travail voire d’abandonner son entreprise au profit d’une activité plus lucrative. En outre, des constatations de l’assurance-invalidité, nous relevons encore ici que, compte tenu du parcours professionnel de M. X._________ et de son âge, des mesures professionnelles étaient envisageables afin de réduire sa perte économique. Toutefois, il a clairement indiqué à cette institution qu’il ne souhaitait pas entrer dans une démarche de réadaptation. Si l’assuré avait adhéré à ces mesures, il aurait pu être au bénéfice d’une formation de type CFC et ainsi prétendre à un poste dans le secteur tertiaire Sur la base de ce qui précède, selon le tableau TA7 (secteur privé et secteur public) de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de 2006 de l’Office fédéral de la statistique, le salaire mensuel moyen brut pour les hommes ayant des connaissances professionnelles spécialisées dans le domaine des services correspondait à un revenu mensuel de CHF 5'900.00 en 2006. Dès lors, nous obtenons un revenu annuel d’invalide de CHF 70'800.00 basé sur une durée hebdomadaire de travail de 40 heures par semaine. Détermination du degré d’invalidité sur la base d’une comparaison des revenus : Compte tenu que M. X._________ est en mesure d’exercer une activité à 100% et qu’en raison de ses limitations une réduction (abattement) de 5% doit être appliquée, son revenu annuel d’invalide (CHF 70’800.00 - 5%) s’élève à 67'260.00. La différence entre son revenu sans invalidité de CHF 73’456.85 et celui avec invalidité de CHF 67’260.00 s’élève à CHF 6196.85 par an, ce qui représente une invalidité de 8.44%. Indemnité pour atteinte à l’intégrité : Selon l’article 24, alinéa 1 de la loi fédérale sur l’assurance- accidents obligatoire (LAA), si par suite d’accident, l’assuré souffre d’une atteinte importante et durable à son intégrité physique ou mentale ou psychique, il a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l’intégrité. Celle-ci est estimée sur la base de documents médicaux et en fonction de l’annexe 3 LAA et de l’article 36, alinéa 2 LAA.
34 - L’indemnité pour atteinte à l’intégrité est versée sous forme de capital conformément à l’article 25, alinéa 1 LAA. Elle ne doit excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l’époque de l’accident. Celui-ci, au moment de l’accident, s’élevait à CHF 106’800.-. Sur la base du dossier médical, l’atteinte à l’intégrité globale due à l’accident est établie à 30%. Une aggravation prévisible est déjà prise en compte. L’indemnité pour atteinte à l’intégrité se calcule comme suit : Montant maximum du gain annuel au moment de l’accidentCHF 106’800.00 30%CHF 032’040.00 Sauf avis contraire de votre part, nous ferons parvenir le montant précité sur le compte bancaire habituel de M. X._________ à la Banque [...] à [...]. Décision En conséquence, sur la base de ce qui précède, nous prenons la décision suivante :
Le taux d’invalidité étant inférieur à 10%, nous devons nier tout droit à une rente d’invalidité
L’indemnité pour atteinte à l’intégrité due à l’accident du 13 avril 2003 est de 30%
Nous renonçons à demander la restitution des indemnités journalières versées du 1 er mars 2006 au 31 décembre 2008." Le 2 mars 2009, l’assuré a formé opposition par l'intermédiaire de son conseil. Selon lui, tous les troubles dont il souffre résultent de l’accident, y compris ses maux de dos, à l'estomac et dans les jambes. Il soutient également être atteint dans sa santé psychique en relation de causalité adéquate avec l'accident dont il a été victime le 13 avril 2003 et estime qu'une rente d'invalidité entière doit lui être octroyée et son IPAI revue à la hausse, celle-ci ne tenant pas compte de son hernie discale. Le 27 novembre 2009, la Cour des assurances sociales (ci- après : CASSO) a rendu un arrêt réformant la décision de l'OAI en ce sens que l'assuré avait droit à trois-quarts de rente dès le 1 er février 2006. Cet arrêt retenait un revenu sans invalidité de 73'237 fr. 15. Le 17 mars 2010, l’assuré est décédé de mort naturelle.
35 - Par courrier du 5 octobre 2010, le conseil de l'assuré a indiqué que les héritiers de celui-ci avaient décidé de poursuivre la procédure d'opposition. Le 17 juin 2011, l'assurance a rendu une décision rejetant l'opposition formée par l'assuré. Il ressort de cette décision notamment ce qui suit : "(...) que dans un complément d’expertise du 5 novembre 2007, le Dr B.________ a précisé que l’état de santé était probablement stabilisé depuis que le Dr E.________ l’avait précisé spécifiquement dans son expertise médicale du 28 novembre 2005 ; la capacité de travail dans l’activité de cafetier était nulle ; une pleine capacité de travail était exigible dans toute activité adaptée permettant de se déplacer librement et ne nécessitant pas d’efforts à fournir ni de port de charges ; le patient semblait tout à fait apte à travailler comme surveillant dans une centrale de télésurveillance ; selon les postes de travail, un emploi semi-assis dans une usine de confection de petites pièces ou de tri d’aliments pourrait également convenir, (...) que dans un arrêt du 28 octobre 2009, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision Al du 21 janvier 2009, en ce sens que l’assuré avait droit à l’octroi d’un trois quart de rente Al correspondant à un taux d’invalidité de 62%. Compte tenu d’un revenu sans invalidité de 73'237 fr. 15, la perte de gain s’élevait à 40'307 fr. 10 et le degré d’invalidité à 55%. Or, l’OAI avait manqué à son obligation de sommer l’assuré de se conformer à son obligation de réduire le dommage en entreprenant des mesures de reclassement professionnel, et omis de l’avertir des conséquences de son refus de collaborer. Il fallait dès lors prendre en considération pour le calcul de la perte de gain un revenu d’invalide de 28’915 fr. 40, soit un revenu de niveau 4 correspondant à des activités ne nécessitant pas de formation particulière (à 50% et compte tenu des adaptations dues à l’évolution des salaires et à l’horaire de travail, ainsi que d’un taux d’abattement de 5%). Le taux d’invalidité était ainsi de 62%, ce qui ouvrait le droit à trois quarts de rente, que par décision du 10 mars 2010, l’assurance-invalidité pour le Canton de Vaud a procédé au nouveau calcul de la rente d’invalidité dès le 1 er février 2006, suite à l’arrêt du 28 octobre 2009, et retenu un taux d’invalidité de 62% correspondant à un trois quart de rente, (...)
36 - que c’est le lieu de relever que l’office Al n’a pas pu prendre en compte, pour le calcul du revenu d’invalide, des statistiques ESS compatibles avec des mesures de reclassement professionnel, au seul motif d’un vice de procédure relevé par la Cour des assurances sociales dans son arrêt du 28 octobre 2009 (soit le fait que l’office Al a manqué à son obligation de sommer l’assuré de se conformer à l’obligation de réduire le dommage). Sur le principe pourtant, ces mesures de reclassement restaient parfaitement exigibles. La dernière décision Al datait d’ailleurs du 10 mars 2010 et une procédure de sommation n’a pu avoir lieu du fait du décès de l’assuré survenu au cours de ce même mois de mars 2010, que s’agissant du revenu annuel d’invalide estimé par l’intimée à l’opposition à 70’800 fr. et ramené à 67'260 fr. en raison d’un abattement de 5%, on ne voit pas non plus de raisons de s’en écarter. Ces chiffres correspondent en effet au salaire mensuel moyen brut pour les hommes ayant des connaissances professionnelles spécialisées dans le domaine des services, soit un revenu mensuel de 5’900 fr. en 2006 suivant le tableau TA7 (secteur privé et public) de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de 2006 de l’office fédéral de la statistique et répondent aux aptitudes et expériences professionnelles de l’assuré. Pour les raisons déjà évoquées ci-avant, c’est à juste titre que l’intimée à l’opposition a pris en considération une activité adaptée aux capacités de l’assuré, en particulier après des mesures de réadaptation. (...)" B.Par acte du 6 juillet 2011, la communauté héréditaire de l'assuré (ci-après : la recourante) a interjeté recours contre la décision sur opposition rendue par l'assurance le 17 juin 2011. Elle conclut au versement d’une IPAI de 60%, soit 64'080 francs et à une rente LAA fondée sur un taux de 23% soit 16'894 fr. par an du 13 avril 2003 jusqu’au 17 mars 2010. A l'appui de ses conclusions, la recourante avance comme premier grief que l'assurance n'a pas suffisamment pris en compte tous les éléments médicaux pour l'appréciation du cas de l'assuré et qu'elle a nié à tort que son état de santé fût mauvais au point qu'il le mettait dans l'impossibilité de reprendre la moindre activité. Ainsi l'assurance a eu tort de considérer que l'assuré disposait d'une capacité de travail exigible de 100% alors même que les conclusions médicales sur lesquelles elle fonde l'essentiel de son argumentation (expertises des 16 mai et 5 novembre 2007 du Dr B.________) ne sont pas affirmatives sur la question, ce médecin utilisant le conditionnel et considérant que "le patient pourrait théoriquement reprendre une activité (...) et qu'un emploi tel que
37 - surveillant dans une centrale de télésurveillance pourrait lui convenir". La recourante relève également la différence marquée entre le taux d'invalidité retenu par l'assurance-invalidité (62%) et celle de l'assureur accidents (8.44%). Comme second grief en rapport avec le droit à la rente d'invalidité, la recourante estime que ce droit doit être ouvert car :
outre les problèmes somatiques (douleurs constantes au dos, à l'estomac, et dans les jambes), l'assuré a présenté également une incapacité de travail de durée indéterminée sur le plan psychiatrique, et cela en lien de causalité adéquate avec l'accident du 13 avril 2003, celui-ci faisant partie des accidents graves, ce dont la décision litigieuse ne fait pas mention et qu'aucune expertise n'a été mise en oeuvre ;
le tableau TA7 de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) retenu par l'assurance selon lequel l'assuré aurait pu réaliser un revenu mensuel de 5'900 fr. en 2006 ne correspond pas à la réalité, ce dernier n'étant pas en mesure d'entreprendre et de terminer une formation propre à retenir ce tableau ;
le revenu avec invalidité retenu par l'assurance de 70'800 fr. était absolument hors de proportion avec un quelconque revenu réalisable par l'assuré au regard de son état médical ;
l'abattement retenu de 5% est totalement sous-évalué. Comme troisième grief, la recourante estime que l'IPAI retenue par l'assurance ne correspond pas à la situation réelle de l'assurée, celle-ci ne tenant pas compte de la hernie discale dont il souffrait, ni des troubles psychiatriques consécutifs à l'accident du 13 avril 2003.
38 - Par réponse du 6 septembre 2011, l'assurance a conclu au rejet du recours. Par réplique du 27 septembre 2011, la recourante a augmenté ses conclusions en ce sens qu’elle a conclu à une rente à un taux de 80%, soit 62'240 fr. par année dès le 13 avril 2003 jusqu' au 17 mars 2010. Par duplique du 11 octobre 2011, l’intimée a derechef conclu au rejet du recours. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l'assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents ; RS 832.20). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA), auprès du tribunal des assurances du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt (art. 58 al. 1 LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 fr., de sorte que la cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
2.En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53). 3.En l'occurrence est litigieuse le question de la capacité de travail exigible de l'assuré, son droit à une rente et son IPAI. 4.a) Aux termes de l'art. 4 LPGA, est réputé accident toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort. La notion d'accident se décompose ainsi en cinq éléments ou conditions, qui doivent être réalisés cumulativement : une atteinte dommageable ; le caractère soudain de l'atteinte ; le caractère involontaire de l'atteinte ; le facteur extérieur de l'atteinte ; enfin, le caractère extraordinaire du facteur extérieur. Il suffit que l'un d'entre eux fasse défaut pour que l'événement ne puisse pas être qualifié d'accident (cf. ATF 129 V 402, consid. 2.1 et les références citées ; TF 8C_520/2009 du 24 février 2010, consid. 2). Il résulte de la définition même de l'accident que le caractère extraordinaire de l'atteinte ne concerne pas les effets du facteur extérieur, mais seulement ce facteur lui-même. Dès lors, il importe peu que le facteur extérieur ait entraîné, le cas échéant, des conséquences graves ou inattendues. Le facteur extérieur est considéré comme extraordinaire lorsqu'il excède, dans le cas particulier, le cadre des événements et des
40 - situations que l'on peut, objectivement, qualifier de quotidiens ou d'habituels (ATF 129 V 402 précité). Quant au caractère soudain de l'atteinte, celle-ci doit se produire, pour que cette condition soit remplie, pendant un laps de temps relativement court, et pouvoir être rattaché à un événement unique – et non consister en des troubles à répétition, par exemple des microtraumatismes quotidiens (TF 8C_520/2009 du 24 février 2010, consid. 4.2) ; la soudaineté doit se rapporter au facteur extérieur qui est à l'origine de l'atteinte (TF 8C_234/2008 du 31 mars 2009, consid. 6). b) Aux termes de l'art. 6 al. 1 LAA, si la présente loi n'en dispose pas autrement, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose en premier lieu, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé ; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique, mentale ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci (ATF 129 V 177 consid. 3.1 et les références citées ; TF 8C_432/2007 du 28 mars 2008, consid. 3.2.1). Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait que l'administration, le cas échéant le juge, examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans le droit des assurances sociales (ATF 129 V 177 consid. 3.1 et les références citées ; TF 8C_433/2008 du 11 mars 2009, consid. 3.1). Lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible,
41 - mais qu'elle ne peut être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (TF 8C_513/2007 du 22 avril 2008, consid. 3.1 et les références citées). Ainsi, si l'on peut admettre qu'un accident n'a fait que déclencher un processus qui serait de toute façon survenu sans cet événement, le lien de causalité naturelle entre les symptômes présentés par l'assuré et l'accident doit être nié lorsque l'état maladif antérieur est revenu au stade où il se trouvait avant l'accident (statu quo ante) ou s'il est parvenu au stade d'évolution qu'il aurait atteint sans l'accident (statu quo sine ; TF 8C_726/2008 du 14 mai 2009, consid. 2.3 et les références citées) ; le seul fait que des symptômes douloureux ne se sont manifestés qu'après la survenance d'un accident ne suffit pas à établir un rapport de causalité naturelle avec cet accident (raisonnement "post hoc, ergo propter hoc" ; cf. ATF 119 V 335 consid. 2b/bb ; TF 8C_42/2009 du 1 er octobre 2009, consid. 2.2). Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'événement accidentel et l'atteinte à la santé. La causalité doit être considérée comme adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait en cause était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 125 V 456 consid. 5a et les références citées ; ATF 129 V 177 précité, consid. 3.2 ; TF 8C_710/2008 du 28 avril 2009, consid. 2). En matière de troubles physiques, la causalité adéquate se confond pratiquement avec la causalité naturelle (TF 8C_726/2008 du 14 mai 2009, consid. 2.1 in fine et les références citées). 5.a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
42 - paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références citées ; cf. ATF 126 V 353 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322). b) Au sujet de la preuve de l'existence d'une cause extérieure prétendument à l'origine de l'atteinte à la santé, on rappellera que les explications d'un assuré sur le déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de vraisemblance. Il peut néanmoins arriver que les déclarations successives de l'intéressé soient contradictoires entre elles. En pareilles circonstances, selon la jurisprudence, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a et les références citées, RAMA 2004 n° U 515 p. 420, consid. 1.2, TFA U 64/02 ; VSI 2000 p. 201, consid. 2d). c) En cas de recours, le tribunal se base sur des documents médicaux, ainsi que, le cas échéant, des documents émanant d’autres spécialistes, pour prendre position. La tâche du médecin consiste à évaluer l’état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle proportion et dans quelles activités elle est incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4 ; TF 9C_519/2008 du 10 mars 2009, consid. 2.1). En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent une base importante pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement exigible de la part de la personne assurée (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1 ; TFA I 274/05 du 21 mars 2006, consid. 1.2 ; TF I 562/06 du 25 juillet 2007, consid. 2.1). L’assureur social - et le juge des assurances sociales en cas de recours - doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à
43 - disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre, en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 351 consid. 3a ; TF 9C_418/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.1). C’est ainsi qu’il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes de la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant, pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 134 V 231 consid. 5.1 ; TF 9C_1023/2008 du 30 juin 2009, consid. 2.1.1). En outre, en matière d’assurances sociales, s’agissant de l’appréciation des renseignements d’ordre médical, la jurisprudence fédérale attache une présomption d’objectivité aux expertises ordonnées pour résoudre un cas litigieux. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motifs concluants, s’écarter de l’avis exprimé par les experts, et/ou substituer son avis à celui exprimé par ces spécialistes dont c’est précisément le rôle de mettre leurs connaissances particulières au service de la justice pour qualifier un état de fait déterminé (VSI 2000 p. 152 et les références citées). Cela étant, selon la jurisprudence, les constatations émanant de médecins consultés par l’assuré doivent toutefois être admises avec réserve pour tenir compte du fait que, de par la position de confidents privilégiés que leur confère leur mandat, les médecins traitants ont généralement tendance à se prononcer en faveur de leurs patients ; il convient dès lors en principe d’attacher plus de poids aux constatations d’un expert qu’à celles du médecin traitant (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc ; TF 9C_91/2008 du 30 septembre 2008 ; TF 8C_15/2009 du 11 janvier
44 - 2010, consid. 3.2). Il faut toutefois relever qu’un rapport médical ne saurait être écarté au motif qu’il émane du médecin traitant ou d’un médecin se trouvant en rapport de subordination avec un assureur (TF 9C_607/2008 du 27 avril 2009, consid. 3.2). 6.a) En l'occurrence, lors de son accident du 13 avril 2003, l’assuré a été blessé à la jambe gauche et il n’est pas contestable ni d’ailleurs contesté que la problématique de cette jambe est en relation de causalité naturelle et adéquate avec cet accident. La recourante soutient qu’il en va de même des douleurs dorsales et des problèmes psychiques rencontrés par l'assuré. aa) S'agissant des douleurs dorsales, la Cour de céans remarque que jusqu'au 23 décembre 2005, il n’est fait état de telles douleurs dans aucun rapport. En particulier, dans le rapport de la Clinique C.________ du 15 avril 2005, il n’en est fait aucune mention alors que l’assuré a séjourné dans cet établissement durant près d’un mois au printemps 2005. Les douleurs dorsales ne sont mentionnées pour la première fois que le 23 décembre 2005 par le Dr T.. On relèvera cependant qu'auparavant, l’assuré avait prévenu l’assurance par téléphone d’une chute survenue le 27 novembre 2005 et par un nouveau téléphone du 5 décembre 2005 qu’il s’était complètement "démonté" le dos et les cervicales. Le Dr T. a évoqué ensuite une exacerbation de la symptomatologie suite à cette chute dans sa réponse au courrier de l'assurance daté du 4 janvier 2006. Dans son rapport du 22 avril 2006, le Dr J., consulté en raison des douleurs de l’assuré, ne mentionne que des douleurs au MIG et aucune au niveau du dos. En mai 2007, le Dr B., dans le cadre de son expertise ne pose aucun diagnostic de lombalgies. Le status neurologique est
45 - considéré comme normal. Ce n’est qu’au début 2008, soit près de cinq ans après l’accident, qu’une hernie discale est diagnostiquée comme cela résulte de l'examen clinique rhumatologique et psychiatrique du SMR daté du 17 mars 2008. Certes, dans son rapport du 28 février 2008, le Dr H.________ écrit que des lombosciatalgies se sont développées environ un an après l’accident. Cette assertion est en contradiction avec les autres rapports médicaux au dossier puisqu'aucun de ceux-ci ne mentionne de lombosciatalgies avant fin 2005. Elle ne sera donc pas retenue. Dans son rapport du 15 juillet 2008, le Dr P.________ fait état d’un disque dégénératif qui n'est donc pas en relation de causalité avec l'accident. Il mentionne aussi une hernie discale. Toutefois, d’après la jurisprudence, selon l'expérience médicale, pratiquement toutes les hernies discales s'insèrent dans un contexte d'altération des disques intervertébraux d'origine dégénérative, un événement accidentel n'apparaissant qu'exceptionnellement, et pour autant que certaines conditions particulières soient réalisées, comme la cause proprement dite d'une telle atteinte. Une hernie discale peut être considérée comme étant due principalement à un accident, lorsque celui-ci revêt une importance particulière, qu'il est de nature à entraîner une lésion du disque intervertébral et que les symptômes de la hernie discale (syndrome vertébral ou radiculaire) apparaissent immédiatement, entraînant aussitôt une incapacité de travail (cf. notamment TF 8C_1003/2010 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. Ainsi, compte tenu non seulement des différents rapports médicaux mais aussi de l'écoulement du temps entre l'accident et l'émergence des maux de dos, on doit considérer que ceux-ci ne sont pas en relation de causalité avec l'accident de 2003. ab) En ce qui concerne les troubles psychiques, le rapport de la Clinique C.________ du 15 avril 2005 ne fait mention d’aucune atteinte de cette nature, le status psychiatrique étant dans la norme. Aucune autre atteinte psychiatrique n’est documentée ou même évoquée jusqu’au 22 janvier 2008 où la Dresse S.________ pose dans son rapport un diagnostic
46 - d'épisode dépressif moyen avec syndrome somatique existant depuis début 2007. Selon ce médecin, la séparation de l'assuré d'avec sa compagne au printemps 2007 a aggravé une symptomatologie dépressive déjà présente. Ce rapport paraît contradictoire en ce sens qu’il fait remonter l'épisode dépressif à début 2007 tout en indiquant qu'il existait déjà auparavant. Ceci étant, le rapport de la Clinique C.________ nie l'existence d'un trouble psychiatrique limitant la capacité de travail. En outre, le laps de temps séparant l'accident de la naissance des troubles psychiatriques allégués permet de nier l'existence d'un lien de causalité naturelle entre ces troubles et l'accident de 2003. ac) Il résulte ainsi de ce qui précède qu'il n'y a pas de lien de causalité entre l'accident et les douleurs dorsales ainsi que les troubles psychiques présentés par l'assuré. b) S’agissant de la détermination du taux de capacité de travail, il est acquis que cette capacité de travail est nulle dans la profession habituelle de cafetier-restaurateur. Reste ainsi seule ouverte la question de la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée. Le Dr Z., dans son rapport du 28 décembre 2004, ne se prononce pas sur la capacité de travail dans une activité adaptée. Il en va de même de la Clinique C. dans son rapport du 15 avril 2005. Dans son expertise du 28 novembre 2005, le Dr E.________ estime que la capacité de travail dans une activité adaptée soit une activité qui privilégie la position assise en permettant les changements de position et de 50% voire de 75% immédiatement. Il précise que selon lui une capacité de travail de 75% paraît être le taux maximum envisageable et exigible. Le Dr B.________, dans un premier temps (rapport du 16 mai
47 - semi-assise permettant de se déplacer librement sans efforts à fournir ni port de charges. En novembre 2007, à la demande de l’assurance, ce praticien a précisé dans un rapport complémentaire que dans une activité adaptée, la capacité de travail de l'assuré était totale. Toutefois, ce rapport a été adressé au médecin-conseil de l’assurance qui n’est autre que son associé. Compte tenu des liens de l'expert avec le médecin conseil de l'assurance, il ne sera pas retenu. Dans leur rapport d'examen rhumatologique et psychiatrique du 17 mars 2008, les Drs R.________ et I.________ ont déterminé une capacité de travail complète sur le plan psychiatrique mais de 50% sur le plan somatique. Ils ont tenu compte de l'ensemble des troubles somatiques de l'assuré, soit y compris les maux de dos qui ne sont pas en relation de causalité naturelle avec l'accident. L'expertise du Dr E.________ de novembre 2005 se fonde sur un examen clinique ; elle comprend une anamnèse et décrit les rapports médicaux antérieurs. Les plaintes de l'assuré sont exposées. Les conclusions du rapport sont bien motivées et convaincantes de sorte que l'on peut les suivre et retenir que du fait des lésions subies à la jambe gauche, la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée était de 75%. 7.a) Selon l'art. 19 al. 1 LAA, le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme. b) En l'occurrence, la recourante soutient que le point de départ doit être fixé au jour de l’accident puisqu’on devrait admettre que l’état de santé de l’assuré a été stabilisé ce jour-là, dans la mesure où ce
48 - dernier n'a jamais été en mesure de reprendre une quelconque activité et qu'il n’y a eu aucune amélioration de son état de santé. Dans la décision sur opposition du 17 juin 2011, l’assurance a indiqué que dans son complément d'expertise du 5 novembre 2007, le Dr B.________ avait précisé que l'état de santé de l'assuré était probablement stabilisé depuis que le Dr E.________ l'avait spécifiquement précisé dans son expertise médicale du 28 novembre 2005. Toutefois, dans son expertise de novembre 2005, le Dr E.________ évoque la possibilité d’une intervention au printemps 2006 en l’absence de toute amélioration de la mobilité du genou gauche. Ainsi, dans sa duplique du 11 octobre 2011, l’intimée explique que la date du 1 er mars 2006 a été retenue en raison de l’éventuelle intervention évoquée par le Dr E.________, intervention qui finalement n’a pas eu lieu. Quant au SMR, il estime dans son rapport du 17 mars 2008 que l’activité est exigible depuis novembre 2005. Ainsi, plusieurs médecins ont considéré à tour de rôle et de manière concordante que l'état de santé de l'assuré était stabilisé depuis novembre 2005. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces avis ceci d'autant plus que l’opération évoquée ne s'est finalement pas réalisée. Un éventuel droit à la rente naît donc dès novembre 2005, date à laquelle l'état de santé de l'assuré était stabilisé.
49 - les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité ; dans la mesure où ils ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; TF 9C_195/2010 du 16 août 2010, consid. 6.2 ; Frésard/Moser-Szeless, op. cit., n° 165 pp. 898- 899). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit éventuel à la rente (ATF 129 V 222 ; TF 9C_254/2010 du 29 octobre 2010, consid. 4.2). Le revenu hypothétique de la personne valide (revenu sans invalidité ou revenu de valide) se détermine en règle générale en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu’elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible ; c’est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des salaires jusqu’au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222 consid. 4.3.1 ; TF 9C_651/2008 du 9 octobre 2009, consid. 6.1). Il est toutefois possible de s’écarter de ce principe lorsqu’on ne peut évaluer sûrement le revenu sans invalidité (ATF 128 V 29 consid. 1). Ainsi, s’il n’est pas possible de se fonder sur le dernier salaire réalisé en raison de circonstances particulières ou que celui-ci ne peut pas être déterminé faute de renseignements ou de données concrètes, il faut se référer à des valeurs moyennes ou des données tirées de l’expérience. Le recours aux données statistiques résultant de l'ESS suppose aussi de prendre en considération l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles qui peuvent le cas échéant avoir une répercussion sur le revenu (cf. TF 9C_910/2010 du 7 juillet 2011, consid. 4.4.2). En ce qui concerne le revenu d’invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé - soit
50 - lorsque la personne assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris d’activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’ESS (cf. ATF 129 V 472 consid. 4.2 ; TF 8C_287/2010 du 18 novembre 2010, consid. 3 et 9C_900/2009 du 27 avril 2010, consid. 3.3). b) En l’occurrence, dans la décision du 2 février 2009, l’intimée a retenu un revenu sans invalidité de 73'237 fr. 15 pour l’année
51 - un revenu de niveau 4, correspondant à des activités ne nécessitant pas de formation particulière (soit 4'588 fr.). Dans sa décision sur opposition, l’assurance a estimé que si l’OAI n’avait pas pu prendre en considération des statistiques ESS compatibles avec des mesures de reclassement professionnel, c’est en raison d’un vice de procédure, soit l’absence de sommation. L’intimée, se référant à l’arrêt de la Cour de céans du 28 octobre 2009 réformant la décision AI du 29 janvier 2009, considère ne pas être liée par l’évaluation de l’invalidité faite par l’OAI et que sur le principe, les mesures de reclassement restaient parfaitement exigibles. Elle se fonde donc sur la table TA7 et le niveau de connaissances professionnelles spécialisées, soit le niveau 3 de l'ESS 2006. c) Selon l'art. 21 al. 4 LPGA, les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée. Les traitements et les mesures de réadaptation qui présentent un danger pour la vie ou pour la santé ne peuvent être exigés. L'art. 61 OLAA (ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents ; RS 832.202) concrétise et précise, pour ce qui est de l'assurance-accidents, les conséquences d'un refus de l'assuré. Il prévoit - conformément d'ailleurs à un principe général du droit de la responsabilité civile (cf. ATF 134 V 189 consid. 2.1 p. 193, 130 III 182 consid. 5.5.1 p. 189, et les références citées) - de faire supporter à l'assuré la part du dommage dont il est personnellement responsable. Sous le titre "Refus d'un traitement ou d'une mesure de réadaptation exigibles", cette disposition a en effet la teneur suivante :
52 - "Si l'assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette, il n'a droit qu'aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat escompté". L'art. 21 al. 4 LPGA vise un état de fait qui naît postérieurement à la survenance de l'accident et qui s'inscrit donc dans l'obligation générale qui incombe à l'assuré de réduire le dommage (cf. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2 ème éd., n° 65 ad art. 21, p. 293). En matière d'assurance-accidents, il se conjugue avec l'art. 48 al. 1 LAA, selon lequel l'assureur peut prendre les mesures qu'exige le traitement approprié de l'assuré en tenant compte équitablement des intérêts de celui-ci et de ses proches. Comme l'assureur-accidents n'alloue pas de prestations sous la forme de réadaptation professionnelle, l'art. 21 al. 4 LPGA s'applique avant tout au refus de se soumettre à un traitement médical, notion qui comprend aussi bien les mesures d'investigation médicale que le traitement proprement dit (Kieser, op. cit., n. 68 ad art. 21, p. 293). Néanmoins, l'assureur-accidents peut aussi réduire ou refuser ses prestations si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation professionnelle ordonnée par l'assurance-invalidité (Frésard/Moser- Szeless, op. cit., n. 341 p. 941 ; ATF 134 V 189 ; TF 8C_525/2009 du 18 mai 2010). d) En l'espèce, pour que l'on puisse considérer que l'assuré s'était soustrait à une mesure de réadaptation professionnelle ordonnée par l'assurance-invalidité, il eût fallu que la procédure y relative ait été suivie. Or tel n'a pas été le cas, faute de sommation. En conséquence, l'assurance n'est pas habilitée à réduire ou à refuser ses prestations pour ce motif. Il convient donc de prendre en considération dans l'ESS le niveau 4, soit le niveau correspondant à des activités simples et répétitives et non le niveau 3, à savoir le niveau des connaissances professionnelles spécialisées. e) S'agissant du tableau à prendre en considération, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'assuré. Il correspond au revenu
53 - effectivement réalisé par l'intéressé pour autant que les rapports de travail apparaissent particulièrement stables, qu'en exerçant l'activité en question celui-ci mette pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail raisonnablement exigible et encore que le gain ainsi obtenu corresponde à son rendement effectif, sans comporter d'éléments de salaire social. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475, 126 V 75 consid. 3b/aa p. 76 et les références citées). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne "total secteur privé" (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa p. 323). Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité de travail résiduelle, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsque avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public [Confédération] ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (TF 9C_237/2007 du 24 août 2007 consid. 5.1 ; ATF 133 V 545 et les références citées ; TF 26 février 2009, 8C_625/2008). f) En l’espèce, l'intimée s'est référée à la table TA7 sans motiver son choix. Il n'y a aucune raison de ne pas s'en tenir à la règle usuelle. En particulier il est constant que l'activité exercée précédemment n'est plus exigible. Dans ces conditions, il convient de retenir le tableau TA1, à la ligne " TOTAL" pour déterminer le revenu d'invalidité de l'assuré, soit 4'588 fr., part au 13 ème salaire comprise (ESS 2004, TA1, niveau de qualification 4).
54 - Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2004 (41,6 heures ; La Vie économique, 10-2006, p. 90, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à 4'771 fr. 52 (4'588 fr. x 41,6 : 40), ce qui donne un salaire annuel de 57'258 fr. 24. Ce montant doit ensuite être indexé à l'évolution des salaires nominaux entre 2004 et 2005 (+ 1%), soit 4'819 fr. 23, ce qui donne un salaire annuel à 100% de 57'830 fr. 82. Compte tenu de la capacité de travail de l'assuré fixée à 75%, il faut retenir un salaire d'invalide de 43'373 fr. 12 (57'830 fr. 12 - 25%). g) La recourante conteste le taux d'abattement fixé à 5% par l'intimée. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction globale maximale de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc p. 79 s.). L'étendue de l'abattement (justifié dans un cas concret) constitue une question typique relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge si par exemple l'assurance a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou a abusé de celui-ci (cf. ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n'usant pas de critères objectifs (TF 8C_705/2011 du 21 octobre 2011 ; ATF 130 III 176 consid. 1.2 p. 180).
55 - Lorsque l'assuré est apte à travailler à plein temps, mais avec un rendement diminué, cette diminution de rendement est prise en compte dans la fixation de l'incapacité de travail. En principe, il n'y a pas lieu d'opérer en plus un abattement lié au handicap (cf. arrêts 9C_40/2011 du 1 er avril 2011 consid. 2.3.1, 8C_827/2009 du 26 avril 2010 consid. 4.2.1, 9C_980/2008 du 4 mars 2009 consid. 3.1.2, 8C_765/2007 du 11 juillet 2008 consid. 4.3.3, 9C_344/2008 du 5 juin 2008 consid. 4 et I 69/07 du 2 novembre 2007 consid. 5.1). En revanche, un abattement à raison d'autres circonstances est admissible dans la limite maximale de 25%. Ainsi un abattement par exemple pour désavantage salarial peut se justifier, malgré une diminution de rendement déjà admise (TF 8C_585/2011 du 5 avril 2012). Compte tenu de l’ensemble des circonstances ce taux d'abattement apparaît effectivement trop bas dans la mesure où l'assuré n'aurait selon toute vraisemblance exploiter sa capacité résiduelle de travail qu'avec des chances de gain inférieures à la moyenne (TF 9C_390/2011 du 2 mars 2012). Ainsi, ses limitations fonctionnelles constituaient un frein sérieux à l'obtention d'un salaire tel qu'il ressortait des données ESS. En définitive, la Cour de Céans considère qu'un taux d'abattement de 15% est approprié pour apporter un correctif réaliste au revenu qu'aurait pu réellement obtenir l'assuré par rapport au salaire statistique. Le salaire d'invalide s'élève ainsi dans le cas présent à 36'867 fr. 15 (43'373 fr. 12 – 15%). Le calcul du degré d'invalidité est ainsi le suivant : Revenu sans invalidité :73'237 fr. 13 Revenu avec invalidité :36'867 fr. 15 Perte de gain :36'369 fr. 98 Degré d'invalidité :49.66%
56 - En définitive, l'assuré avait droit à l'octroi d'une demi-rente dès le 1 er novembre 2005 jusqu’au 17 mars 2010, date de son décès. Cela étant, il convient de renvoyer la cause à l’intimée pour effectuer le calcul de la rente sous déduction des éventuelles sommes versées durant cette période à titre d’indemnités journalières.
novembre 2005 au 17 mars 2010, sous déduction des éventuelles sommes versées durant cette période à titre d’indemnités journalières. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA). La recourante, qui obtient partiellement gain de cause avec le concours d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens réduits, qu'il convient de fixer à 1'500 fr. (art. 61 let. g LPGA ; 55 LPA-VD).
58 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours déposé le 6 juillet 2011 par la Communauté héréditaire de feu M. X.________ est partiellement admis en ce sens que le droit à une rente à 50% est reconnu à feu M. X._________ du 1 er novembre 2005 au 17 mars 2010, sous déduction des éventuelles sommes versées durant cette période à titre d’indemnités journalières, la cause étant renvoyée à l'assurance pour calcul de la rente. II. La décision sur opposition rendue le 17 juin 2011 par E.________ Assurance SA est confirmée pour le surplus. III. E.________ Assurance SA versera à la recourante la somme de 1'500 fr. (mille cinq cent francs) à titre de dépens. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. La présidente : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Daniel Pasche, avocat (pour la Communauté héréditaire de feu M. X.), -E. Assurance SA, -Office fédéral de la santé publique,
59 - par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :