654 TRIBUNAL CANTONAL 389 PE18.019469-SBT C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 19 décembre 2022
Composition : M. STOUDMANN, président M.Pellet et Mme Rouleau, juges Greffière:Mmede Benoit
Parties à la présente cause : A.D., prévenu et appelant, représenté par Me Philippe Dal Col, défenseur d’office à Pully, et C.D., victime, représentée par sa mère, B.D.________, partie plaignante et intimée, assistée de Me Julie André, conseil juridique gratuit à Lausanne, MINISTERE PUBLIC, intimé, représenté par la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois.
8 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 27 avril 2022, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a constaté que A.D.________ s’était rendu coupable d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle (I), a révoqué le sursis qui lui avait été octroyé par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal le 7 avril 2017 et l’a condamné à une peine privative de liberté d’ensemble de 30 mois, sous déduction de 48 jours de détention subis avant jugement (II), a constaté qu’il avait subi 17 jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites et a ordonné que 9 jours de détention soient déduits de la peine fixée au chiffre II ci-dessus, à titre de réparation du tort moral (III), l’a astreint à un traitement ambulatoire consistant en un suivi en psychiatrie spécialisé dans les auteurs d’agressions sexuelles (IV), a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans et l’inscription de cette mesure au Système d’information Schengen (SIS) (V), lui a interdit l’exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts avec des mineurs pour une durée de 10 ans et a ordonné une assistance de probation pour la durée de l’interdiction (VI), a dit qu’il était le débiteur d’A.D.________ et lui devait immédiat paiement des montants de 231 fr., avec intérêt à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2019, à titre de dommages et intérêts et de 5'000 fr., avec intérêts à 5 % l’an dès le 13 août 2018, à titre de réparation du tort moral (VII), a statué sur le sort des pièces à conviction (VIII), a arrêté l’indemnité d’office allouée à Me Julie André, conseil juridique gratuit de B.D., à 10'441 fr. 60 TTC (IX) et celle allouée à Me Philippe Dal Col, défenseur d’office de A.D., à 16'624 fr. 95 TTC, dont à déduire une avance déjà perçue de 8'000 fr. (X), a mis les frais de la cause, par 56'053 fr. 60, à la charge de A.D.________ et a dit que ces frais comprenaient les indemnités d’office allouées à Me Julie André et Me Philippe Dal Col sous chiffres IX et X ci-
9 - dessus, dites indemnités devant être remboursées à l’Etat par le condamné dès que sa situation financière le permettrait (XI). B.Par annonce du 6 mai 2022 et déclaration motivée du 7 juin 2022, A.D.________ a formé appel contre le jugement précité, en concluant, avec suite de frais, principalement à sa réforme en ce sens qu’il est acquitté, les conclusions civiles d’C.D.________ étant rejetées. A titre subsidiaire, il a conclu à l’annulation du jugement entrepris et au renvoi du dossier de la cause à l’autorité inférieure pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Lors de l’audience d’appel, tant le Ministère public que B.D., partie plaignante et représentante légale d’C.D., ont conclu au rejet de l’appel. C.Les faits retenus sont les suivants :
1.1A.D.________ est né le [...] 1970 en Bosnie-Herzégovine, d’où il est originaire. Sa sœur, sa nièce et sa mère habitent encore dans ce pays. Le prévenu y a suivi sa scolarité obligatoire, puis une formation d’électrotechnicien. Il a ainsi obtenu ce qui correspond en Suisse à un CFC. Il a d’abord travaillé dans une usine, toujours dans son pays d’origine, avant de se rendre en Suisse après la guerre en Bosnie, en 1997, pour y trouver du travail. Il a été employé en missions temporaires entre 1997 et 2002 dans divers domaines. Il a ainsi pu apprendre plusieurs métiers. En 2002, il a commencé à travailler dans un magasin de bricolage. Par la suite, vers la fin 2013, il a débuté une activité indépendante en créant son entreprise active dans différents domaines, [...], raison individuelle non- inscrite au Registre du commerce. En 2016, il a signé quelques contrats et obtenu du travail pour différentes gérances. Jusqu’en 2018, l’entreprise a bien fonctionné, jusqu’à l’incarcération de A.D.________ dès le mois d’octobre 2018 dans le cadre de la présente affaire ; l’entreprise a alors
11 - D.D.. Il n’a pas non plus de contacts avec sa fille C.D., car son droit de visite est suspendu jusqu’à droit connu sur la présente affaire. Il a vu son fils E.D.________ par l’intermédiaire de la structure Espace contact, à raison d’une heure chaque deux ou trois semaines, jusqu’en avril 2022 ; il ne l’a plus vu depuis l’audience de première instance. 1.2A.D.________ a fait l’objet d’une expertise en cours d’instruction. A la question de savoir si le prévenu souffrait d’un trouble mental, le Pr. [...] et la psychologue [...] ont répondu dans leur rapport du 28 mars 2019 (P. 49) que leurs observations n’avaient pas permis de mettre en évidence chez A.D.________ de maladie psychotique qui aurait pu induire, au moment de la commission des infractions qui lui sont reprochées, des idées délirantes ou des troubles perceptifs ou dissociatifs. Ils ont également relevé que le prévenu ne présentait pas non plus de trouble de la personnalité ou une insuffisance intellectuelle. Par ailleurs, en l’absence de certitudes sur l’effectivité des actes qui étaient reprochés à A.D.________, et ce dernier niant toutes fantasmatiques de nature pédophilique et pratiques érotiques de ce type, les experts ont déclaré ne pas pouvoir affirmer que le prévenu présentait un trouble de la préférence sexuelle. Toutefois, selon les experts, dans le cas où des conduites d’ordre sexuel engageant des enfants seraient avérées, ces dernières pourraient s’inscrire dans le cadre de tendances pédophiliques. S’agissant de la responsabilité pénale du prévenu, les experts ont estimé que le prévenu avait conservé sa faculté d’apprécier le caractère illicite de ses actes et de se déterminer d’après cette appréciation. Ainsi, les experts ont retenu une pleine responsabilité pénale. Concernant le risque de récidive, les experts ont estimé que, dans le cas où les infractions reprochées au prévenu étaient avérées, il existait un risque qu’il récidive dans la commission d’actes de pédophilie et ce, préférentiellement à l’encontre d’enfants avec lesquels il était en contact dans son cercle familial ou dans son entourage immédiat, sans toutefois exclure des passages à l’acte avec d’autres enfants.
12 - S’agissant de l’existence d’un traitement susceptible de diminuer le risque de récidive, à dires d’experts, dans le cas où A.D.________ aurait commis les actes qui lui étaient reprochés, ces actes seraient alors probablement en lien avec des tendances pédophiliques. La mise en place d’un traitement spécialisé dans la problématique des conduites sexuelles transgressives serait alors susceptible de diminuer le risque de récidive. Compte tenu du fait que le prévenu ne reconnaissait pas les faits, les experts ont préconisé un traitement psychiatrique ambulatoire, qui, bien que A.D., au moment de l’expertise, ne voyait pas la pertinence de s’inscrire dans un suivi psychiatrique, conservait néanmoins ses chances de succès. Enfin, les experts ont considéré qu’un traitement ambulatoire ne serait pas entravé dans son application ou ses chances de succès par l’exécution d’une peine privative de liberté. Deux compléments d’expertise ont été délivrés les 25 juin 2019 et 25 septembre 2019 (P. 60 et 67). Les experts ont relevé que leurs observations avaient permis d’établir que A.D. saisissait correctement la question des limites auxquelles il devait se plier dans le cadre de situations engageant un rapprochement avec sa fille. A cet égard, il n’avait jamais évoqué l’idée que, pensant bien faire, il aurait agi délibérément en touchant la poitrine de sa fille dans le contexte de gestes de tendresse et sans réaliser que ce qu’il considérait comme des manifestations d’affection aurait pu constituer une intrusion dans la sphère d’intimité d’C.D.. Selon les experts, le prévenu niait toute intentionnalité aux gestes incriminés, même ceux qui résulteraient d’une méconnaissance des limites à respecter en matière de rapprochement physique avec sa fille, puisqu’il a émis la supposition, compte tenu des accusations d’C.D., qu’il ait pu la toucher à la poitrine sans faire exprès. A cet égard, le prévenu avait au demeurant déclaré que, si de tels gestes avaient été délibérés, ils auraient relevé d’actes pédophiliques commis par « un malade mental », actes qui devraient être punis par la loi, selon ses propres déclarations. En ce qui concernait d’éventuels dérapages qui seraient involontaires, le prévenu a expliqué aux experts
13 - qu’il avait accidentellement mis ses mains sur la poitrine de sa fille, insistant sur le fait qu’C.D.________ s’enroulait dans la couette, de sorte qu’il n’avait pas vu où il la touchait et que c’était par inadvertance et dans le cadre de tentatives pour la faire lever de son lit qu’il aurait possiblement posé ses mains sur sa poitrine, précisant que de tels gestes étaient inappropriés mais fortuits. S’agissant du comportement du prévenu consistant à se coucher dans le lit auprès de sa fille, les experts ont confirmé que, lorsque ce point avait été abordé dans les entretiens avec l’expertisé, ce dernier avait indiqué qu’il ne considérait pas comme anormal de se coucher près de sa fille pour la réveiller, puisqu’elle-même s’asseyait près de lui lorsqu’ils regardaient la télévision. Le prévenu avait ainsi montré une absence de remise en question de son comportement et ne semblait pas considérer qu’il revenait aux adultes de fixer des limites et de ne pas caler leur conduite en miroir de celle des enfants. Le prévenu estimant avoir toujours agi correctement envers sa fille, y compris en la rejoignant alors qu’elle était dans son lit et reconnaissant par ailleurs qu’il avait pu commettre, par mégarde, des actes inappropriés à l’encontre d’C.D.________ dans ce contexte, il n’a pas été possible pour les experts d’investiguer davantage cette question. 1.3Le casier judiciaire suisse de A.D.________ comporte les inscriptions suivantes :
29 septembre 2015 : Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, pour vol, à une peine pécuniaire de 30 jours- amende à 30 fr. avec sursis durant 2 ans et une amende de 180 fr. ;
1 er juillet 2016 : Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, pour violation d’une obligation d’entretien, à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à 30 fr., peine partiellement complémentaire à l’ordonnance du 29 septembre 2015 du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne ;
4 avril 2017 : Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal à Lausanne, pour actes d’ordre sexuel avec un enfant et
14 - contrainte sexuelle, à une peine privative de liberté de 30 mois dont 15 mois avec sursis durant 3 ans. Dans le cadre de la présente enquête, A.D.________ a été détenu provisoirement du 24 octobre 2018 au 20 décembre 2018, soit durant 48 jours. Excepté les 48 premières heures, qui respectaient la législation applicable, il a été détenu durant 17 jours dans des conditions illicites de détention en zone carcérale, avant d’être transféré à la prison de la Croisée.
2.1Le 16 janvier 2014, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a ouvert une enquête pénale PE14.000981 contre A.D., lequel était soupçonné d’avoir porté atteinte à l’intégrité sexuelle de sa première fille D.D., ainsi que d’un autre membre de la famille, [...]. Dans le cadre de cette affaire, il a été détenu provisoirement du 20 janvier 2014 au 17 février 2014. Le 19 décembre 2016, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré A.D.________ des chefs d’accusation d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et de contrainte sexuelle. Le 7 avril 2017, la Cour d’appel du Tribunal cantonal a réformé ce jugement et a condamné A.D.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle. Le 11 juin 2018, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de A.D.________ dans la mesure où il était recevable. La peine à laquelle A.D.________ a été condamné a été purgée dès le 10 décembre 2018, date de sa libération de la détention provisoire dans le cadre de la présente procédure (PE18.019469). Dans le cadre de la procédure de 2014, la police a procédé à l’audition vidéo de la demi-sœur de D.D., soit C.D., en date
15 - du 22 janvier 2014, soit alors que l’enfant allait atteindre l’âge de 6 ans. Ses déclarations n’ont pas conduit à l’époque à l’extension de l’instruction pénale pour des faits potentiellement commis à son préjudice. 2.2Le 2 septembre 2015, B.D.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale (ci-après : MPUC), ensuite de laquelle les parties se sont entendues, en date du 27 octobre 2015, pour solliciter une suspension de cette procédure aux fins d’engager une procédure de médiation. Par prononcé de MPUC du 12 novembre 2015, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a suspendu la procédure de MPUC en vue d’entamer une médiation. Le 26 mai 2016, B.D.________ a déposé une nouvelle requête de MPUC. L’audience a été tenue le 10 juin 2016. A cette occasion, il a été relevé que la procureure en charge de l’enquête PE14.000981 avait posé des conditions à la libération provisoire de A.D.________ dans le sens, notamment, d’une interdiction pour ce dernier de se retrouver seul avec C.D.________ et E.D.. On peut estimer que cette interdiction a pris fin le 19 décembre 2016, date du jugement pénal de première instance rendu ensuite de l’enquête pénale PE14.000981. Par ordonnance de MPUC du 24 juin 2016, la présidente susmentionnée a notamment autorisé les époux à vivre séparés, a attribué le domicile conjugal à l’épouse, a fixé le lieu de résidence d’C.D. et de E.D.________ chez leur mère et a imparti à A.D.________ un délai au 4 juillet 2016 pour quitter le domicile conjugal. Par ordonnance de MPUC complémentaire du 13 juillet 2016, la présidente a dit que l’exercice du droit de visite du père sur C.D.________ et E.D.________ s’exercerait au Point Rencontre deux fois par mois. Le 15 décembre 2016, A.D.________ a déposé une requête de MPUC ensuite de laquelle les parties se sont entendues, le 16 mars 2017,
16 - pour suspendre la procédure pour une durée de six mois, pour reprendre la vie commune et pour mettre un terme au mandat confié au Point Rencontre. La convention a été ratifiée par la présidente sur le siège et le Point Rencontre avisé le lendemain. Le 17 octobre 2017, B.D.________ a déposé une nouvelle requête de MPUC. L’audience a été appointée au 26 janvier 2018. Par ordonnance de MPUC du 10 avril 2018, la présidente du Tribunal, considérant notamment – en l’occurrence à tort – que A.D.________ avait été acquitté dans la procédure PE14.000981 (à noter que B.D.________ n’était pas partie à cette procédure), a notamment autorisé les époux à vivre séparés, a attribué la jouissance du logement conjugal à l’épouse, a fixé le lieu de résidence des enfants chez la mère, et a dit que A.D.________ pourrait exercer un libre et large droit aux relations personnelles avec ses enfants C.D.________ et E.D., d’entente avec leur mère. C’est dans ce cadre que A.D. a passé des vacances avec ses enfants dans sa famille, hors présence de la mère, en Bosnie- Herzégovine, entre le 31 juillet et le 26 août 2018. A réception de l’arrêt du Tribunal fédéral par lequel le recours déposé par A.D.________ contre le jugement de la Cour d’appel pénale dans la cause PE14.000981 était rejeté dans la mesure de sa recevabilité, le Service de protection de la jeunesse a requis de la Justice de paix la suspension avec effet immédiat du droit de visite de A.D.________ sur C.D.________ et E.D., ce qui a été ordonné le 13 septembre 2018 par cette autorité. 3.En Bosnie-Herzégovine, au domicile de la famille de A.D., à plusieurs reprises entre le 16 mars 2017 et le 26 août 2018, et en particulier presque tous les jours entre le 31 juillet et le 26 août 2018, profitant de l’absence de B.D.________, soit par exemple parce qu’elle rendait elle-même visite à sa famille en Croatie, soit parce qu’elle
17 - lui avait confié leurs enfants, le prévenu A.D.________ a procédé à divers attouchements à caractère sexuel sur sa fille C.D.________, née le [...]
C’est ainsi que le prévenu, qui partageait une chambre avec ses deux enfants, a, le matin, à plusieurs reprises, rejoint C.D.________ dans son lit, en l’absence de E.D.________ qui se levait plus tôt, et l’a caressée, la plupart du temps par-dessus son pyjama, au niveau du sexe et de la poitrine, prétextant vouloir la réveiller et l’inciter à se lever. Ces actes ont été quotidiens entre le 31 juillet et le 26 août 2018. L’enfant tentait de s’opposer verbalement ou physiquement à son père, essayant de le repousser ou se décalant elle-même, voire se protégeant avec une couverture, sans succès. A.D.________ mettait fin de lui-même à ses agissements, vraisemblablement après quelques minutes, pour une raison indéterminée. A une occasion, lors des vacances de juillet-août 2018, C.D., qui s’était endormie tout habillée après une soirée « festive », s’est réveillée le lendemain avec son pantalon dégrafé, sans qu’elle n’en comprenne la raison. B.D. a déposé plainte pour sa fille C.D.________ le 4 octobre 2018 et a chiffré ses prétentions civiles à 231 fr. à titre de dommages-intérêts et à 5'000 fr. à titre de réparation du tort moral. E n d r o i t : 1.Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385 al. 1 et 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par une partie qui a la qualité pour recourir (art. 381 et 382 al. 1 CPP), contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de A.D.________ est recevable.
18 - 2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) constatation incomplète ou erronée des faits et (c) inopportunité (al. 3). L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (TF 6B_481/2020 du 17 juillet 2020 consid. 1.2 et les références citées). 3.Pour fonder leur verdict de culpabilité, les premiers juges ont retenu, notamment, que les déclarations d'C.D.________ révélaient que l'enfant avait expliqué simplement les faits, sans exagération et sans accuser son père de faits supplémentaires lorsque l'inspectrice lui avait demandé si d'autres choses s'étaient passées ; que le Tribunal n'avait pas constaté au visionnage de l'enregistrement vidéo que l'inspectrice aurait induit certaines réponses de l'enfant ; que l'enfant semblait intelligente et qu'elle était tout à fait claire et cohérente dans ses explications ; que la psychologue T., qui avait régulièrement suivi l'enfant depuis octobre 2018 – soit dès après le dévoilement – avait toujours cru l'enfant et n'avait jamais eu de doute sur la réalité des faits ; que les déclarations du prévenu étaient sujettes à caution, par exemple quand il affirmait avoir pu, par mégarde, à plusieurs reprises toucher la poitrine de sa fille, ou quand il prétendait avoir fait l'objet d'une cabale dans le cadre de la précédente affaire pénale dont le contexte aurait pu influencer sa fille C.D., respectivement B.D.________, et que ses explications embrouillées sur le fait qu'il aurait peut-être touché les seins de sa fille en raison de la précipitation dans laquelle il aurait dû agir pour la réveiller afin de se rendre au cours de natation ne convainquaient pas. En bref, les
19 - dénégations du prévenu n'apparaissaient pas convaincantes, au contraire de la version de la partie plaignante ; le Tribunal a ainsi acquis l'intime conviction que cette dernière reflétait la vérité (jugement, p. 36-38). 4 4.1L'appelant conteste toute infraction. Il se plaint tout d'abord d’une constatation inexacte ou incomplète des faits, sous trois aspects qui seront développés ci-après. 4.2La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR CPP], 2 e éd., Bâle 2019, n. 19 ad art. 398 CPP). L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3). La présomption d’innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst., 6 § 2 CEDH et 14 § 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ; RS 0.103.2), ainsi que son corollaire, le principe « in dubio pro reo », concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1, JdT 2019 IV 147 ; ATF 127 I 38 consid. 2a, JdT 2004 IV 65 ;
20 - TF 6B_322/2021 précité consid. 3.2). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves (sur la portée et le sens précis de la règle sous cet angle, cf. ATF 144 IV 345 précité consid. 2.2.3.3), la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (TF 6B_322/2021 précité ; TF 6B_732/2021 précité consid. 2.2 ; TF 6B_712/2021 du 16 février 2022 consid. 1.1). Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 146 IV 88 consid. 1.3.1 ; ATF 145 IV 154 consid. 1.1 ; ATF 144 IV 345 précité). L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs apparaissent fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (TF 6B_732/2021 précité consid. 2.1 ; TF 6B_1189/2021 précité consid. 3.1 ; TF 6B_802/2021 du 10 février 2022 consid. 1.1 et les références citées). 4.3 4.3.1Selon l'appelant, il aurait dû être mentionné dans le jugement que, à dire d’experts, il était dans l'incapacité de comprendre l'inadéquation dans le fait de se coucher à côté de sa fille pour la réveiller. L'état de fait serait ainsi incomplet (appel, ch. 3.1.1).
21 - Peu importe que l'appelant ne comprenne pas l'inadéquation de se coucher à côté de sa fille, si tant est que cela soit le cas. Comme l’ont retenu les premiers juges (p. 44), le prévenu se rend en tout cas très bien compte de l'inadéquation des faits retenus contre lui, puisqu'il estime que de tels faits, qui ne se résument pas à se coucher à côté de sa fille, s'ils étaient avérés, devraient être punis. L'argument est donc vain. 4.3.2Selon l'appelant, la configuration de la maison familiale en Bosnie aurait rendu très risquée la commission de faits tels que ceux qui lui sont reprochés. Tout le monde passait devant la chambre avec la porte ouverte, de sorte que des agissements malvenus auraient été remarqués, d'autant que quelqu'un aurait pu entrer dans la chambre à tout moment (appel, ch. 3.1.2). Peu importe que de manière abstraite, les agissements du prévenu auraient pu être surpris par des membres de la famille. Qu'il paraisse audacieux de commettre ces attouchements n'enlève rien aux éléments objectifs sur lesquels le tribunal s'est fondé pour constater la culpabilité. L'argument n'est pas pertinent. 4.3.3L'appelant soutient que, lors de l'audition de l'enfant, certaines réponses « ont pu » être induites par l'inspectrice. En outre, il y aurait certaines divergences entre les deux auditions, C.D.________ disant une fois que son père lui avait saisi les seins comme une orange, alors que ce détail, qui serait incompatible avec la position du lit et d'C.D.________, ne revenait pas dans la seconde audition, lors de laquelle l'enfant a dit qu'elle n'avait été touchée qu'en haut. Tout cela rendrait plausibles des actes involontaires (appel, ch. 3.1.3). Le tribunal a contesté que des réponses aient pu être induites par l'inspectrice, qui posait au contraire des questions ouvertes (jugement, p. 36). L'appelant n'explicite pas son argument à l’encontre de cette appréciation, si ce n'est par une référence aux attouchements « en bas ». On observe cependant que l'enfant a montré son entre-jambe, puis sa poitrine. La réponse paraît donc assez spontanée, outre le fait que l’on
22 - peut constater la gêne ressentie par l’enfant, qui avait 10 ans la première fois qu’elle a été entendue. Elle a en outre été claire et mesurée. Dans sa deuxième audition, questionnée sur ses déclarations selon lesquelles son père lui touchait les parties intimes comme s'il prenait une orange, l'enfant confirme « que son père lui attrapait la poitrine » (P. 111, p. 4). Il n'y a donc aucune contradiction. Pour le surplus, l'inspectrice a posé les questions soumises par le défenseur d’office du prévenu (cf. P. 111 p. 3 en haut), qui ne s'attardaient pas sur la localisation des attouchements. Il n'y a donc rien d'étonnant à ce que l'enfant n'ait pas parlé spontanément des attouchements « en bas ». Les critiques sur les auditions de l'enfant sont donc vaines.
5.1L'appelant conteste ensuite les qualifications juridiques retenues par les premiers juges, à savoir l’art. 187 ch. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) en concours idéal avec l’art. 189 al. 1 CP. Il nie en particulier la connotation sexuelle des actes qui lui sont reprochés, soutenant qu’aucun élément n'établirait une excitation sexuelle. S'agissant en outre de l'art. 189 CP, il conteste la pression psychique, invoquant qu’C.D.________ aurait pu s'opposer aux gestes de son père en modifiant sa position (appel, ch. 3.2). 5.2 5.2.1Aux termes de l'art. 187 ch. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans, celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel ou celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Constitue un acte d'ordre sexuel au sens de cette disposition une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (TF 6B_1414/2020 du 11 août 2021 consid. 2.2 ; TF 6B_231/2020 du 25 mai 2020 consid. 3.1 ; TF 6B_1097/2019 du 11 novembre 2019 consid. 2.1 et
23 - les arrêts cités). Selon la jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui remplissent toujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur ou de la signification que le comportement a pour celui-ci ou pour la victime (TF 6B_299/2018 du 4 juillet 2018 consid. 2.1.1 ; TF 6B_288/2017 du 19 janvier 2018 consid. 5.1 et les arrêts cités). Dans les cas équivoques, qui n'apparaissent extérieurement ni neutres, ni clairement connotés sexuellement, il convient de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime ou de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 consid. 3b ; TF 6B_103/2011 du 6 juin 2011 consid. 1.1). Il résulte de cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il faut se demander si l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuel indiscutable, est de nature à perturber l'enfant (TF 6B_103/2011 précité). Une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits, constitue un acte d'ordre sexuel (TF 6B_180/2018 du 12 juin 2018 consid. 3.1 et réf. cit.). Lorsque la victime est un enfant, la pratique tend à admettre l'existence d'un acte d'ordre sexuel même pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraient plutôt, entre adultes, l'application de l'art. 198 al. 2 CP (TF 6B_103/2011 précité). Sur le plan subjectif, l'auteur doit agir intentionnellement, ce qui implique qu'il doit être conscient du caractère sexuel de son comportement, mais ses motifs ne sont pas déterminants, de sorte qu'il importe peu que l'acte tende ou non à l'excitation ou à la jouissance sexuelle. Le dol éventuel suffit (TF 6B_1414/2020 précité ; TF 6B_231/2020 précité ; TF 6B_299/2018 précité). 5.2.2A teneur de l'art. 189 al. 1 CP, se rend coupable de contrainte sexuelle, celui qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en
24 - la mettant hors d'état de résister l'aura contrainte à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel. Les infractions réprimant la contrainte sexuelle interdisent toute atteinte à la liberté sexuelle. Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace (ATF 122 IV 97 consid. 2b ; TF 6B_1164/2020 du 10 juin 2021 consid. 3.1 ; TF 6B_159/2020 du 20 avril 2020 consid. 2.4.1). L'art. 189 CP, tout comme l'art. 190 CP réprimant le viol, tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle, en réprimant l'usage de la contrainte aux fins d'amener une personne à faire ou à subir, sans son consentement, l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel. Il s'agit d’un délit de violence, qui doit être considéré principalement comme un acte d'agression physique (ATF 131 IV 107 consid. 2.2 ; ATF 128 IV 97 consid. 2b ; ATF 124 IV 154 consid. 3b ; TF 6B_159/2020 précité). Il en résulte que toute pression, tout comportement conduisant à un acte sexuel non souhaité, ne saurait être qualifié de contrainte. L'art. 189 CP ne protège des atteintes à la libre détermination en matière sexuelle que pour autant que l'auteur surmonte ou déjoue la résistance que l'on pouvait raisonnablement attendre de la victime (ATF 133 IV 49 consid. 4 ; ATF 131 IV 167 consid. 3.1). En introduisant la notion de « pressions psychiques », le législateur a aussi voulu viser les cas où la victime se trouve dans une situation sans espoir, sans pour autant que l'auteur ait recouru à la force physique ou à la violence (ATF 131 IV 107 précité). Les pressions d'ordre psychique visent les cas où l'auteur provoque chez la victime des effets d'ordre psychique, tels que la surprise, la frayeur ou le sentiment d'une situation sans espoir, propres à la faire céder (ATF 128 IV 106 consid. 3a/bb ; ATF 122 IV 97 précité). En cas de pressions d'ordre psychique, il n'est pas nécessaire que la victime ait été mise hors d'état de résister (ATF 124 IV 154 précité). Une situation d'infériorité physique ou de
25 - dépendance sociale et émotionnelle peut suffire. L'infériorité cognitive ainsi que la dépendance émotionnelle et sociale peuvent, particulièrement chez les enfants et les adolescents, induire une pression psychique extraordinaire et, partant, une soumission comparable à la contrainte physique, les rendant incapables de s'opposer à des atteintes sexuelles. La jurisprudence parle de « violence structurelle », pour désigner cette forme de contrainte d'ordre psychique commise par l'instrumentalisation de liens sociaux (TF 6B_1307/2020 du 19 juillet 2021 consid. 2.1 ; TF 6B_1164/2020 précité ; TF 6B_146/2020 du 5 mai 2020 consid. 2.1). Toutefois, pour que la contrainte soit réalisée, il faut au moins que les circonstances concrètes rendent la soumission compréhensible (ATF 131 IV 107 précité). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a précisé la jurisprudence relative aux contraintes sexuelles commises par un auteur dans son proche entourage social, en particulier dans le cadre familial (ATF 146 IV 153). Il en ressort notamment que, dans ces configurations, il y a lieu de déterminer si l'on peut attendre de l'enfant qu'il s'oppose à l'acte de manière indépendante, en tenant compte de son âge, de sa situation familiale et sociale, de la proximité et du rôle de l'auteur dans sa vie, du lien de confiance avec l'auteur et de la manière dont les actes ont été entrepris (consid. 3.5.5). Plus l'enfant est jeune, moins les exigences en matière de pressions psychiques sont élevées (consid. 3.3.3 et 3.5.7 ; TF 6B_146/2020 précité). Selon les circonstances, une menace ou l'ordre explicite à l'enfant de se taire n'est pas nécessaire pour admettre l'usage de la contrainte (consid. 3.6.1). Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a conclu qu'au vu notamment de l'âge de la victime au moment des faits (entre ses 8 et 10 ans), de l'influence qu'exerçait le beau-père qui bénéficiait d'une totale confiance, de la relation étroite entre les protagonistes, du lieu et de la manière dont les événements se sont déroulés (domicile familial, injonction au silence), on ne pouvait attendre de la victime qu'elle s'oppose aux abus, dès lors qu'elle se trouvait dans une situation sans issue. Dans l’arrêt publié aux ATF 124 IV 154, il a été retenu que l'auteur, qui avait abusé d'une enfant de 10 ans, avait exploité la supériorité générale qu'il tirait de son statut d'adulte, son autorité quasi-
26 - paternelle, ainsi que les sentiments amicaux et l'attachement que lui témoignaient la fillette, et qu'il l'avait placée face à un conflit de conscience qui la paralysait et la mettait hors d'état de résister. 5.3En l’espèce, s'agissant tout d'abord de l'excitation sexuelle, on comprend mal quel autre but pourrait être poursuivi par des attouchements répétés prodigués spécifiquement sur les seins et l'entre- jambe d'une victime. On ne voit pas quel élément supplémentaire serait encore nécessaire pour justifier la condamnation. En ce qui concerne la pression psychique, l'appelant feint de ne pas comprendre que c'est justement celle-ci qui empêchait l'opposition de l'enfant aux actes du père. L'appelant ne prend du reste pas position sur les éléments fondant cette pression décrits par le jugement (p. 42). Il faut en effet retenir, comme les premiers juges, qu’au vu de l’âge de la victime, de sa relation avec l’appelant, qui était son père, du conflit de loyauté dans lequel celle-ci s’est inévitablement trouvée plongée et du fait qu’elle se trouvait à l’étranger en l’absence de sa mère, qu’C.D.________ se trouvait dans un climat de pression psychique important, ce qui réalise l’élément constitutif de la contrainte. L’appelant devait en outre savoir que son comportement dépassait les limites de ce qui était acceptable entre un père et sa fille, d’autant plus qu’il avait déjà été condamné pour un comportement similaire avec sa fille aînée, D.D.________. De plus, il a admis avoir touché sa fille, et peut-être sa poitrine « par inadvertance », au moins quatre ou cinq fois. Le nombre élevé d’attouchements inadéquats implique que l’on ne puisse pas retenir qu’il aurait agi sans faire exprès, à plusieurs reprises. Il s’ensuit que les premiers juges étaient fondés à condamner l’appelant pour actes d’ordre sexuel avec un enfant et contrainte sexuelle.
6.1L'appelant critique la peine qui lui a été infligée. Une peine de 30 mois, incluant la révocation du précédent sursis partiel de 15 mois,
27 - serait « énorme » au vu des infractions reprochées, mais aussi disproportionnée par rapport à l’intensité et la fréquence des actes en cause (appel, ch. 3.3). Il estime que l’impact de sa première condamnation, intervenue en seconde instance, dont la peine était conséquente, influencerait de manière trop importante la seconde peine et que, si tous les faits avaient été jugés ensemble, la peine n’aurait pas été aussi élevée. L'appelant conteste ainsi également la révocation du sursis partiel, reprochant aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte du fait que l'exécution des 15 mois fermes de la peine de 2017 était intervenue après les faits de la présente affaire et qu’elle aurait eu un impact sur sa perception quant à sa condamnation et les conséquences de ses actes (appel, ch. 3.4). 6.2 6.2.1Selon l’art. 47 CP, également applicable en matière d’infractions à la LStup en vertu du renvoi de l’art. 26 de cette dernière loi, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Selon cette disposition, le juge fixe donc la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la
28 - situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1, JdT 2016 I 169 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées ; TF 6B_631/2021 du 7 février 2022 consid. 1.1). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation de la peine. Sa décision sur ce point ne viole le droit fédéral que s'il est sorti du cadre légal, s'il s'est fondé sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il a omis de prendre en considération des éléments prévus par cette disposition ou s'il a abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémente (ATF 144 IV 313 consid. 1.2 ; TF 6B_1463/2019 précité). 6.2.2Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera la peine pour l'infraction la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 144 IV 313 consid. 1.1 et les arrêts cités). L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise (ATF 144 IV 313 consid. 1.1 et les arrêts cités). Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas (ATF 144 IV 313 consid. 1.1 et les
29 - arrêts cités). Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1 et les arrêts cités). La peine privative de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 313 consid. 1.1 et l’arrêt cité). 6.2.3Avant le 1 er janvier 2018, l’art. 46 al. 1 CP prévoyait que si, durant le délai d’épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu’il y a dès lors lieu de prévoir qu’il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Il peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d’ensemble conformément à l’art. 49 CP. Il ne peut toutefois prononcer une peine privative de liberté ferme que si la peine d’ensemble atteint une durée de six mois au moins ou si les conditions prévues à l’art. 41 CP sont remplies. Selon l'art. 46 al. 1 CP dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er
janvier 2018, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, il fixe une peine d’ensemble en appliquant par analogie l’art. 49 CP. La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 ; TF 6B_93/2021 du 6 octobre 2021 consid. 3.1 ; TF 6B_454/2021 du 4 octobre 2021 consid. 4.1). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 précité consid. 4.4 ; TF 6B_139/2020 du 1 er mai 2020 consid. 3.1 ; TF 6B_1400/2017 du 26 mars 2018 consid. 2.2). Lors de l'appréciation des perspectives d'amendement, le juge doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134
30 - IV 140 précité consid. 4.4 et 4.5 ; TF 6B_93/2021 précité ; TF 6B_454/2021 précité). Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible ; si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 précité consid. 4.5 ; TF 6B_139/2020 précité). 6.3Les premiers juges ont motivé de manière adéquate la gravité de la faute de l'appelant (jugement, p. 43-44), en estimant que le prévenu n'avait pas hésité à s'en prendre à sa propre fille, qui lui faisait confiance en tant que père et en tant qu'adulte, qu’il répondait d'un concours d'infractions, avait agi alors qu'il faisait déjà l'objet d'une enquête pénale pour des faits similaires et qu’il les avait poursuivis une fois condamné par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal, quand bien même il bénéficiait d'un sursis partiel, que les actes s'étaient intensifiés en 2018, que les faits étaient graves et la culpabilité très lourde. A décharge, les premiers juges n’ont pas vu d'éléments à prendre en considération, le prévenu persistant à nier les faits au lieu de reconnaître la souffrance de sa victime et ne se remettant pas en question. Ils ont ainsi retenu un pronostic défavorable, les récentes démarches du prévenu pour débuter un suivi auprès d'un psychothérapeute n'étant pas de nature à modifier cette appréciation. Comme les premiers juges, il faut en particulier relever le concours d'infractions, la récidive spéciale et l'indifférence à une précédente condamnation pour des faits similaires. Dans ces circonstances, la peine doit être lourde, à l'image de la culpabilité de l'appelant. La motivation du jugement est donc adéquate sur ce point également et peut être reprise, par adoption de motifs (art. 82 al. 4 CPP). 6.4L'appelant ne conteste pas être en récidive spéciale et que la condamnation pénale de 2017 n'a, en elle-même, eu aucun effet dissuasif. S'agissant de l'impact de l’exécution de la peine sur la perception de
31 - l'appelant, les premiers juges ont constaté dans le jugement (p. 44) que « le prévenu ne se remet pas en question ». L'appelant n'explique pas en quoi ce constat serait erroné. Au contraire, il conteste toujours les faits objets de sa première condamnation, soutenant qu’il s’agirait d’une erreur judiciaire. Il n’a ainsi nullement pris conscience des conséquences de ses actes. Dans ces circonstances, le pronostic ne peut être que résolument défavorable et le sursis ne pouvait qu'être révoqué. 6.5Il résulte de ce qui précède que la peine privative de liberté d’ensemble de 30 mois fixée par les premiers juges est adéquate et doit être confirmée.
7.1L'appelant conteste son expulsion. Il se déclare présent pour son fils E.D.________ et soutient que son expulsion tendrait à rendre difficile, voire à supprimer ses relations, à tout le moins son fils E.D.. Son expulsion serait en outre de nature à culpabiliser C.D., qui ne voudrait pas que son frère perde toute relation avec leur père (appel, ch. 3.5). 7.2Selon l'art. 66a al. 1 let. h CP, le juge expulse de Suisse, pour une durée de cinq à quinze ans, l'étranger qui est condamné, notamment, pour actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1) et contrainte sexuelle (art. 189). L’art. 66a CP prévoit ainsi l’expulsion obligatoire de l’étranger condamné pour l’une des infractions ou combinaisons d’infractions listées à l’al. 1, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre. L’expulsion est en principe indépendante de la gravité des faits retenus (Bonard, Expulsion pénale : la mise en œuvre de l’initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences, in : Forumpoenale 5/2017 p. 315 ; Fiolka/Vetterli, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, in : Plädoyer 5/2016 p. 84).
32 - 7.2.2Selon l’art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. La clause de rigueur permet de garantir le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101]). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 146 IV 105 consid. 3.4.2 ; ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 ; TF 6B_690/2019 précité consid. 3.4.2). Selon la jurisprudence (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 ; TF 6B_690/2019 précité consid. 3.4), il convient de s’inspirer des critères énoncés à l’art. 31 de l’OASA (Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 ; RS 142.201). L’art. 31 al. 1 OASA prévoit qu’une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. L’autorité doit tenir compte notamment de l’intégration du requérant selon les critères définis à l’art. 58a al. 1 de la LEI (loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 ; RS 104.20), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l’état de santé ainsi que des possibilités des réintégration dans l’Etat de provenance. Comme la liste de l’art. 31 al. 1 OASA n’est pas exhaustive et que l’expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l’examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réintégration sociale du condamné (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 ; TF 6B_1485/2021 du 11 mai 2022 consid. 2.1.1 ; TF 6B_38/2021 du 14 février 2022 consid. 5.1.2). En règle générale, il convient d’admettre l’existence d’un cas de rigueur au sens de l’art. 66a al. 2 CP lorsque l’expulsion constituerait, pour l’intéressé, une ingérence d’une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l’art. 13 Cst. et par le droit international, en particulier
33 - l’art. 8 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales conclue à Rome le 4 novembre 1950 ; RS 0.101) (TF 6B_1417/2019 précité consid. 2.1.1 ; TF 6B_50/2020 du 3 mars 2020 consid. 1.3.1). Selon la jurisprudence, pour se prévaloir du droit au respect de sa vie privée au sens de l’art. 8 § 1 CEDH, l’étranger doit établir l’existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d’une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n’adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d’une certaine durée de séjour en Suisse, que l’étranger y est enraciné et dispose de ce fait d’un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d’autres et en n’accordant qu’un faible poids aux années passées en Suisse dans l’illégalité, en prison ou au bénéfice d’une simple tolérance (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; TF 6B_627/2021 du 27 août 2021 consid. 4.2.2 ; TF 6B_379/2021 du 30 juin 2021 consid. 1.2). Un séjour légal de dix années suppose en principe une bonne intégration de l’étranger (ATF 144 I 266 consid. 3.9 ; TF 6B_38/2021 du 14 février 2022 consid. 5.1.2). Par ailleurs, un étranger peut se prévaloir de l’art. 8 § 1 CEDH (et de l’art. 13 Cst.) pour autant qu’il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1 ; ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; TF 6B_379/2021 précité consid. 1.2). Les relations familiales visées par l’art. 8 § 1 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 144 II 1 consid. 6.1 ; ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; TF 6B_379/2021 précité consid. 1.2). 7.3En l’espèce, il s'agit d'un cas d'expulsion obligatoire. L'appelant ne fait pas valoir d'attaches particulièrement intenses avec la Suisse, hormis la présence de son fils E.D.________, avec qui il entretenait encore des relations personnelles jusqu’en avril 2022. L’appelant a cependant indiqué en audience d’appel qu’il n’avait plus vu celui-ci depuis le jugement de première instance. Il faut donc relativiser le poids de cette
34 - relation, qui n’est à ce jour pas effective et ne remplit ainsi pas les critères prévus par la jurisprudence rendue à propos de l’art. 8 § 1 CEDH (cf. supra consid. 7.2.2). L’appelant n'oppose du reste aucun argument sérieux au raisonnement des premiers juges, qui ont considéré à juste titre qu’il était aujourd'hui divorcé et vivait seul, qu’il était arrivé en Suisse à l'âge de 27 ans et, hormis ses enfants de son premier et deuxième mariage, les membres de sa famille proche vivaient toujours en Bosnie (jugement, p. 47). Il faut en outre retenir, comme on l’a vu, que l’appelant n’a plus aucune relation avec ses quatre enfants, principalement en raison du fait qu’il a été condamné pour des abus sexuels commis sur sa fille aînée D.D.________ (jugement du 7 avril 2017), ainsi que sur sa fille cadette C.D.________ (jugement attaqué). Comme l’ont retenu les premiers juges, l’appelant a certes une activité lucrative régulière depuis une année en tant qu’électricien employé à 100 %, mais il a accumulé des dettes pour environ 150'000 fr., principalement pour des contributions d’entretien impayées. Les premiers juges ont ainsi estimé, au vu de ce qui précède et compte tenu du risque de récidive, avéré selon les experts aussi bien sur des enfants du cercle familial ou de l'entourage immédiat de A.D.________ que sur d’autres enfants qu'il fréquente peu ou pas, que l'intérêt public à son expulsion l'emportait sur l'intérêt privé du prévenu à demeurer en Suisse, et ce d'autant plus qu'il n'apparaît pas qu'une expulsion puisse mettre ce dernier dans une situation personnelle grave (jugement, p. 48). La motivation du jugement entrepris est parfaitement adéquate et doit être suivie. L’expulsion obligatoire doit ainsi être prononcée. La durée de 10 ans tient compte de façon adéquate du risque de récidive et de l’ensemble des circonstances précitées.
8.1Enfin, l'appelant conteste le montant de 5'000 fr. alloué à C.D.________ à titre d’indemnité en réparation du tort moral, en l’absence d'atteinte particulière subie par l'enfant (appel, ch. 3.6). Il prétend à cet égard que sa fille aurait finalement été peu affectée dans son
35 - développement par les faits qui lui sont reprochés. C.D.________ ne présenterait ainsi pas de stress post-traumatique, ni de comportement démontrant une atteinte psychologique particulière, de sorte qu’en cas de condamnation, l’indemnité allouée devrait être réduite. 8.2 8.2.1A teneur de l'art. 126 al. 1 CPP, le tribunal statue également sur les conclusions civiles présentées, lorsqu'il rend un verdict de culpabilité à l'encontre du prévenu (let, a) ou lorsqu'il acquitte le prévenu et que l'état de fait est suffisamment établi (let. b). Aux termes de l'art. 49 al. 1 CO, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. Selon l'art. 47 CO, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale. En lien avec cette disposition légale, qui est un cas d'application de l'art. 49 CO, la jurisprudence retient que les circonstances particulières à prendre en compte se rapportent à l'importance de l'atteinte à la personnalité du lésé. Les lésions corporelles, qui englobent tant les atteintes physiques que psychiques, doivent donc en principe impliquer une importante douleur physique ou morale ou avoir causé une atteinte durable à la santé. Parmi les circonstances qui peuvent, selon les cas, justifier l'application de l'art. 47 CO, figurent une longue période de souffrance ou d'incapacité de travail, de même que des préjudices psychiques importants, tel un état post-traumatique avec changement durable de la personnalité (TF 6B_1072/2020 du 26 mai 2021 consid. 5.1 ; TF 6B_768/2018 du 13 février 2019 consid. 3.1.2 ; TF 6B_213/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.1 in SJ 2013 1169 ; cf. aussi ATF 141 Ill 97 consid. 11.2). 8.2.2Selon le guide relatif à la fixation du montant de la réparation morale selon la LAVI (loi sur l’aide aux victimes du 23 mars 2007 ; RS
36 - 312.05) du 3 octobre 2019 (ci-après : guide LAVI), l'évaluation des conséquences des infractions à caractère sexuel est très délicate, en particulier pour les enfants victimes d’infractions sexuelles durant une longue période. De tels actes laissent souvent des séquelles à vie. Les atteintes à l’intégrité sexuelle et la souffrance psychique qui les accompagne et que ressent la victime ne sont pas quantifiables de manière objective. La pratique pour la détermination de la gravité de ces atteintes (et du montant de la réparation morale) consiste donc à partir de la gravité de l’infraction et à en tirer des conclusions sur les répercussions notoires. Il est d'ailleurs possible de se référer aux rapports médicaux ou de thérapie, s'ils sont disponibles (guide LAVI, p. 12). En cas d’atteinte grave à l’intégrité sexuelle, notamment en cas d’acte sexuel avec un enfant, l’indemnité peut se monter jusqu’à 8'000 fr. ; en cas d’atteinte très grave, notamment en cas d’acte sexuel grave ou répété avec un enfant, la fourchette du montant devrait être comprise entre 8'000 et 20'000 fr. ; en cas d’atteinte d’une gravité exceptionnelle, soit notamment en cas d’actes sexuels d’une fréquence ou d’une intensité particulière avec un enfant sur une longue durée, la fourchette de l’indemnité devrait s’établir entre 20'000 et 70'000 francs (ibid.). Les critères de fixation du montant devraient se fonder en particulier sur les conséquences directes de l’acte (notamment l’intensité, l’ampleur et la durée des séquelles psychiques, ainsi que la durée de la psychothérapie), le déroulement de l'acte et les circonstances (notamment l’ampleur et l’intensité de la violence, la durée et la fréquence de l’acte, la période durant laquelle il a été commis, la commission de celui-ci dans un cadre protégé [logement, lieu de travail, foyer, etc.] et les pressions sur la victime pour la forcer à garder le secret), ainsi que sur la situation de la victime (l’âge de celle-ci, la vulnérabilité particulière [notamment inexpérience sexuelle, handicap psychique ou cognitif] et la relation de confiance ou de dépendance entre la victime et l’auteur, par exemple en cas d’actes d’ordre sexuel avec un enfant) (ibid., p. 13).
37 - 8.3En l’espèce, C.D.________ était âgée de 9 ans lorsque son père a commencé ses abus à son encontre ; elle a subi ces atteintes à plusieurs reprises et en particulier durant l’été 2018, lorsqu’elle avait 10 ans et qu’elle se trouvait en vacances dans la villa familiale en Bosnie. Elle se trouvait ainsi dans un cadre protégé, et plus précisément dans son lit, lorsque son père l’y a rejoint pour commettre des attouchements. L’appelant a ainsi profité de la relation de confiance et de dépendance de sa fille mineure, ainsi que de sa vulnérabilité. Les actes subis risquent également de causer des troubles dans le développement personnel et sexuel de la jeune fille. On ignore en effet quelles seront les conséquences à venir des actes qu’C.D.________ a subis, qui pourraient survenir à un autre stade de sa vie. Quand bien même C.D.________ n’est actuellement plus suivie psychologiquement, elle a bénéficié du suivi du Service de protection de la jeunesse, ainsi que de celui d’une psychologue des Boréales, qui l’a vue régulièrement durant une année, entre octobre 2018 et octobre 2019, à raison d’un entretien toutes les trois semaines environ. Selon le rapport du 6 décembre 2019 rédigé par T., la psychologue des Boréales qui l’a suivie (P. 75/2), C.D. présentait une importante timidité qui l’empêchait de pouvoir se livrer, d’autant plus lorsque le contenu touchait à la sexualité. Quand bien même elle ne présente à ce jour pas de symptômes caractéristiques d’un état de stress post-traumatique, la psychologue a constaté une douleur morale due à l’impression de l’enfant de ne pas avoir été aimée par son père et au fait qu’il l’avait choisie pour commettre ces attouchements ; à cet égard, C.D.________ estimait que son père avait remplacé sa mère par elle-même, compte tenu de ses affinités avec celle-ci et du fait qu’il avait profité de sa timidité pour agir, pensant que le secret serait ainsi préservé (P. 75/2 p. 2). La psychologue a également mis en avant la confusion dans laquelle C.D.________ avait été plongée, en raison du fait que les attouchements de son père n’étaient probablement pas faits sur un mode agressif et étaient difficilement identifiables comme étant inadéquats ; l’enfant a ainsi été placée dans une situation de « lutte interne » entre ce qui était « normal » et ce qui ne l’était pas. C.D.________ n’avait pas fait allusion aux affects, ne se situant
38 - que dans le registre de l’intellectuel, dans un mouvement d’autoprotection (ibid.) Elle nourrissait en outre une ambivalence dans ses sentiments à l’égard de son père, craignant qu’il nie la véracité de ses allégations ; elle souffrait également des perturbations que l’affaire pouvait occasionner dans les relations familiales (ibid. p. 3). Aux débats de première instance, T.________ a confirmé qu’elle ne suivait plus C.D., dès lors que celle-ci allait bien (jugement p. 17). La psychologue a toutefois précisé que la deuxième audition de la jeune fille en août 2021 avait été très pénible, que celle-ci voulait poursuivre sa vie et mettre tout ce qui concernait cette affaire « sous le tapis » et qu’il était difficile de savoir si cette affaire aurait des conséquences dans le futur. Le retour du refoulé pouvait en effet être une « bombe à retardement ». A cet égard, T. a expliqué qu’C.D.________ usait d’un mécanisme de défense et que l’on pouvait parfois se sentir débordé lorsque l’on n’écoutait pas ses affects et « craquer ». La psychologue n’avait en fin de compte pas l’impression que les attouchements avaient créé un traumatisme, mais plutôt un malaise ; il était cependant indéniable que l’affaire avait occasionné une souffrance pour C.D.________ (jugement, p. 18 et 19). Compte tenu de l’ensemble des circonstances précitées et au vu des critères fixés par le guide LAVI (cf. supra consid. 9.2.2), le montant de 5'000 fr., avec intérêts à 5 % l’an dès le 13 août 2018, alloué à C.D.________ à la charge de l’appelant à titre d’indemnité en réparation du tort moral subi, se révèle adéquat et doit être confirmé. 9.Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé. Le défenseur d’office de l’appelant, Me Philippe Dal Col, a produit une liste d’opérations faisant état d’une durée de 7,83 heures d’activité (P. 142), dont il n’y a pas lieu de s’écarter, hormis par l’ajout de 1,25 heure pour l’audience d’appel, ce qui revient à une durée totale de 9,08 heures. Au tarif de 180 fr. de l’heure (cf. art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3], applicable par analogie en vertu de l’art. 26b TFIP [tarif des
39 - frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), il convient d’allouer au défenseur d’office un montant de 1’634 fr. 40 à titre d’honoraires. A cela s’ajoutent un forfait pour les débours de 2 % (cf. art. 26b TFIP qui renvoie à l'art. 3 bis RAJ), par 32 fr. 70, une vacation, par 120 fr., ainsi que la TVA sur le tout, au taux de 7,7 %, par 137 fr. 60. Partant, une indemnité d’un montant total de 1'924 fr. 70 sera allouée à Me Philippe Dal Col. Le conseil juridique gratuit de la partie plaignante, Me Marina Kilchenmann-Fahrni, a produit une liste d’opérations faisant état d’une durée de 5 heures et 20 minutes d’activité (P. 143), dont il n’y a pas lieu de s’écarter, hormis pour ajuster la durée de l’audience qui avait été estimée 2 heures et qui a en réalité duré 1 heure et 15 minutes, ce qui totalise en définitive 4 heures et 35 minutes d’activité d’avocat. Au tarif de 180 fr. de l’heure (art. 2 al. 1 RAJ, applicable par analogie en vertu de l’art. 26b TFIP), il convient d’allouer au conseil juridique gratuit un montant de 825 fr. à titre d’honoraires. A cela s’ajoutent un forfait pour les débours de 2 % (et non pas de 3 % comme calculé dans la liste d’opérations ; cf. art. 26b TFIP qui renvoie à l'art. 3 bis RAJ), par 16 fr. 50, une vacation, par 120 fr., ainsi que la TVA sur le tout, au taux de 7,7 %, par 74 francs. Partant, une indemnité d’un montant total de 1'035 fr. 50 fr. sera allouée à Me Marina Kilchenmann-Fahrni pour la procédure d’appel. Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, constitués en l’espèce de l’émolument d’audience et de jugement, par 4’000 fr. (30 pages et plus d’une heure d’audience ; cf. art. 21 al. 1 et 2 TFIP), ainsi que des indemnités allouées au défenseur d’office de l’appelant, par 1'924 fr. 70, et au conseil juridique gratuit de la partie plaignante, par 1'035 fr. 50, soit au total par 6'960 fr. 20, seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP). Le remboursement à l'Etat des indemnités d'office ne sera exigible de A.D.________ que pour autant que sa situation économique le
40 - permette (art. 135 al. 4 CPP). Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, statuant en application des art. 40, 46 al. 1, 47, 49 al. 1, 50, 51, 63, 66a al. 1 let. h, 67 al. 3 let. b et al. 6, 187 ch. 1 et 189 al. 1 CP et 398 ss CPP, prononce : I.L’appel est rejeté. II.Le jugement rendu le 27 avril 2022 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne est confirmé selon le dispositif suivant : "I.constate que A.D.________ s’est rendu coupable d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle ; II.révoque le sursis octroyé par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal à A.D.________ en date du 7 avril 2017 et le condamne à une peine privative de liberté d’ensemble de 30 (trente) mois, sous déduction de 48 (quarante-huit) jours de détention subis avant jugement ; III.constate que A.D.________ a subi 17 (dix-sept) jours de détention dans des conditions de détention provisoire illicites et ordonne que 9 (neuf) jours de détention soient déduits de la peine fixée au chiffre II ci-dessus, à titre de réparation du tort moral ; IV.astreint A.D.________ à un traitement ambulatoire consistant en un suivi en psychiatrie spécialisé dans les auteurs d’agressions sexuelles ;
41 - V.ordonne l’expulsion de A.D.________ du territoire suisse pour une durée de 10 (dix) ans et l’inscription de cette mesure au Système d’information Schengen (SIS) ; VI.interdit à A.D.________ l’exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts avec des mineurs pour une durée de 10 (dix) ans et ordonne une assistance de probation pour la durée de l’interdiction ; VII.dit que A.D.________ est le débiteur de C.D.________ et lui doit immédiat paiement des montants de 231 fr. (deux cent trente et un francs), avec intérêt à 5% l’an dès le 1 er
juillet 2019, à titre de dommages et intérêts et de 5'000 fr. (cinq mille francs), avec intérêts à 5 % l’an dès le 13 août 2018, à titre de réparation du tort moral ; VIII. ordonne le maintien au dossier, à titre de pièces à conviction, des objets inventoriés sous fiches n os 10877, 10450 et 11407 ; IX.arrête l’indemnité d’office allouée à Me Julie André, conseil juridique gratuit de B.D., à 10'441 fr. 60 TTC ; X.arrête l’indemnité d’office allouée à Me Philippe Dal Col, défenseur d’office de A.D., à 16'624 fr. 95 TTC, dont à déduire une avance déjà perçue de 8'000 fr. ; XI.met les frais de la cause, par 56'053 fr. 60, à la charge de A.D.________ et dit que ces frais comprennent les indemnités d’office allouées à Me Julie André et Me Philippe Dal Col sous chiffres IX et X ci-dessus, dites indemnités devant être remboursées à l’Etat par le condamné dès que sa situation financière le permettra." III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'924 fr. 70 (mille neuf cent vingt-quatre francs et septante centimes), TVA et débours inclus, est allouée à Me Philippe Dal Col.
42 - IV. Une indemnité de conseil d’office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'035 fr. 50 (mille trente-cinq francs et cinquante centimes), TVA et débours inclus, est allouée à Me Julie André. V. Les frais d'appel, par 6'960 fr. 20 (six mille neuf cent soixante francs et vingt centimes), y compris les indemnités allouées aux défenseur et conseil d'office, sont mis à la charge de A.D.. VI. A.D. ne sera tenu de rembourser à l’Etat les indemnités d’office prévues sous chiffres III et IV ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. Le président :La greffière : Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 20 décembre 2022, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Philippe Dal Col, avocat (pour A.D.), -Me Julie André, avocate (pour B.D.), -Ministère public central,
43 - et communiqué à : -Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, -Mme la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Service de la population, -Direction générale de l'enfance et de la jeunesse (DGEJ), par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [loi fédérale sur l’organisation des autorités fédérales du 19 mars 2010 ; RS 173.71]). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :