654 TRIBUNAL CANTONAL 318 PE16.005224-XMA/LCB C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 22 septembre 2017
Composition : M. BATTISTOLO, président M.Pellet et Mme Bendani, juges Greffière:MmeUmulisa Musaby
Parties à la présente cause : J., prévenu, représenté par Me Olivier Bloch, défenseur d’office à Yverdon-les-bains, appelant, et Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de Lausanne, intimé, G., partie plaignante, par son curateur Me David Parisod, intimé.
8 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 21 juin 2017, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a condamné J., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle, à une peine privative de liberté de 8 mois, sous déduction de 8 jours de détention avant jugement (I et II), a suspendu l'exécution de cette peine et fixé au condamné un délai d'épreuve de 3 ans (III), a dit que J. doit verser à G.________ la somme de 3'000 francs à titre de tort moral (IV), a rejeté dans la mesure où elle était recevable la conclusion en paiement par J.________ de la somme de 5'052 fr. 90 à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure, déposée par G.________ (V) et a statué sur le sort des pièces à conviction et sur les frais (VI à IX). B. 1.Par annonce du 22 juin 2017, puis déclaration du 21 juillet 2017, J.________ a formé appel contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme en ce sens qu'il est acquitté, qu'aucune indemnité n'est allouée à la partie plaignante et que les frais de justice, y compris l'indemnité allouée à son défenseur d'office, sont laissés à la charge de l'Etat. A titre de mesures d'instruction, J.________ a requis l'audition de la partie plaignante G.________ et celle de Q., en qualité de témoin. 2.Par courrier du 16 août 2017, le Président de la Cour de céans a informé J. qu'il rejetait ses réquisitions de preuve, qui ne répondaient pas aux conditions de l'art. 389 CPP et qui, au surplus, n'apparaissaient pas pertinentes.
9 - 3.A l'audience d'appel du 22 septembre 2017, le curateur de la partie plaignante, Me David Parisod, a demandé le retranchement des pièces produites par J.________ ce même jour (P. 101 et 102). Celui-ci a conclu au rejet de la conclusion au retranchement. C.Les faits retenus sont les suivants :
1.1Le prévenu J.________ est né le 2 mars 1960 au Brésil d’une fratrie de trois enfants. Elevé par ses parents jusqu’à leur séparation lorsqu’il avait cinq ans, il a rejoint la Suisse avec sa mère et ses frère et sœur peu après. Il y a suivi l’école obligatoire, puis entrepris un apprentissage de cuisinier, obtenant le CFC en 1980. Le prévenu est alors parti à l’étranger. Durant ce séjour, il a eu 3 filles âgées de 21, 24 et 35 ans. Après avoir épousé Q.________ en septembre 2006, le couple est arrivé en Suisse en 2007 avec leur fille, [...], née la même année, et G., né en 2001, d’une précédente union de Q.. Actuellement, le couple est séparé et le prévenu voit sa fille deux dimanches par mois deux heures sans sortie par le biais de Point Rencontre. Le prévenu bénéficie du RI dans l’attente de sa demande AI déposée il y a trois ans. Son casier judiciaire est vierge. 1.2Pour les besoins de la présente cause, le prévenu a fait l’objet d’une expertise psychiatrique, confiée au Dr Etienne Colomb, psychiatre et psychothérapeute FMH. L’expert a déposé son rapport le 21 juin 2016 (P. 54) et son rapport complémentaire le 12 juillet 2016 (P. 57). Il en ressort notamment que le prévenu présente un trouble mixte de la personnalité avec traits de personnalité narcissique et de personnalité impulsive, un épisode dépressif moyen sans syndrome somatique, une agoraphobie
2.1A Lausanne, au domicile familial, à une période indéterminée comprise entre 2009 et 2013, à trois reprises à tout le moins, sous prétexte de rendre son beau-fils G., né le 17 mars 2001, plus viril, J. a commis des attouchements suivants sur l’enfant : Alors qu’il était couché sur le canapé avec son beau-fils en train de regarder la télévision, le prévenu en a profité pour lui caresser le corps et les parties intimes par-dessus les habits ; Après l’évènement décrit ci-dessus, à une autre occasion, alors qu’il se douchait avec lui et lui lavait les parties génitale, le prévenu a montré à son beau-fils comment se masturber en le faisant devant lui et en regardant son beau-fils se masturber à son tour; Alors que son beau-fils, après s’être douché et portant un linge autour de la taille, l’avait rejoint sur le canapé ou le lit où il était étendu nu, le prévenu en a profité pour lui caresser les parties intimes à même la peau. 2.2Agissant au nom de G.________, Me David Parisod, curateur de celui-ci, a déposé plainte le 6 septembre 2016. E n d r o i t : 1.Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385, 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir (art. 382 CPP) contre le
3.1Le curateur de la partie plaignante a requis le retranchement du dossier des pièces 101 et 102. Il s'agit, d'une part, de l'acte de recours déposé le 30 juin 2017 par le Service de protection de la jeunesse (SPJ) devant la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal contre la décision de la Justice de paix du district de Lausanne dans la cause en fixation du droit de visite de l'appelant sur sa fille, et, d'autre part, des déterminations de l'appelant à ce recours.
4.1Le Tribunal de police a fait siens les faits mentionnés dans l'acte d'accusation du 5 décembre 2016 et a condamné le prévenu pour
Lorsque l'autorité a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 la 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s'agir de doutes importants
14 - et irréductibles, qui s'imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 consid. 2a). 4.3Comme le relève l’appelant, le plaignant s'est en partie rétracté aux débats de première instance en expliquant qu'il ne se souvenait vraiment plus des faits et que c'était du passé. En résumé, il a nié avoir dit que le prévenu lui avait caressé le corps ou les parties intimes. Il a également contesté avoir été masturbé par le prévenu. Par ailleurs, à la veille des débats de première instance, le prévenu a produit une lettre adressée par le plaignant à son curateur demandant qu’il soit mis fin aux poursuites pénales contre son beau-père (troisième annexe à la pièce 83). Il est aussi vrai qu’à l'époque du dévoilement des faits, le couple du prévenu allait moins bien et que l'épouse consultait une thérapeute, à qui elle a raconté que son fils lui avait dit que le prévenu l'avait masturbé (fait admis, a-t-elle précisé, par le prévenu lorsqu'elle l'a interpellé) et qu'elle avait surpris une fois mari et fils sur le canapé. Il en est immédiatement découlé une enquête au début de laquelle la mère a répété ce qu'elle avait dit à la thérapeute et le père admis avoir montré à son fils comment se masturber. Au cours de l'enquête, le 15 mars 2016, la mère a également déclaré à la police qu'elle avait soupçonné son mari d'avoir commis des attouchements à caractère sexuel sur leur fille [...], lorsqu'elle était âgée de 8 ans. Par la suite, la plainte déposée par le curateur du plaignant a été retirée en ce qui concernait [...], mais maintenue pour le plaignant. Les accusations/craintes de la mère concernant sa fille ont abouti à une ordonnance de classement en faveur du prévenu et il en est resté l'acte d'accusation résumé plus haut (consid. 4.1). Lors des débats de première instance, la mère du plaignant a fait une déclaration ambigüe (jgt, p. 7), dont il résulte en bref qu'elle avait trop parlé à l'époque sous l'empire de la colère et qu'au jour des débats, elle ne savait plus rien. La Cour de céans a abordé les déclarations de la mère du plaignant au cours de l’enquête avec prudence et ne les a retenues que
15 - dans la mesure où elles étaient corroborées par d'autres éléments au dossier. D'abord, parce que la mère du plaignant était très énervée au moment de l'ouverture de l'enquête; mais aussi parce qu'il est apparu ensuite que ses craintes concernant sa fille n'étaient pas fondées. Par ailleurs, ses déclarations aux débats de première instance paraissent peu fiables. Cela importe peu toutefois puisque les déclarations du plaignant (P. 11 et jgt, p. 4) et celles du prévenu suffisent à l'établissement des faits. Le prévenu, qui conteste l'ensemble de l'accusation, a en effet admis que les membres de la famille étaient souvent nus chez eux l'été et qu'il avait pris des douches et des bains avec son beau-fils jusqu'à ce qu'il ait environ 10 ans. Lors de sa première audition, il a en outre reconnu s'être masturbé une fois devant son beau-fils pour lui expliquer comment faire et l'avoir regardé faire à son tour (PV aud. 2 R14); il a aussi admis que son beau-fils l'avait de temps à autre vu en érection; il a enfin admis des gestes affectifs et des caresses, mais pas sur les parties intimes et sans aucune intention sexuelle (PV aud. 2 R15). Il a admis encore lui avoir "taquiné le sexe" en lui demandant s'il avait trouvé une fille (PV aud. 3, II. 64ss). Sur la base de l'ensemble de ce qui précède, il faut d'abord constater que le prévenu a admis avoir touché le sexe de son beau-fils, en réalité à plusieurs reprises, dont sous la douche, ainsi que d'autres caresses, d'une part. Il a également admis lui avoir montré comment se masturber et l'avoir regardé se masturber, d'autre part. Les faits retenus par le premier juge doivent ainsi être considérés comme établis, sous réserve d’un point mentionné au paragraphe suivant. Il n'est pas déterminant que le plaignant ait demandé à son curateur de faire cesser les poursuites pénales. D'ailleurs cette longue lettre (troisième annexe à la P. 83) ne contient aucune rétractation
16 - sur les faits, mais demande seulement de laisser le plaignant et son beau- père tranquilles. Contrairement à l’acte d’accusation et au jugement entrepris, la Cour de céans ne retient pas que le prévenu ait de sa propre main masturbé son beau-fils. En effet, ce point ne résulte pas de l’audition du plaignant. Ce que l'on sait à ce sujet, on le sait par l'audition initiale de la mère de ce dernier à l'ouverture de l'enquête (PV aud. 1 R9). Or, comme précédemment relevé, ses déclarations ne peuvent pas, à elles seules, être considérées comme probantes. L’appel concernant l'établissement des faits doit dès lors être admis uniquement sur ce dernier point de fait.
5.1L’appelant conteste avoir commis un acte d’ordre sexuel ou une contrainte sexuelle à l’égard du plaignant. 5.2 5.2.1Aux termes de l'art. 187 ch. 1 CP, celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans, celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel ou celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Cette norme a pour but de permettre aux enfants un développement sexuel non perturbé. Elle protège le jeune en raison de son âge, de sorte qu'il est sans importance qu'il ait ou non consenti à l'acte. Définissant une infraction de mise en danger abstraite, ladite norme n'exige pas que la victime ait été effectivement mise en danger ou perturbée dans son développement. Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins. Il en va notamment ainsi d'une caresse insistante du sexe, des fesses ou
17 - des seins, même par-dessus les habits (TF 6B_820/2007 du 14 mars 2008 consid. 3.1 et les réf. citées). Lorsque la victime est un enfant, la pratique tend à admettre l'existence d'un acte sexuel même pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraient plutôt, entre adultes, l'application de l'art. 198 al. 2 CP. Pour décider s'il y a acte d'ordre sexuel ou simple contravention, est déterminante l'intensité de l'attouchement, soit s'il s'agit d'un geste furtif ou d'une caresse insistante (Dupuis et alii, Petit commentaire, Code pénal, 2 ème éd. n. 27 ad art. 187 CP et les références jurisprudentielles et doctrinales citées). Les circonstances dont il faudra tenir compte pour distinguer les actes d'ordre sexuel des actes équivoques sont notamment l'âge de la victime, sa différence d'âge avec l'auteur, la durée de l'acte et son intensité ainsi que le lieu choisi par l'auteur (Dupuis et alii, op. cit., n. 24 ad art. 187 CP). Constitue aussi un acte d'ordre sexuel le fait pour un professeur de se montrer nu et excité devant ses élèves, mais pas le seul fait de se montrer nu (ibidem, notes 27 et 28). Enfin, le fait d'inciter un enfant à commettre un acte d'ordre sexuel sur lui-même, par exemple, la masturbation, tombe sous le coup de l'art. 187 al. 1 ch. 2 CP(ibidem, note 32). S’il n’y a pas d’erreur sur l’âge de la victime, l’infraction requiert l’intention (conscience et volonté) de l’auteur sur tous les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, soit sur le caractère sexuel de l'acte, sur le fait que la victime est âgée de moins de 16 ans et sur le fait que la différence d'âge est supérieure à trois ans (TF 6B_457/2010 du 8 septembre 2010 consid. 1.2.1 ; Dupuis et alii, op. cit., nn. 40 et 46 ad art. 187 CP). 5.2.2.L’art. 189 CP réprime le comportement de celui qui, notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, aura contraint une personne à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel.
18 - Cette disposition tend à protéger la libre détermination en matière sexuelle (ATF 119 IV 309 consid. 7a), en réprimant de manière générale la contrainte dans ce domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire ou subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel (ATF 119 IV 309 consid. 7b). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité, et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace (ATF 119 IV 309 consid. 7b). S'agissant plus précisément des moyens employés pour contraindre la victime, les dispositions citées mentionnent notamment la menace, la violence, les pressions d'ordre psychique et la mise hors d'état de résister. En introduisant la notion de « pressions psychiques », le législateur a aussi voulu viser les cas où la victime se trouve dans une situation sans espoir, sans pour autant que l'auteur ait recouru à la force physique ou à la violence. Ainsi, l'infériorité cognitive et la dépendance émotionnelle et sociale peuvent – en particulier chez les enfants et les adolescents – induire une pression psychique extraordinaire et, partant, une soumission comparable à la contrainte physique, les rendant incapables de s'opposer à des atteintes sexuelles. La jurisprudence parle de « violence structurelle » pour désigner cette forme de contrainte d'ordre psychique commise par l'instrumentalisation de liens sociaux. Pour que l'infraction soit réalisée, il faut cependant que la situation soit telle qu'on ne saurait attendre de l'enfant victime qu'il oppose une résistance; sa soumission doit, en d'autres termes, être compréhensible. L'exploitation de rapports généraux de dépendance ou d'amitié ou même la subordination comme telle de l'enfant à l'adulte ne suffisent en règle générale pas pour admettre une pression psychologique au sens des art. 189 al 1 ou 190 al. 1 CP (ATF 131 IV 107 consid. 2.2 p. 109). 5.2.3Lorsque des actes d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187 CP) constituent également l'infraction de contrainte sexuelle (art. 189 CP), il y
19 - a concours idéal entre ces dispositions en raison de la diversité des biens juridiques protégés (Dupuis et alii, op. cit., n. 60 ad art. 187 CP et les références). 5.3 5.3.1Compte tenu de l’ensemble des éléments du dossier, de la très forte ambiguïté du comportement du prévenu à l’encontre de son beau-fils qu’il trouvait « efféminé » (cf. PV aud. 2 R12) et des principes exposés ci- dessus, les caresses du sexe du plaignant et autres caresses ne sauraient être considérés comme de simples actes équivoques. En outre, l’argument de l’appelant, selon lequel à aucun moment il n’aurait voulu avoir du plaisir sexuel, tombe à faux, puisque l’intention sexuelle découle des faits. Au vu de l'ensemble des circonstances déjà relevées, l'intention sexuelle est manifeste même s'agissant du cas dans lequel le prévenu soutient n'avoir que "taquiner" le sexe du plaignant. Au vu des faits retenus (let. C/2 ci-dessus), l’existence d’actes multiples tombant sous le coup de l’art. 187 CP est donc avérée. 5.3.2L'appelant conteste en outre la réalisation des conditions de l'art. 189 CP, faisant valoir que le fait d'avoir été dans une relation père- beau-fils ne permet pas de retenir l'existence de pressions d'ordre psychique. Or, comme le relève le jugement attaqué, l’appelant avait l’ascendant sur son beau-fils, compte tenu de l’âge de celui-ci et du rôle de père qu’il assumait. A ce rapport d’infériorité, il s’ajoute que l’appelant a prétendu « vouloir éduquer son beau-fils pour qu’il devienne un homme ». Le plaignant s’est ainsi trouvé dans une situation dans laquelle il ne pouvait raisonnablement pas opposer une résistance. La pression psychique ne découle pas seulement de la relation père-beau-fils, mais plutôt et surtout du rôle assumé par l'appelant en matière d’éducation sur le plan sexuel. L'existence d'une violence structurelle est ainsi avérée, et c'est à bon droit que le premier juge a déclaré l’appelant coupable de violation de l’art. 189 CP.
Selon cette disposition, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées). 6.3En l’espèce, sous réserve de la masturbation que l’appelant aurait pratiqué sur son beau-fils, les faits retenus par le premier juge sont avérés. Aussi, si l’appelant n’a pas masturbé l’enfant, il l'a tout de même incité à se masturber devant lui, ce qui est également punissable (cf. art. 187 ch. 1 al. 2 CP). Nonobstant la modification de l’état de fait, le contact de l’appelant avec le corps de l’enfant, à plusieurs reprises, n’est au final pas remis en cause. La culpabilité de l’appelant, telle que retenue par le premier juge, reste donc lourde.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel constitués de l’émolument de jugement, par 2'240 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]) et de l’indemnité de défense d'office arrêtée à 2’113 fr. 15 (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), seront mis entièrement à la charge de J.________, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
L’appelant ne sera tenu de rembourser à l’Etat l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP).
22 - Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, statuant en application des art. 40, 42 al. 2, 44 al. 1, 47, 49 al. 1, 50, 51, 187 ch. 1 et 189 CP et 398 ss CPP, prononce : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement rendu le 21 juin 2017 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne est confirmé selon le dispositif suivant : "I.constate que J.________ s’est rendu coupable d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et de contrainte sexuelle ; II.condamne J.________ à une peine privative de liberté de 8 (huit) mois, sous déduction de 8 (huit) jours de détention avant jugement ; III.suspend l’exécution de la peine prévue sous chiffre II ci- dessus et fixe au condamné un délai d’épreuve de 3 (trois) ans ; IV.dit que J.________ doit verser à G.________ la somme de CHF 3'000 (trois mille) francs à titre de tort moral ; V.rejette dans la mesure où elle est recevable la conclusion en paiement par J.________ de la somme de 5'052.90 à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure, déposée par G.________ ; VI.ordonne le maintien au dossier des DVD inventoriés sous n° 62777, 62778, 62781 et 62782 à titre de pièces à conviction ; VII.arrête à CHF 14'011.50 TTC l’indemnité allouée à Me Olivier BLOCH, défenseur d’office de J.________ ; VIII. dit que lorsque sa situation financière le permettra, J.________ sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité allouée sous chiffre VII ci-dessus ; IX.met les frais de justice par CHF 16'588.65 à la charge de J.________."
23 - III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2’113 fr. 15, TVA et débours inclus, est allouée à Me Olivier Bloch. IV. Les frais d'appel, par 4'353 fr. 15, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis à la charge de J.. V. J. ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. Le président :La greffière: Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 25 septembre 2017, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à: -Me Olivier Bloch, avocat (pour J.), -Me David Parisod, avocat (pour G.), -Ministère public central, et communiqué à : -M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, -Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne, -Office d'exécution des peines,
24 - par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :