654 TRIBUNAL CANTONAL 56 PE15.007323-AKA/ROU C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 5 mars 2018
Composition : MmeR O U L E A U , présidente M.Winzap et Mme Bendani, juges Greffière:MmeCattin
Parties à la présente cause : E.O., prévenue, représentée par Me Benjamin Schwab, défenseur d’office à Vevey, appelante et intimée, U.O., prévenu, représenté par Me Céline Jarry-Lacombe, défenseur d’office à Vevey, appelant et intimé, et Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de l’Est vaudois, appelant par voie de jonction et intimé, L.SA, représentée par S., intimée.
7 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 20 septembre 2017, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a reçu les oppositions formées par E.O.________ et U.O.________ contre l’ordonnance pénale rendue dans la présente cause le 16 août 2016 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (I), a déclaré E.O.________ non coupable de tentative d’escroquerie, de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur et d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (II), l’a déclarée coupable d’escroquerie et l’a condamnée à 45 jours-amende de 30 fr., avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu’à une amende de 200 fr., convertible en 2 jours de privation de liberté en cas de défaut de paiement fautif (III), l’a avisée que, si elle commet de nouvelles infractions pendant le délai d’épreuve de trois ans qui lui est imparti sous chiffre précédent, le sursis pourra être révoqué et l’exécution de la peine de 45 jours-amende de 30 fr. être ordonnée (IV), a déclaré U.O.________ coupable de recel et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et l’a condamné aux peines de 20 jours- amende de 35 fr. et 500 fr. d’amende, convertible en 5 jours de privation de liberté en cas de défaut de paiement fautif (V), a renoncé à révoquer le sursis accordé à U.O.________ par le jugement du Tribunal de police de l'Est vaudois du 2 avril 2015 (VI), a pris acte pour valoir jugement, du chiffre I de la convention conclue le 13 septembre 2017 entre E.O., U.O. et L.SA (VII), a ordonné la réalisation de la tour d’ordinateur Acer et du câble séquestrés sous fiche n° 9179, l’imputation de la moitié du produit net de la réalisation sur la part des frais à la charge d’E.O., à concurrence de cette part, l’imputation de la moitié du produit net de la réalisation sur la part des frais à la charge d’U.O.________, à concurrence de cette part, et la remise à chacun des condamnés de l’éventuel reliquat sur sa moitié du produit net de réalisation (VIII) et a statué sur les indemnités des défenseurs d’office ainsi que sur les frais (IX à XII).
8 - B.Le 28 septembre 2017, U.O.________ a annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration motivée du 26 octobre 2017, il a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit libéré des accusations de recel et contravention à la LStup, à l'allocation en sa faveur d'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP de 2'275 fr., subsidiairement à ce qu'il soit condamné à 20 jours-amende de 35 fr. avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une réprimande ; en tout état de cause, il a conclu à ce que les frais de première instance et d'appel soient mis à la charge de I'Etat. Le 29 septembre 2017, E.O.________ a également annoncé faire appel. Par déclaration motivée du 26 octobre 2017, elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'elle est libérée de l'accusation d'escroquerie, que la tour d'ordinateur et le câble séquestrés lui sont restitués, que les frais de la cause sont laissés à la charge de l'Etat et qu'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP de 4'256 fr. 15 lui est allouée. Le 22 novembre 2017, le Ministère public a conclu au rejet des appels des prévenus et formé un appel joint tendant à la réforme du jugement en ce sens qu'E.O.________ est reconnue coupable d'escroquerie et tentative d'escroquerie et condamnée à 70 jours-amende de 30 fr. avec sursis pendant 2 ans et à une amende de 600 fr. convertible en 20 jours de peine privative de liberté de substitution, et qu'U.O.________ est condamné à 40 jours-amende de 30 fr. et à 900 fr. d'amende convertible en 30 jours de peine privative de liberté de substitution. C.Les faits retenus sont les suivants :
1.1E.O., de son nom de jeune fille [...], est née en 1991 en Macédoine, pays dont elle ressortissante. Elle a accompli sa scolarité obligatoire en Suisse. Elle s’est mariée après les faits de la cause au prévenu U.O., avec lequel elle a trois enfants en bas âge.
2.1Entre le 11 septembre 2013 et le 12 octobre 2015, à Vevey, [...], notamment, E.O.________ a commandé, sur les sites C..ch, B..ch, [...].ch et R.________.ch, de nombreux objets sans avoir l’intention de les payer. Pour ce faire, elle a régulièrement créé de nouvelles identités et de nouveaux comptes avec de nouvelles adresses e- mail afin de pouvoir continuer à commander et à se faire livrer de la marchandise, malgré le non-paiement des commandes précédentes. La prévenue a ainsi commandé et reçu pour un montant de 4'137 fr. 60 d'objets divers et variés (vêtements, chaussures, parfums, ustensiles de cuisine etc.), dont elle ne s’est pas acquittée.
10 - Dans les mêmes circonstances, E.O.________ a en outre tenté de passer commande de diverses marchandises, sur les sites des sociétés B.________ Sàrl, U.________ Sàrl, R.________ Sàrl, T.________ AG et W.________.ch pour un montant de 3'903 fr. 05, sans avoir l'intention de les payer. Pour les ventes à crédit en ligne, les commerçants susmentionnés ont tous recouru aux services de L.________SA, qui met à disposition une solution de paiement par facture en ligne. Dans ce cas de figure, l’acheteur qui ne souhaite pas régler au moyen d’une carte de crédit ou de débit doit entrer un certain nombre de données, notamment ses nom et adresse et il peut opter pour des modalités de paiement, qui lui sont offertes par L.________SA. Grâce à un algorithme, le système de L.________SA évalue le risque de non-paiement et communique le résultat au commerçant. Celui-ci décide sur cette base s’il accepte ou non la commande. Cette acceptation ne se fait pas automatiquement : le commerçant se base sur le résultat de l’évaluation automatique de L.________SA pour prendre sa décision, mais il analyse lui-même le résultat pour prendre sa propre décision. En cas d’acceptation de la commande par le commerçant, une relation juridique triangulaire se noue entre le commerçant, L.________SA et l’acheteur. Ainsi, le commerçant est obligé de livrer la marchandise par colis postal à l’acheteur et de la garantir, L.________SA est obligée de régler le prix de vente au commerçant et l’acheteur est obligé de rembourser à L.SA l’équivalent du prix selon les modalités convenues entre eux. S’agissant d’E.O., une fois atteint un certain montant d’impayés, L.SA a refusé toute nouvelle commande passée par la prévenue. S., administrateur délégué de L.SA, a déposé plaintes les 17 et 30 avril 2015 et s'est constitué partie civile en chiffrant ses prétentions à hauteur de 4'137 fr. 60, prétentions que les prévenus ont reconnues dans leur totalité à l’audience de première instance. 2.2Entre le 11 septembre 2013 et le 12 octobre 2015, à Vevey, [...], notamment, U.O. a profité des marchandises que son épouse
11 - a commandé alors qu'il n'ignorait pas que cette dernière n'était pas en mesure de s'acquitter de leur prix, ni n'en avait l'intention. 2.3De janvier 2015 au 21 janvier 2016, date de son interpellation, U.O.________ a consommé de la marijuana à raison de 4 joints par mois. Le 21 janvier 2016, la perquisition de son domicile à [...] a amené la découverte de 1,5 gramme de marijuana. Cette drogue a été détruite par la police, avec l'accord du prévenu. E n d r o i t : 1.Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par des parties ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels d’E.O.________ et U.O.________ sont recevables. Il en va de même de l’appel joint du Ministère public. 2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c). L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/ Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2 e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en
12 - instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). I.Appel d’E.O.________
3.1Invoquant une violation de l'art. 349 CPP, l'appelante reproche au Tribunal de police d'avoir ordonné, à l'issue des débats, un complément d'instruction inutile. Elle s'étonne aussi que les prévenus n'aient pas été en mesure d'y participer et qu'ils n'en aient été informés qu'à l'issue de ce complément. Les conditions pour un complément d'instruction n'étant pas remplies, elle estime ensuite que le Tribunal n'aurait pas dû non plus, d'une part avoir la possibilité de l'aviser qu'il envisageait une qualification juridique différente, d'autre part refixer une audience de reprise des débats. Selon elle, il faudrait donc exclure la possibilité de retenir d'autres infractions que l'escroquerie et laisser les frais de la deuxième audience à la charge de l'Etat. 3.2Conformément à l'art. 349 CPP, lorsque l'affaire n'est pas en état d'être jugée, le tribunal décide de compléter les preuves, puis de reprendre les débats. Tel sera le cas si le tribunal arrive à la conclusion que l'instruction présente des lacunes ou des défauts et qu'il apparaît nécessaire de compléter les preuves puis de reprendre les débats (Moreillon/Parein-Reymond, Petit Commentaire du CPP, Bâle 2016, 2 e éd., n. 2 ad art. 349 CPP). Selon l'art. 344 CPP, lorsque le tribunal entend s'écarter de l'appréciation juridique que porte le ministère public sur l'état de fait dans l'acte d'accusation, il en informe les parties présentes et les invite à se prononcer. Cet avis doit être donné le plus tôt possible, mais au plus tard
13 - avant les plaidoiries (Message du Conseil fédéral relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 II 1057 ss, spéc. 1269). Conformément à l'art. 426 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné (al. 1). Le prévenu ne supporte pas les frais que la Confédération ou le canton ont occasionnés par des actes de procédure inutiles ou erronés (al. 3 let. a). Le code de procédure pénale ne définit pas ce qu'il faut entendre par actes inutiles ou erronés. Il convient d'appliquer ces notions à l'aune des principes généraux tels que l'interdiction de l'abus de droit, mais également l'obligation de rechercher d'office les faits et d'instruire avec un soin égal les circonstances à charge comme à décharge ou de respecter le caractère impératif de la poursuite (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 24 ad art. 426 CPP). 3.3On ne peut suivre l'appelante lorsqu'elle affirme que le complément était inutile. Le tribunal voulait savoir si l'analyse des commandes était purement informatique ou requérait une intervention humaine (P. 44). Cela ne ressort pas textuellement des explications fournies par la plaignante (PV aud. 1). Celle-ci avait été dispensée de comparution aux débats, de sorte que la question ne pouvait lui être posée à cette occasion. Il faut laisser une certaine marge de manœuvre au juge, qui doit examiner si les conditions des infractions retenues dans l'acte d'accusation sont remplies. Les prévenus ont été informés de l'objet approximatif du complément (P. 43) et n'ont pas protesté ou demandé des explications plus détaillées. Ils ont ensuite été avisés du résultat du complément requis (P. 46) et ont pu exercer leur droit d'être entendus à ce sujet à la reprise des débats, où la plaignante était désormais présente. Cette nouvelle audience n'a pas été inutile aux prévenus qui ont pu faire valoir des éléments nouveaux – l'emploi trouvé par l'époux –, soulever un incident pour contester la qualité de plaignante de la lésée et conclure finalement une transaction avec celle-ci. Pour autant que la condamnation soit confirmée, il ne se justifie donc pas de mettre les frais de la deuxième audience à la charge de l'Etat.
14 - Au vu de ce qui précède, le fait que le tribunal ait avisé les parties de la possibilité d'une appréciation juridique divergente après clôture des débats ne prête pas le flanc à la critique, puisque ceux-ci devaient être rouverts ensuite du complément de preuve. La Cour d'appel aurait même pu envisager cela en deuxième instance. Il n'y a donc pas lieu de restreindre l'accusation. Au demeurant cela reste sans portée pratique, la condamnation pour escroquerie devant être confirmée comme on le verra ci-dessous.
4.1Invoquant une violation de l'art. 146 CP, l'appelante invoque en premier lieu l'absence d'astuce. Elle fait valoir qu'elle a utilisé pour chaque commande ses nom et prénom, ceux de son époux ou d'autres noms similaires, son adresse et que le n° IP était toujours le même. La plaignante aurait pu facilement découvrir que toutes les commandes étaient passées par la même personne et rappelle qu’elle a changé son système de contrôle informatique pour que de telles situations ne soient plus possibles. L'appelante soutient ensuite que sa capacité de tenir ses engagements serait « aujourd'hui avérée ». Elle signale avoir toujours déclaré s’attendre à une amélioration de la situation financière de sa famille, notamment par l'acquisition d'un emploi par son mari, pour pouvoir régler les commandes litigieuses, et rappelle que les prévenus se sont reconnus débiteurs de la plaignante et ont convenu de modalités de remboursement. Selon elle, le paiement d’une commande après le délai de rappel ne constituerait pas une escroquerie. L'appelante fait ensuite valoir que les entreprises qui accepteraient les paiements après livraison prennent le risque de ne pas être payées et invoque l’ATF 142 IV 153. Elle soutient que la plaignante aurait négligé de lui demander des renseignements sur sa solvabilité, par exemple en exigeant un paiement préalable par carte de crédit. Enfin, il n'y aurait pas de dommage pour la plaignante puisque celle-ci disposerait
15 - contre elle d'une créance qui va être payée, ni d'enrichissement illégitime pour elle puisqu'elle a un passif à régler. 4.2Aux termes de l'art. 146 al. 1 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Il y a tromperie astucieuse au sens de cette disposition lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier. L'astuce au sens de l'art. 146 CP n'est pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances (ATF 142 IV 153 ; ATF 135 IV 76 consid. 5.2 ; ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3 ; ATF 128 IV 18 consid. 3a ; TF 6B_117/2015 du 11 février 2016 consid. 2.3.1.1). 4.3Il résulte du dossier que la prévenue, après que ses commandes en nom propre ont commencé à être refusées, s'est mise à utiliser des identités fictives, 62 au total (P. 4/1 ; PV aud. 2, p. 10). De nombreuses commandes ont néanmoins été refusées, mais certaines ont été acceptées (P. 4/2/3 et P. 13). Il résulte également de la plainte que
16 - l'adresse IP n'était pas toujours la même, contrairement à ce que soutient l'appelante (P. 4/1, p. 4). On ne voit pas en quoi l'utilisation d'une même adresse aurait dû permettre de confondre la prévenue ; cette dernière a d'ailleurs aussi utilisé parfois une fausse adresse, même s’il est vrai que ce n'est pas le cas pour les commandes ici litigieuses (PV aud. 2, p. 6). De nombreuses personnes peuvent avoir la même adresse, selon le type d'immeuble concerné. En outre, l'appelante ne s'est pas contentée de changer une lettre ici ou là dans son nom, mais elle a utilisé l'identité de son futur mari et de ses enfants, entre autres. Il est faux de prétendre que la plaignante ne procédait à aucun contrôle, puisqu'elle disposait d'un algorithme analysant les commandes. Ces contrôles avaient permis de bloquer les commandes de la prévenue en nom propre. Celle-ci a contourné le système en recourant sans cesse à de nouvelles identités. Le fait que la plaignante ait depuis lors amélioré son système pour que l'ordinateur fasse désormais le lien entre toutes les commandes faites pour la même adresse ne signifie pas qu'elle ait été négligente jusque-là. On ne se trouve pas dans la situation de l’arrêt du Tribunal fédéral cité par l'appelante, puisque la plaignante a précisément effectué un contrôle sommaire de solvabilité ; demander un paiement préalable n'est pas la seule possibilité envisagée par le Tribunal fédéral pour exclure une négligence de la dupe. En outre, on ne voit pas sur quoi repose l'affirmation de l’appelante selon laquelle sa situation financière lui permet désormais d'honorer ses engagements. Outre les commandes qui ont fait l'objet d'une plainte pénale, il y a d'innombrables autres dettes impayées. L’appelante ne travaille toujours pas. Son époux a certes finalement obtenu un permis de séjour et trouvé, dès le 3 juillet 2017 (P. 47/2), un travail pour un salaire mensuel brut de 4'198 fr., mais il n'est pas certain que ce salaire couvre plus que le minimum vital d'une famille composée de deux adultes et trois enfants (cf. P. 21/4). Ce qui est reproché à l'appelante, ce n'est pas de payer tardivement ses factures, mais d'avoir trompé la plaignante et le vendeur pour les amener à accepter des commandes qu'ils auraient refusées s'ils avaient su de qui elles émanaient
17 - véritablement, parce que la cliente en question risquait de ne pas payer. La plaignante était consciente de cela et ne pouvait ignorer que la perspective d'un paiement – même après poursuite – était purement théorique, puisqu'elle bénéficiait à l'époque de l'aide sociale et que son futur mari n'était même pas encore autorisé à séjourner en Suisse. Avoir l’espoir de pouvoir payer un jour ne saurait annuler le constat que la prévenue savait, au moment des commandes, qu'elle n'était pas en mesure de tenir ses engagements. Il en va de même de l'engagement pris, en procédure pénale, de payer ce qui était dû. L'argument concernant le dommage et le (dessein d') enrichissement illégitime est tout aussi mal fondé. Comme il l’a été rappelé ci-dessus, un préjudice temporaire suffit pour qu'il y ait dommage, avoir une créance contre une personne qui se dit disposée à payer ne suffit pas pour réduire le dommage à néant et le patrimoine du lésé est mis en danger par la situation financière de l'auteur. Au vu de ce qui précède, les éléments constitutifs de l’infraction d’escroquerie sont tous réalisés et la condamnation de l’appelante pour cette infraction doit être confirmée. Les conclusions de l’appelante tendant à ce que les frais soient laissés à la charge de l'Etat et à ce qu’une indemnité au sens de l'art. 429 CPP pour les honoraires de son conseil de choix lui soit allouée ne peuvent être que rejetées. Il en va de même de la conclusion tendant à la restitution de l'ordinateur qui a été séquestré pour garantir le paiement des frais judiciaires, en application de l'art. 263 al. 1 let. b CPP, conclusion qui n'est pas motivée autrement que par l'acquittement demandé. L'appel d’E.O.________ doit par conséquent être rejeté. II.Appel d’U.O.________
5.1Invoquant une violation du principe in dubio pro reo, l'appelant soutient qu'il ne serait pas établi qu'il avait connaissance ou pouvait
18 - imaginer que les quelques parfums et le vol en parachute qui lui ont été offerts par son épouse sur une période de deux ans provenaient d'infractions contre le patrimoine. Il rappelle qu'il a été en prison durant plusieurs mois et qu'il ne pouvait donc savoir ce que faisait son épouse sur Internet. 5.2A teneur de l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3). L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu'à plusieurs témoins soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CPP). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 la 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes
19 - sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s'agir de doutes importants et irréductibles, qui s'imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 consid. 2a ; ATF 136 III 552 consid. 4.2). Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (TF 6B_216/2010 du 11 mai 2010 consid. 1.1.1 et 1.1.2). 5.3Le premier juge a considéré que le prévenu savait que son épouse passait des commandes sur Internet sans avoir les moyens de les payer, qu'il arrivait deux à trois paquets par semaine chez eux, que les cadeaux qu'il avait reçus provenaient de ces commandes et qu'il était donc « impossible qu'il ne se soit pas douté » de leur caractère pénalement répréhensible. L’appelant ne pouvait en effet ignorer que sa compagne commandait plus qu'elle n'était en mesure de payer. Selon le rapport de police, le couple possédait une garde-robe dont le volume dépassait largement la moyenne et qui était pourvue de nombreux habits, accessoires de mode et chaussures (P. 12, p. 6). Or, le couple et leurs enfants vivaient uniquement de l'aide sociale reçue par l'épouse pour elle et les enfants. Le prévenu ne saurait se prévaloir de son séjour en prison puisqu'il n'y a pas eu de commandes durant cette période, circonstance qui a d'ailleurs amené les policiers à le soupçonner dans un premier temps (P. 6, p. 3). Cela étant, le prévenu savait que les commandes étaient passées sous de fausses identités et que cette activité était répréhensible. La police a découvert de nombreux courriers et factures à des noms divers au domicile du couple (P. 12, p. 6). Le prévenu a déclaré avoir discuté déjà en 2014 avec son épouse au sujet de son « problème de commandes sur Internet » et s'attendre à la venue de la police (PV aud. 3, p. 3). Il a expliqué que sa femme commandait des choses pour leur famille uniquement, que sa mère « n'aurait pas pris des choses commandées comme ça » (ibidem). Interrogé sur le nom utilisé pour commander, il a répondu que son épouse utilisait leurs deux noms « ou en changeant son nom », qu'elle avait aussi « commandé quelques fois avec d'autres noms
20 - car elle était « grillée » avec sa vraie identité », qu'elle avait commencé « car nous n'arrivions pas à acheter des choses car nous n'avions pas d'argent » (PV aud. 3, p. 4). Si, plus loin au cours de son audition, il « s'effondre », comme l'ont relevé les policiers (P. 12, p. 7), c'est en raison de l'ampleur, qu'il ne soupçonnait pas, de cette activité. Ainsi, il y a lieu de constater que le premier juge n’a procédé à aucune appréciation erronée des faits.
6.1Invoquant une violation de l'art. 160 CP, l'appelant fait valoir en premier lieu que les objets qu'il aurait reçus ne proviendraient pas d'une infraction contre le patrimoine, les éléments constitutifs de l'escroquerie n'étant pas réunis. Il reprend brièvement les arguments présentés par l'appelante. Il fait ensuite valoir qu'en recevant quelques cadeaux, il n'aurait eu qu'un comportement passif qui ne tomberait pas sous le coup de cette disposition. Il est d'avis que son silence ne vaudrait pas dissimulation. 6.2Conformément à l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, celui qui aura acquis, reçu en don ou en gage, dissimulé ou aidé à négocier une chose dont il savait ou devait présumer qu'un tiers l'avait obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le recel est une infraction intentionnelle, mais il suffit que l'auteur sache ou doive présumer, respectivement qu'il accepte l'éventualité que la chose provienne d'une infraction contre le patrimoine. Il en va ainsi lorsque les circonstances suggèrent le soupçon de la provenance délictueuse (TF 6B_728/2010 du 1 er mars 2011 consid. 2.2). En revanche, le recel ne suppose aucun dessein spécifique tel que le dessein d'enrichissement illégitime (Dupuis et al., Petit commentaire, Code pénal, Bâle 2017, 2 e éd., n. 30 ad art. 160 CP).
7.1L'appelant ne conteste pas la quotité de la peine pécuniaire mais le refus du sursis. Il estime pouvoir bénéficier du sursis en l'absence de pronostic défavorable. 7.2 7.2.1Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'art. 42 CP a été modifié avec effet au 1 er janvier 2018. Dans sa nouvelle teneur, l'art. 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il
22 - ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). En l'espèce, l'application de l'ancien ou du nouveau droit ne conduit pas à un résultat différent. Partant, l'art. 42 al. 2 aCP sera appliqué en vertu du principe de la lex mitior (cf. art. 2 al. 2 CP). 7.2.3Dans l'hypothèse de l'art. 42 al. 2 CP, la présomption d'un pronostic favorable, respectivement du défaut d'un pronostic défavorable, ne s'applique plus, la condamnation antérieure constituant un indice faisant craindre que l'auteur puisse commettre d'autres infractions. L'octroi du sursis n'entre donc en considération que si, malgré l'infraction commise, on peut raisonnablement supposer, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des facteurs déterminants, que le condamné s'amendera. Le juge doit examiner si la crainte de récidive fondée sur l'infraction commise peut être compensée par les circonstances particulièrement favorables, soit des circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic. Tel sera notamment le cas si l'infraction à juger n'a aucun rapport avec l'infraction antérieure ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière particulièrement positive (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.3). 7.3L'argumentation de l'appelant se fonde sur l'art. 42 al. 1 CP. Le premier juge a appliqué l'art. 42 al. 2 CP, parce que le recel est pour partie antérieur et pour partie postérieur à une condamnation à 10 mois de peine privative de liberté. Il s'agit donc de déterminer s'il y a, non pas un « pronostic particulièrement favorable », mais des « circonstances particulièrement favorables » qui justifient l'octroi du sursis en principe exclu dans cette hypothèse. On pourrait certes tenir compte du fait que les actes antérieurs à cet antécédent auraient pu bénéficier du sursis s'ils avaient été jugés simultanément. Toutefois, ce sursis aurait pu être révoqué, vu la réitération, pour partie après, d'infractions contre le patrimoine, et il ne l'a pas été pour le motif que la peine ferme prononcée devrait provoquer une prise de conscience suffisante. On pourrait aussi tenir compte du fait que le prévenu s'est engagé à rembourser la
23 - plaignante à concurrence du même montant que son épouse, alors que son recel n'a pas porté sur la totalité des commandes, ce qui est un geste méritoire. Il ne s'agit cependant à ce stade qu'une déclaration d'intention de rembourser une dette de toute façon due par l'épouse qu'il entretient. Par ailleurs, les autres arguments soulevés par l’appelant, à savoir que les infractions sont différentes alors qu’il s’agit aussi d’infractions contre le patrimoine, qu’il a trouvé un emploi, qu’il subvient aux besoins de sa famille et qu’il rembourse les dettes du ménage ne sont pas sufffisants. En définitive, c'est à juste titre que le sursis a été refusé.
8.1L'appelant conteste l'amende qui lui a été infligée pour la contravention à la LStup. Il souhaite l'application de l'art. 19a al. 2 LStup, la réprimande étant suffisante. Il fait valoir que sa consommation et la quantité de drogue retrouvée à son domicile seraient de très faible importance, et qu'il ne consommerait plus depuis qu'il a trouvé un travail. L'amende serait disproportionnée, s'agissant d'une première condamnation pour contravention à la LStup. 8.2Selon l'art. 19a LStup, celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l'art. 19 pour assurer sa propre consommation est passible de l'amende (al. 1). Dans les cas bénins, l'autorité compétente pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée (al. 2). 8.3La loi ne prévoit pas que la première contravention n'est sanctionnée que d'une réprimande, de sorte que l'argument consistant à dire que « c'est la première fois » n'est pas pertinent. Les faits retenus portent sur une consommation de 4 joints par mois durant un an. Lors de l'interpellation du prévenu, 1,5 g de marijuana ont été découverts à son domicile. Cette consommation régulière et durable ne constitue pas un cas bénin, de sorte que l'amende de 500 fr., prononcée par le premier juge,
9.1Le Ministère public conteste la libération d'E.O.________ de l'accusation de tentative d'escroquerie pour des commandes passées mais non honorées entre le 11 septembre 2013 et le 12 octobre 2015 pour une valeur de 15'487 fr. 75. Il estime que les indices de culpabilité sont suffisants puisque la prévenue a bien cherché à obtenir des marchandises autres que celles lui ayant été effectivement livrées. 9.2Les principes régissant l’art. 10 CPP ont été rappelés plus haut (cf. consid. 6.2 supra). 9.3L’appelante a été condamnée pour avoir passé des commandes sur Internet entre le 11 septembre 2013 et le 12 octobre 2015 et d'avoir ainsi obtenu pour 4'137 fr. 60 d'objets variés. Elle était en outre accusée d'avoir, dans les mêmes circonstances, passé des commandes qui ont été refusées pour un montant de 15'487 fr. 75. Le Tribunal de police a retenu ces faits mais a libéré la prévenue au motif que « le dossier ne permet pas de déterminer si ces tentatives portaient sur les mêmes marchandises (...) que la prévenue aurait ainsi réussi à commander après une ou plusieurs tentatives infructueuses ». Dans le doute, il a retenu que ses multiples tentatives ont toutes porté sur l'une ou l'autre marchandise obtenue, et étaient dès lors absorbées par l'escroquerie consommée.
10.1Le Ministère public estime la peine infligée à E.O.________ trop clémente. 10.2Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans
26 - laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1). Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort du cadre légal, lorsqu'il fonde sa décision sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, lorsqu'il omet de prendre en considération des éléments prévus par cette disposition ou lorsqu'il a abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémente (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 ; TF 6B_327/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1) 10.3L'appel ne prétend pas que le premier juge aurait omis un élément d'appréciation, ou au contraire tenu compte d'un élément non pertinent. Il se contente de présenter sa propre appréciation de la situation. Cela étant, la condamnation pour tentative d'escroquerie, pour un total à peine moins élevé que celui des escroqueries réussies, commande de revoir la peine à la hausse. Au vu de la culpabilité de la prévenue et des éléments à charge retenus par le premier juge, qui seront repris dans leur intégralité par la Cour de céans (cf. jugt., p. 25), une peine pécuniaire de 60 jours-amende au lieu des 45 jours-amende prononcés et des 70 jours-amende requis paraissent adéquats. Le Parquet propose un sursis avec un délai d'épreuve de deux ans seulement, alors que le Tribunal de police a fixé le délai d'épreuve à
27 - trois ans. Vu la durée des faits retenus à l’encontre de la prévenue, le jugement doit être confirmé sur ce point. L'amende à titre de sanction immédiate doit par contre être fixée à 300 fr. au lieu des 200 fr. prononcés par le premier juge. Les 600 fr. demandés – trois fois la peine prononcée – sont excessifs et illusoires au vu de la situation financière de la prévenue. S'agissant du taux de conversion, le premier juge a appliqué un « tarif » de 1 jour pour 100 fr., tandis que le Parquet souhaite voir appliquer un « tarif » équivalent à celui des jours-amende. Cette deuxième solution est l'usage pour les amendes prononcées à titre de sanction immédiate et non pour punir des contraventions de masse. La peine privative de liberté de substitution devrait donc être fixée à 10 jours comme le soutient à juste titre le Ministère public. Toutefois, le dispositif communiqué aux parties après l’audience d’appel contenait une erreur à son chiffre III en ce sens qu’il est indiqué que l’amende de 300 fr. prononcée à l’encontre d’E.O.________ est convertible en 3 jours de privation de liberté en cas de défaut de paiement fautif. Dans la mesure où le dispositif ne peut plus être modifié dans sa substance après sa communication, hormis pour des inadvertances manifestes au sens de l’art. 83 CPP, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la peine privative de liberté de substitution sera donc fixée à 3 jours.
11.1Le Ministère public estime aussi que la peine prononcée contre U.O.________ est trop clémente. 11.2Les éléments à prendre en considération pour la fixation de la peine ont été rappelés plus haut (cf. consid. 11.2 supra). 11.3Le Parquet se contente d'exposer les éléments qu'il estime pertinents s’agissant de la fixation de la peine. Il perd toutefois de vue que le recel porte seulement sur quelques parfums et un vol en parachute. Le prévenu ne saurait être sanctionné pour le seul fait qu'il pourrait avoir été conscient de l'activité délictueuse bien plus vaste de son épouse. Il est
29 - débours, hors audience. Toutefois, la conférence client avant audience annoncée à hauteur de 30 minutes sera supprimée, celle-ci n’ayant pas eu lieu. La durée de l’audience de 30 minutes plus une vacation à 120 fr. seront comptabilisées en sus. Ainsi, une indemnité d’un montant de 2’472 fr. 80, correspondant à 6 heures 35 d’activité à 180 fr. en 2017, 5 heures 20 d’activité à 180 fr. en 2018, à 26 fr. 80 de débours en 2017 et 90 centimes de débours en 2018, à 120 fr. de vacation en 2018 et à 96 fr. 95 de TVA en 2017 et 83 fr. 25 en 2018, doit être allouée au défenseur d’office d’E.O.________ pour la procédure d’appel. Me Céline Jarry-Lacombe a produit lors de l’audience une liste d’opérations faisant état de 14,71 heures, 32 fr. 90 de débours et une vacation (P. 74). Or, les avis de transmission des 28 septembre, 26 octobre et 18 décembre 2017, à hauteur de 0,96 heures, seront supprimés, puisqu’il s’agit de mémos. La conférence client avant audience annoncée à hauteur d’une heure sera également supprimée et la durée de l’audience, comptabilisée à 2 heures, sera réduite à 30 minutes. Ainsi, l’indemnité due au défenseur d’office du prévenu U.O.________ pour la procédure d’appel sera ainsi arrêtée à 2’350 fr. 30, correspondant à 8 heures 30 d’activité à 180 fr. en 2017, 2 heures 45 d’activité à 180 fr. en 2018, 31 fr. 90 de débours en 2017, 1 fr. de débours en 2018, une vacation à 120 fr. en 2018, plus la TVA par 124 fr. 95 en 2017 et 47 fr. 45 en 2018. E.O.________ et U.O.________ seront tenus de rembourser à l’Etat le montant des indemnités allouées à leur défenseur d'office respectif que lorsque leurs situations financières le permettront. Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, appliquant à E.O.________ les art. 34 aCP, 42 al. 1, 44 al. 1 et 3, 47, 49 al. 1, 22 ad 146 al. 1 CP, 146 al. 1 CP ; 398 ss CPP ;
30 - appliquant à U.O.________ les art. 34 et 42 al. 2 aCP, 46 al. 2, 47, 49 al. 1 et 2, 106, 160 ch. 1 CP ; 19a ch. 1 LStup. ; 398 ss 1 CPP ; prononce : I. Les appels d’E.O.________ et U.O.________ sont rejetés. II. L’appel joint du Ministère public est partiellement admis. III. Le jugement rendu le 20 septembre 2017 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois est modifié comme il suit aux chiffres II à V de son dispositif, le dispositif du jugement étant désormais le suivant : "I.reçoit les oppositions formées par E.O.________ et U.O.________ contre l’ordonnance pénale rendue dans la présente cause le 16 août 2016 par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois; II.déclare E.O.________ non coupable de tentative d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur et d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur; III.déclare E.O.________ coupable d’escroquerie et tentative d’escroquerie et la condamne à 60 (soixante) jours-amende de 30 (trente) fr., avec sursis pendant 3 (trois) ans, ainsi qu’à une amende de 300 (trois cents) francs, convertible en 3 (trois) jours de privation de liberté en cas de défaut de paiement fautif; IV.avise E.O.________ que, si elle commet de nouvelles infractions pendant le délai d’épreuve de trois ans qui lui est imparti sous chiffre précédent, le sursis pourra être révoqué et l’exécution de la peine de 60 (soixante) jours-amende de 30 (trente) fr. être ordonnée; V.déclare U.O.________ coupable de recel et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et le condamne aux peines de :
20 (vingt) jours-amende de 30 (trente) francs ;
31 -
et 500 (cinq cents) fr. d’amende, convertible en 5 (cinq) jours de privation de liberté en cas de défaut de paiement fautif; VI.renonce à révoquer le sursis accordé à U.O.________ par le jugement du Tribunal de police de l'Est vaudois du 2 avril 2015; VII.prend acte pour valoir jugement, du chiffre I de la convention conclue le 13 septembre 2017 entre E.O., U.O. et L.SA, dont la teneur est la suivante : « E.O. et U.O.________ se reconnaissent les débiteurs solidaires de L.SA d’un montant de 4'000 francs, pour solde de tout compte. Ils s’engagent à régler ce montant par le versement d’acomptes mensuels de 100 fr. au minimum, jusqu’à extinction complète de leur dette, payables au plus tard le 10 du mois, la première fois le 10 octobre 2017 pour le mois d’octobre 2017. En cas de retard de plus de 60 jours dans le paiement d’une mensualité, le solde de la dette deviendra immédiatement exigible et portera intérêt moratoire à 5% l’an »; VIII. ordonne la réalisation de la tour d’ordinateur Acer et du câble séquestrés sous fiche n° 9179, l’imputation de la moitié du produit net de la réalisation sur la part des frais à la charge d’E.O., à concurrence de cette part, l’imputation de la moitié du produit net de la réalisation sur la part des frais à la charge d’U.O., à concurrence de cette part, et la remise à chacun des condamnés de l’éventuel reliquat sur sa moitié du produit net de réalisation; IX.alloue à Me Benjamin Schwab, défenseur d’office d’E.O., une indemnité de 6'354 fr. 50, pour toutes choses; X.alloue à Me Céline Jarry-Lacombe, défenseur d’office d’U.O.________, une indemnité de 3'988 fr. 45, pour toutes choses;
32 - XI.arrête les frais de première instance à 15'592 fr. 95, les met par 9'635 fr. 75 à la charge d’E.O.________ et par 5'957 fr. 20 à la charge d’U.O., et dit que, sur la part des frais mise à la charge de chacun d’eux, le montant correspondant à l’indemnité allouée à son défenseur d’office ne pourra être réclamé à E.O. et à U.O.________ que si sa situation financière le permet; XII.dit ne pas y avoir lieu à indemniser E.O., ni U.O., au titre de l’art. 429 CPP." IV. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2’472 fr. 80, TVA et débours inclus, est allouée à Me Benjamin Schwab. V. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2’350 fr. 30, TVA et débours inclus, est allouée à Me Céline Jarry-Lacombe. VI. Les frais d'appel sont répartis comme suit :
deux cinquièmes des frais communs, soit 1’172 fr., ainsi que l’indemnité allouée à son défenseur d’office au chiffre IV ci-dessus, sont mis à la charge d’E.O.________;
deux cinquièmes des frais communs, soit 1’172 fr., ainsi que l’indemnité allouée à son défenseur d’office au chiffre V ci-dessus, sont mis à la charge d’U.O.________;
le solde étant laissé à la charge de l’Etat. VII. E.O.________ ne sera tenue de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. IV ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. VIII. U.O.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. V ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra.
33 - IX. Le jugement motivé est exécutoire. La présidente :La greffière : Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 5 mars 2018, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Benjamin Schwab, avocat (pour E.O.), -Me Céline Jarry-Lacombe, avocate (pour U.O.), -L.________SA, -Ministère public central, et communiqué à : -M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois, -M. le Procureur de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Service de la population, par l'envoi de photocopies.
34 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :