654 TRIBUNAL CANTONAL 351 PE14.019719-ACO C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 3 novembre 2017
Composition : MmeB E N D A N I , présidente M.Battistolo, juge, et Mme Epard, juge suppléante Greffière:MmeMatile
Parties à la présente cause : O.________, prévenu, assisté de Me Nader Ghosn, défenseur d’office à Lausanne, appelant, et Ministère public, représenté par la Procureure de l'arrondissement de La Côte, intimé.
8 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 24 mai 2017, le Tribunal de police de l’arrondissement de La Côte a constaté que O.________ s’est rendu coupable de détournement de retenues sur les salaires, d’emploi d’étrangers sans autorisation, d’infraction à la loi fédérale sur l’assurance- vieillesse et survivants et de contravention à la loi fédérale sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (I) ; l’a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr. (II), ainsi qu’à une amende de 2'100 fr. convertible en 42 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif (III) ; a dit que cette peine est partiellement complémentaire à celles prononcées le 25 avril 2012 par le Parquet régional de la Chaux-de-Fonds et le 10 juillet 2013 par le Ministère public de La Côte et complémentaire à celles prononcées le 17 avril 2015 par le Parquet régional de la Chaux-de- Fonds, le 2 septembre 2015 par le Parquet régional de la Chaux-de-Fonds et le 4 octobre 2016 par le Parquet régional de la Chaux-de-Fonds (IV) ; a renoncé à révoquer le sursis octroyé le 10 juillet 2013 par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte (V) ; a pris acte pour valoir jugement civil définitif et exécutoire de la reconnaissance de dettes signée aux débats par O.________ et à hauteur de 66'212 fr. 50 en faveur de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (VI) ; a renvoyé K., la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, E. Caisse de chômage et la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance chômage à agir le cas échéant au plan civil à l’égard de O.________ (VII), a statué sur les frais et l’indemnité due au défenseur d’office (VIII à X). B.Par annonce du 8 juin 2017, puis déclaration motivée du 26 juillet 2017, O.________ a formé appel contre ce jugement, en concluant principalement à sa réforme en ce sens que la peine prononcée à son encontre est réduite à 120 jours-amende, le montant du jour-amende
9 - étant réduit à son minimum légal, et que le sursis complet à la peine est octroyé, la durée du délai d’épreuve étant fixé à dire de justice. L’appelant a conclu subsidiairement à l’annulation du jugement entrepris. Par avis adressé le 21 septembre 2017 à la Cour de céans, le Ministère public a renoncé à déposer des conclusions. C.Les faits retenus sont les suivants : 1.Né en 1964 en Roumanie, O.________ s’est formé comme architecte à l’EPFL jusqu’en 1997. Après une courte période de chômage, il a exercé sa profession tant comme collaborateur que comme indépendant, en particulier après avoir acheté en 2011 la société Z.________ Sàrl, dont la faillite a été prononcée en 2015. Le prévenu travaille désormais à nouveau comme indépendant, seul, et perçoit un revenu d’environ 5'000 fr. par mois. Une fiduciaire s’occupe de ses comptes professionnels. Le prévenu est marié et a deux enfants de dix ans et demi. Son épouse travaille à temps partiel et réalise un revenu de l’ordre de 1'000 fr. par mois. Les charges mensuelles de la famille comprennent un loyer de 2'050 fr. ainsi que 800 fr. pour les assurances maladie. Le prévenu a des poursuites pour plus de 250'000 francs. Il est suivi depuis le 19 janvier 2017 par le Dr L., spécialiste en psychiatrie, pour un trouble de la procrastination sévère concernant surtout son activité professionnelle (P. 56). Il vient régulièrement aux consultations, à raison d’une fois par mois, et s’investit dans la thérapie. Le casier judiciaire suisse de O. comporte les inscriptions suivantes :
25 avril 2012, Ministère public / Parquet régional Chaux-de- Fonds – Greffe, peine pécuniaire 5 jours-amende à 40 fr., sursis à
10 - l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans et révoqué le 10 juillet 2013, amende de 100 fr. pour détournement de retenues sur les salaires ;
10 juillet 2013, Ministère public de l’arrondissement de La Côte, Morges, peine pécuniaire de 120 jours-amende à 100 fr., sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve de 4 ans et amende à 2'500 fr. pour délit contre la Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants ;
17 avril 2015, Ministère public / Parquet régional Chaux-de- Fonds – Greffe, peine pécuniaire de 15 jours-amende à 70 fr. pour détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice ;
2 septembre 2015, Ministère public / Parquet régional Chaux- de-Fonds – Greffe, peine pécuniaire de 40 jours-amende à 70 fr. pour détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice ;
4 octobre 2016 Ministère public / Parquet régional Chaux-de- Fonds – Greffe, peine pécuniaire de 20 jours-amende à 55 fr., pour détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice.
2.1A Denges, entre le 1 er janvier 2011 et le 30 juin 2014, O., associé gérant de Z. Sàrl, a déduit les cotisations AVS/AI/APG des salaires de ses employés et, au lieu de les verser à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, les a utilisées à d’autres fins. La part distraite s’élève à 66'212 fr. 50. 2.2A Denges, entre novembre 2013 et février 2014, puis entre mars et juin 2014, O.________ n’a pas versé à l’Office des poursuites du canton de Neuchâtel la retenue mensuelle de 430 fr., respectivement de 150 fr., qu’il devait prélever sur le salaire de son employé, R., selon les avis de saisie adressés à Z. Sàrl les 7 novembre 2013 et 10 mars 2014. 2.3A Denges en mars 2014, en dépit de la sommation qui lui avait été adressée par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, O.________ n’a pas retourné à cette caisse la déclaration nominative complète des salaires versés à son personnel pour l’année 2013, éludant ainsi son obligation de payer les cotisations sociales.
2.5A Denges, à l’automne 2014, en dépit des rappels qui lui avaient été adressés, O.________ n’a pas transmis à E.________ Caisse de chômage le formulaire « Attestation d’employeur » dûment complété ainsi qu’une copie des fiches de salaire des douze derniers mois concernant l’un de ses anciens employés, M.. 2.6A Denges, à l’automne 2014, en dépit des rappels qui lui avaient été adressés, O. n’a pas transmis à E.________ Caisse de chômage le formulaire « Attestation d’employeur » dûment complété ainsi qu’une pièce justificative relative à la date d’entrée chez Z.________ Sàrl de l’un de ses anciens employés, V.. 2.7 A Denges, à l’hiver 2014-2015, en dépit des rappels qui lui avaient été adressés, O. n’a pas transmis à E.________ Caisse de chômage le formulaire « Attestation d’employeur » dûment complété ainsi qu’une copie des fiches de salaire des douze derniers mois concernant deux de ses anciens employés, K.________ et Z.. Les documents requis ont finalement été produits courant 2015. 2.8A Denges, au printemps 2015, en dépit des rappels qui lui avaient été adressés, O. n’a pas transmis à la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance chômage le formulaire « Attestation d’employeur » dûment complété ainsi qu’une copie du contrat de travail et de fiche de salaire du mois d’août 2014 relative à deux de ses anciens employés, Q.________ et B.________. Les documents requis ont finalement été produits en novembre 2016.
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/ Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2 e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale. Pour fixer la peine, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort du cadre légal, se fonde sur des critères étrangers à la loi, omet de prendre en considération des éléments d’appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu’il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d’appréciation (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 ; ATF 129 lV 6 consid. 6.1). 3.2Les principes régissant la détermination de la quotité du jour- amende ont été exposés dans plusieurs arrêts récents du Tribunal fédéral, auxquels on peut se référer (ATF 134 IV 60 consid. 6.5.2; TF 6B_845/2009
D'après l’art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cela nécessite d’apprécier la peine qui aurait été fixée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément; ensuite, la peine complémentaire correspond à la différence entre cette peine hypothétique et la peine prononcé (ATF 132 IV 102 consid. 8.3 ; ATF 129 IV 113 consid. 1.1).
15 - 3.4En l’espèce, O.________ s’est rendu coupable de détournement de retenues sur des salaires, d’emploi d’étrangers sans autorisation, d’infraction à la LAVS (loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946, RS 831.10) et de contravention à la LACI (loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982, RS 837.0). Les infractions que le prévenu a commises entrent en concours et son casier judiciaire comporte déjà cinq précédentes condamnations, pour des infractions similaires notamment. Force est dès lors de constater, avec le premier juge, qu’il persiste à violer les obligations légales qui lui incombent en qualité d’employeur. A décharge, il convient cependant de tenir compte de la prise de conscience dont fait preuve l’appelant. Il a ainsi essayé de trouver des arrangements avec les différents plaignants, ce qui s’est soldé par certains retraits de plainte ou par une convention signée aux débats. Il a en outre confié la gestion administrative de son activité à une fiduciaire depuis le mois d’août 2016 et, s’il souffre d’un trouble de la procrastination sévère qui peut expliquer la gestion défaillante de son entreprise, O.________ a accepté de consulter et de demander une aide médicale en raison des difficultés rencontrées dans la gestion de son travail administratif. Il a ainsi entrepris un travail de fond auprès d’un médecin, traitement qu’il a confirmé poursuivre lors des débats de ce jour. Le prévenu, dont la situation personnelle est difficile, a au demeurant collaboré à la procédure et a admis l’ensemble des faits qui lui étaient reprochés. Au regard de l’ensemble des éléments à charge et à décharge, la quotité de la peine infligée par le premier juge, soit 180 jours-amende, doit être confirmée car elle est adéquate à réprimer le comportement du prévenu. Il en va de même du montant du jour-amende, par 50 fr. le jour, dès lors que les revenus de la famille s’élèvent à 6'000 fr. et que ses charges, incluant les minima vitaux du droit des poursuites et les assurances maladie, atteignent un total de 2'300 francs. 4.Il convient encore de se prononcer sur la question du sursis à l'exécution de la peine, dont l'appelant estime pouvoir bénéficier au
16 - regard des diverses circonstances personnelles évoquées dans son mémoire. 4.1L'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l’octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l’auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l’accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d’une appréciation d’ensemble, tenant compte des circonstances de l’infraction, des antécédents de l’auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l’état d’esprit qu’il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l’ensemble du caractère de l’accusé et ses chances d’amendement (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). A cet égard, la prise de conscience de sa faute par l'auteur doit permettre d'augurer d'un changement d'attitude face à ses actes (TF 6B_171/2007 du 23 juillet 2007 consid. 4).
L'art. 42 CP n'exige pas l'existence d'un pronostic favorable quant au comportement futur du condamné. Le sursis est refusé non pas lorsqu'il est impossible d'établir un pronostic favorable, mais bien parce qu'un pronostic défavorable existe. Le sursis est la règle dont on ne peut en principe s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. En cas d'incertitude, le sursis doit primer (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 in fine). Aux termes de l’art. 94 CP, les règles de conduite que le juge ou l’autorité d’exécution peuvent imposer au condamné pour la durée du délai d’épreuve portent en particulier sur son activité professionnelle, son lieu de séjour, la conduite de véhicules à moteur, la réparation du dommage ainsi que les soins médicaux et psychologiques.
Selon la jurisprudence, la règle de conduite doit être adaptée au but du sursis, qui est l'amendement durable du condamné. Elle ne doit pas avoir un rôle exclusivement punitif et son but ne saurait être de lui porter préjudice. Elle doit être conçue en premier lieu dans l'intérêt du condamné et de manière à ce qu'il puisse la respecter; elle doit par ailleurs avoir un effet éducatif limitant le danger de récidive (ATF 130 IV 1 consid. 2.1; ATF 108 IV 152 consid. 3a; ATF 106 IV 325 consid. 1 et les arrêts cités). Le choix et le contenu de la règle de conduite doivent s'inspirer de considérations pédagogiques, sociologiques et médicales (ATF 107 IV 88 consid. 3a, concernant l'art. 38 ch. 3 aCP). Le principe de la proportionnalité commande qu'une règle de conduite raisonnable en soi n'impose pas au condamné, au vu de sa situation, un sacrifice excessif et qu'elle tienne compte de la nature de l'infraction commise et des infractions qu'il risque de commettre à nouveau, de la gravité de ces infractions ainsi que de l'importance du risque de récidive (ATF 130 IV 1 consid. 2.2). 4.2En l’occurrence, s’il est vrai, comme l’a relevé le premier juge, que le casier judiciaire du prévenu comporte déjà cinq condamnations, la dernière d’entre elles remontant au 4 octobre 2016, il convient aussi de souligner que l’intéressé a admis les faits qui lui étaient reprochés, qu’il a pris conscience de ses actes, qu’il a pleinement collaboré à la procédure et qu’il a cherché des arrangements avec les plaignants, confiant pour le surplus la gestion administrative de son activité à une fiduciaire depuis le mois d’août 2016 et entreprenant un travail thérapeutique chez un psychiatre depuis janvier 2017. Aux débats de ce jour, les efforts entrepris par le prévenu, dont il faut souligner que la procrastination a été reconnue comme une maladie, sont apparus sincères à la Cour de céans qui, au vu de l’ensemble des circonstances, estime qu’il convient d’assortir du sursis la condamnation prononcée, de façon à donner à O.________ une ultime chance de s’amender. Il convient toutefois que ce sursis, qui sera fixé à 4 ans, soit associé à une règle de conduite liée au respect de la convention signée par le prévenu envers la Caisse cantonale vaudoise de
O.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat la moitié de l’indemnité allouée à son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP). Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, appliquant les art. 34, 42, 44, 46 al. 2, 47, 49 al. 1 et 2, 106, 159 CP, 117 al. 1 1 ère phrase LEtr, 87 al. 2 et 3 LAVS, 106 al. 1 et 4 LACI et 398 ss CPP, prononce : I. L’appel est partiellement admis.
19 - II. Le jugement rendu le 24 mai 2017 par le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte est réformé au chiffre II de son dispositif ainsi que par l'ajout d'un chiffre IIbis nouveau, le dispositif du jugement étant désormais le suivant : "I.constate que O.________ s’est rendu coupable de détournement de retenues sur les salaires, d’emploi d’étrangers sans autorisation, d’infraction à la Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants et de contravention à la Loi fédérale sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; II.condamne O.________ à une peine pécuniaire de 180 (cent huitante) jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr. (cinquante francs), avec sursis pendant 4 (quatre) ans; IIbis. ordonne à O., au titre de règle de conduite durant le délai d’épreuve, de respecter la convention signée le 24 mai 2017 avec la Caisse cantonale vaudoise de compensation. III.condamne O. à une amende de 2'100 fr. (deux mille cent francs) convertible en 42 (quarante-deux) jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non- paiement fautif; IV.dit que cette peine est partiellement complémentaire à celles prononcées le 25 avril 2012 par le Parquet régional de la Chaux-de-Fonds et le 10 juillet 2013 par le Ministère public de La Côte et complémentaire à celles prononcées le 17 avril 2015 par le Parquet régional de la Chaux-de-Fonds, le 2 septembre 2015 par le Parquet régional de la Chaux-de-Fonds et le 4 octobre 2016 par le Parquet régional de la Chaux-de- Fonds; V.renonce à révoquer le sursis octroyé le 10 juillet 2013 par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte; VI.prend acte pour valoir jugement civil définitif et exécutoire de la reconnaissance de dettes signée aux débats
20 - par O.________ et à hauteur de 66'212 fr. 50 en faveur de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS; VII.renvoie K., la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, E. Caisse de chômage, la Caisse neuchâteloise d'assurance chômage à agir le cas échéant au plan civil à l'égard de O.; VIII. arrête à 3'304 fr. 80 (trois mille trois cent quatre francs et huitante centimes), TVA et débours compris, l’indemnité allouée à Me Nader Ghosn, défenseur d’office de O.; IX. met les frais de justice par 5'429 fr. 80 (cinq mille quatre cent vingt-neuf francs et huitante centimes) à la charge de O., y compris l’indemnité allouée à son défenseur d’office sous chiffre VIII ci-dessus; X. dit que, dès que sa situation financière le permet, O. est tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité allouée sous chiffre VIII ci-dessus." III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'744 fr. 20, TVA et débours inclus, est allouée à Me Nader Ghosn. IV. Les frais d'appel, par 3'464 fr. 20, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis par moitié, soit par 1'732 fr. 10, à la charge de O.. V. O. ne sera tenu de rembourser à l’Etat la moitié du montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. VI. Le jugement motivé est exécutoire. La présidente :La greffière :
21 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 6 novembre 2017, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Nader Ghosn, avocat (pour O.), -Ministère public central, et communiqué à : -Mme la Présidente du Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte, -Mme la Procureure de l'arrondissement de La Côte, -M. K., -E.________ Caisse de chômage, -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance chômage, par l'envoi de photocopies.
22 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :