654 TRIBUNAL CANTONAL 412 PE13.020449-SRD/AWL C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 13 octobre 2016
Composition : M.B A T T I S T O L O , président Mmes Rouleau et Bendani, juges Greffière:MmeBonjour
Parties à la présente cause : B., prévenu, représenté par Me Yan Schumacher, défenseur d’office à Lausanne, appelant, et Ministère public, représenté par la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois, intimé, A. et G.________, parties plaignantes, représentées par Me Olivier Boschetti, conseil de choix à Lausanne, intimés.
7 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 23 juin 2016, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a notamment déclaré B.________ coupable d’escroquerie, de violation de l’obligation de tenir une comptabilité et d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse (I), a condamné B.________ à une peine privative de liberté de 6 (six) mois (II), a dit que cette peine est complémentaire aux ordonnances pénales du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne des 11 décembre 2013 et 14 janvier 2015 ainsi qu’à celles du 1 er mai 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et du 16 février 2016 du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (III), a pris acte pour valoir jugement du fait que B.________ se reconnaît débiteur de G.________ et A.________ d’un montant de 26'882 fr. 65, avec intérêts à 5% l’an dès le 1 er juillet 2013 (IV), a mis les frais de la cause, par 6'326 fr. 35, incluant l’indemnité de son conseil d’office, Me Yan Schumacher, arrêtée à 3'301 fr. 35, TVA et débours compris, à la charge de B.________ (VI) et a dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé que si la situation financière du condamné le permet (VII). B.Par annonce du 4 juillet 2016, puis déclaration motivée du 2 août 2016, B.________ a formé appel contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens ce qu’il est libéré de l’infraction d’escroquerie et est condamné à une peine privative de liberté qui n’excède pas trois mois. Par avis du 7 septembre 2016, le Président de la Cour de céans a informé les parties que la Cour d’appel pénale se réservait la possibilité de retenir à charge de B.________ l’infraction d’abus de confiance, au sens de l’art. 138 ch. 1 CP.
8 - Dans le délai qui lui avait été imparti, la Procureure de l’arrondissement de l’Est vaudois a déclaré renoncer à comparaître à l’audience et a conclu au rejet de l’appel aux frais de son auteur ainsi qu’à la confirmation du jugement attaqué. C.Les faits retenus sont les suivants : 1.1Né le [...] 1983 en Bosnie-Herzégovine, B.________ est arrivé en Suisse la même année et a effectué sa scolarité à Bussigny. Il a ensuite commencé un apprentissage de peintre en carrosserie, qu’il n’a pas terminé, avant de travailler, sans formation, comme installateur sanitaire et chauffage dans différentes entreprises. En 2010, il a fondé la société M.________ SA, qui a été déclarée en faillite le 7 octobre 2013. Actuellement, il travaille en tant qu’indépendant comme dépanneur d’installations sanitaires, réalise un revenu mensuel moyen de l’ordre de 4'000 fr. à 5'000 fr. et s’acquitte d’un loyer de 2'180 francs. Marié et père de trois enfants à charge, il a des dettes à hauteur de 73'000 fr. et le montant total de ses actes de défaut de biens s’élevait à 177'906 fr. 30 au 7 avril 2015. 1.2Le casier judiciaire suisse de B.________ fait état des condamnations suivantes : -23.05.2005, Juge d’instruction de La Côte, vol, délit manqué de vol, dommages à la propriété, délit manqué d’escroquerie, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, menaces, violation de domicile, délit à la LArm (loi fédérale sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 20 juin 1997 ; RS 514.54), conduite sans permis de conduire, conduite sans permis de circulation ou plaques de contrôle, conduite sans assurance-responsabilité civile, usage abusif de permis et/ou de plaques de contrôle et infraction à la LCR (loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre1958 ; RS 741.01), 6 mois d’emprisonnement avec sursis de
9 - 5 ans, sous déduction de 121 jours de détention provisoire, révoqué le 21 octobre 2008 par le Juge d’instruction de Lausanne ; -20.02.2007, Tribunal de police Lausanne, soustraction d’une chose mobilière et violation de domicile, 15 jours-amende à 60 fr., avec sursis de 2 ans, sous déduction de 4 jours de détention provisoire, peine complémentaire au jugement rendu le 23 mai 2005 par le Juge d’instruction de La Côte, sursis révoqué le 21 octobre 2008 par le Juge d’instruction de Lausanne ; -15.09.2008, Tribunal de police de La Côte, délit manqué de contrainte, 30 jours-amende à 60 francs ; -21.10.2008, Juge d’instruction de Lausanne, violation grave des règles de la circulation routière, 60 jours-amende à 60 fr., peine complémentaire au jugement rendu le 15 septembre 2008 par le Tribunal de police de La Côte ; -15.12.2009, Juge d’instruction de Lausanne, conduite sans permis de conduire ou malgré un retrait et contravention à l’OAC (ordonnance réglant l’admission des personnes et des véhicules à la circulation routière du 27 octobre 1976 ; RS 741.51), 60 jours-amende à 30 francs ; -11.12.2013, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, abus de confiance et conduite malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis, peine privative de liberté de 4 mois ; -14.01.2015, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, tentative de contrainte, induction de la justice en erreur, délit à la LArm, violation des règles de la circulation routière et conduite malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis, peine privative de liberté de 120 jours et 300 fr. d’amende ; -01.05.2015, Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, abus de confiance et infraction à la LEtr (loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 ; RS 142.20), peine privative de liberté de 60 jours, peine partiellement complémentaire au jugement rendu le 14 janvier 2015 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne ; -16.02.2016, Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, injure, 30 jours-amende à 20 francs.
3.1L’appelant conteste s’être rendu coupable d’escroquerie. Il soutient en substance que l’astuce ne serait pas réalisée et qu’il aurait eu l’intention de terminer les travaux entrepris. 3.2Aux termes de l’art. 146 al. 1 CP, se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers.
L’escroquerie suppose notamment une astuce. Celle-ci est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (TF 6B_117/2015 du 11 février 2016 consid. 2.3.1.1 et les références citées). Une tromperie portant sur la volonté d’exécuter une prestation n’est pas astucieuse dans tous les cas, mais uniquement lorsque la vérification de la capacité d’exécution n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut être raisonnablement exigée. Il y a également astuce si l’auteur conclut un contrat en ayant d’emblée l’intention de ne pas fournir sa prestation, alors que cette intention n’est pas décelable (cf. ATF 125 IV 124 consid. 3a ; ATF 118 IV 359 consid. 2 ; CREP du 15 janvier 2016/43 consid. 4). 3.3En l’espèce, le premier juge a notamment considéré qu’au moment où B.________ a demandé aux parties plaignantes de lui verser les acomptes, il savait pertinemment, dès lors qu’il avait besoin de liquidités, qu’il n’utiliserait pas cet argent pour finir les travaux et commander du matériel pour le compte du couple. Il a en outre retenu que le prévenu avait mis les époux A.________ et G.________ en confiance en leur faisant miroiter des promesses de rabais. Cette appréciation ne saurait cependant être suivie. Il ressort en effet des éléments du dossier que lorsque les époux A.________ et G.________ ont acheté leur immeuble en construction, le 31 mai 2013, ils avaient convenu avec le promoteur immobilier que la fin de la réalisation des travaux de sanitaire serait confiée à B.________, qui les avait commencés, de manière à en assurer le suivi. Quelques jours plus tard, le 3 juin 2013, les parties plaignantes ont donc formellement mandaté l’entreprise du prévenu, qui leur a transmis les deux demandes d’acomptes (P. 5 et 6).
13 - Dans ces circonstances, force est de constater que les parties plaignantes n’ont pas mandaté M.________ SA en raison des promesses que B.________ aurait pu leur faire, mais bien parce que ce dernier était déjà en charge des travaux sur ce chantier et qu’il était convenu, avec le promoteur, qu’il les achève. Aucun élément de l’enquête ne permet en outre de conclure que les parties auraient eu une relation telle qu’elle permette de retenir la construction d’un comportement astucieux. Dès lors, s’il est indéniable que B.________ a utilisé les acomptes versés par les parties plaignantes pour payer du matériel commandé pour une autre villa (cf. jgt, p. 5 et 11) et qu’il leur a manifestement menti sur cette question, il faut toutefois constater, compte tenu des circonstances dans lesquelles les acomptes ont été demandés aux époux A.________ et G., que le prévenu n’a pas mis sur pied un édifice de mensonges et de manœuvres frauduleuses dans le but d’obtenir de l’argent de ces derniers. Rien ne permet au demeurant d’affirmer que le prévenu ait envisagé d’emblée de ne pas exécuter les travaux pour lesquels il avait demandé et obtenu un acompte. Par conséquent, l’élément constitutif de l’astuce n’est pas rempli, de sorte que l’infraction d’escroquerie au sens de l’art. 146 CP ne peut être retenue. Au vu de ce qui précède, B. doit être libéré de l’infraction d’escroquerie. 4.Il reste à examiner si l’infraction d’abus de confiance au sens de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP peut être retenue à la charge de l’appelant, ce que ce dernier conteste au motif que l’élément subjectif de l’infraction ferait défaut. 4.1Selon l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP, se rend coupable d’abus de confiance celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. L'infraction d’abus de confiance suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer,
14 - mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'al. 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance.
Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (TF 6B_507/2015 du 25 février 2016 consid. 1). Le dessein d’enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l’emploi illicite de la valeur patrimoniale, l’auteur en paie la contre-valeur, s’il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (« Ersatzberetischaft » ; ATF 118 IV 32 consid. 2a) ou encore s’il était en droit de compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a). 4.2En l’occurrence, entendu en cours d’enquête et lors des débats de première instance, B.________ a reconnu avoir utilisé les acomptes qui lui avaient été versés par les époux A.________ et G.________ pour s’acquitter de factures impayées de sa société et payer du matériel de construction destiné à une autre habitation que celle des plaignants, dès lors que sa situation financière était difficile et qu’il avait besoin de
15 - liquidés. Il a également admis ne jamais avoir commandé le matériel sanitaire promis auprès de [...] (PV aud. 1, R. 11 ; PV aud. 2, p. 2, jgt pp. 4- 6). Par conséquent, en n’ayant pas utilisé les sommes qui lui avaient été confiées par le couple aux fins convenues, c’est à dire pour s’acquitter des dépenses relatives aux travaux de construction de sa villa, force est de constater que B.________ a réalisé les conditions objectives de l’infraction d’abus de confiance. En outre, dans la mesure où il a sciemment utilisé l’argent versé par les intimés pour s’acquitter de factures liées à l’activité générale de sa société, le prévenu a manifestement détourné sans droit les montants qui lui avaient été confiés. La condition subjective de l’infraction d’abus de confiance est ainsi également remplie. Il résulte de ce qui précède que l’infraction d’abus de confiance au sens de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP doit être retenue à la charge de B.. 5.B. conteste la peine qui lui a été infligée et conclut à ce que celle-ci ne dépasse pas trois mois. 5.1 5.1.1Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
16 - l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013 c. 3.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1). 5.1.2Aux termes de l'art. 49 CP, si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine (al. 1). Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement (al. 2).
Le cas – normal – de concours réel rétrospectif se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle (Zusatzstrafe), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Concrètement, le juge doit se demander comment il aurait fixé la peine en cas de concours simultané, puis déduire de cette peine d'ensemble hypothétique la peine de base, soit celle qui a déjà été prononcée (TF 6B_455/2013 du 29 juillet 2013 consid. 2.4.1 et les références citées). Le prononcé d'une peine complémentaire suppose que les conditions d'une peine d'ensemble au sens de l'art. 49 al. 1 CP sont réunies. Une peine additionnelle ne peut
Au vu des éléments qui précèdent, la Cour de céans considère qu’une peine privative de liberté de 14 mois pour l’ensemble de ces faits – peine pécuniaire et amende en sus – est adéquate et, partant, que la peine privative de liberté infligée à B.________ dans le cadre de la présente procédure doit être réduite de 6 à 4 mois. 6.Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, constitués de l’émolument de jugement (art. 21 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.01]), par 1'720 fr., et de l’indemnité allouée au défenseur d’office doivent être mis à la charge de B.________.
18 - Me Yan Schumacher, défenseur d’office de B.________ a produit une liste d’opérations faisant état de 10 heures et 37 minutes pour la procédure d’appel, sans compter l’audience d’appel (P. 74). Il n’y a pas lieu de s’en écarter. Un forfait de 50 fr. pour les débours et une vacation à 120 fr. lui seront par ailleurs alloués. Ainsi, c’est une indemnité de 2'322 fr. TVA, vacation et débours inclus, qui sera allouée. Me Olivier Boschetti, conseil de choix de A.________ et de G., a produit une liste d’opérations faisant état de 2 heures et 42 minutes d’activité à 350 fr. de l’heure (P. 72/1). Si le nombre d’heures ne prête pas le flanc à la critique, c’est néanmoins un tarif horaire de 250 fr. qui sera appliqué (art. 26a TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale ; RSV 312.03.1]), compte tenu de la complexité juridique relative de l’affaire. Ainsi, l'indemnité allouée à A. et G., qui obtiennent gain de cause, pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d’appel sera arrêtée à 720 fr. et sera mise à la charge de B.. Par ces motifs, la Cour d’appel pénale appliquant les articles 40, 47, 49 al. 1 et 2, 138 ch. 1, 166 et 253 CP et 398 ss CPP, prononce : I.L’appel est partiellement admis. II.Le jugement rendu le 23 juin 2016 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois est modifié comme il suit aux chiffres I et II de son dispositif et par l’ajout d’un chiffre I bis , le dispositif du jugement étant désormais le suivant : "I.libère B.________ du chef d’accusation d’escroquerie ;
19 - I bis . déclare B.________ coupable d’abus de confiance, de violation de tenir une comptabilité et d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse ; II.condamne B.________ à une peine privative de liberté de 4 (quatre) mois ; III. dit que cette peine est complémentaire aux ordonnances pénales du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne des 11 décembre 2013, 14 janvier 2015 ainsi qu’à celles du 1 er mai 2015 du Ministère public de l’arrondissement du Nord Vaudois et du 16 février 2016 du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne ; IV. prend acte pour valoir jugement que B.________ se reconnaît débiteur de G.________ et A.________ d’un montant de 26'882 fr. 65 (vingt-six mille huit cent huitante-deux francs soixante-cinq centimes), avec intérêts à 5 % l’an dès le 1 er juillet 2013 ; V.ordonne la confiscation et la destruction des deux clés séquestrées sous fiche n° 10'133 ; VI. met les frais de la cause, par 6'326 fr. 35, incluant l’indemnité de son conseil d’office, Me Yan Schumacher, arrêtée à 3'301 fr. 35, TVA et débours compris, à la charge de B.________ ; VII. dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé que si la situation financière du condamné le permet. » III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2’322 fr., TVA et débours inclus, est allouée à Me Yan Schumacher. IV. B.________ doit payer à A.________ et G.________, solidairement entre eux, la somme de 720 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d’appel.
20 - V. Les frais d'appel, par 4’042 fr., y compris l'indemnité allouée à son défenseur d’office, sont mis à la charge de B.. VI. B. ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au chiffre III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. Le président :La greffière :
21 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 14 octobre 2016, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Yan Schumacher (pour B.), -Me Olivier Boschetti (pour A. et G.________), -Ministère public central, une copie du dispositif est adressée à : -Mme la Vice-Présidente du Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Mme la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Office d'exécution des peines, par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :