654 TRIBUNAL CANTONAL 239 PE12.015208-ACP C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 22 août 2018
Composition : MmeF O N J A L L A Z , présidente MM. Sauterel et Pellet, juges Greffière:MmeVillars
Parties à la présente cause : A.H., prévenue, représentée par Me Laurent Maire, défenseur d’office à Lausanne, appelante, B.H., prévenu, représenté par Me Olivier Boschetti, défenseur d’office à Lausanne, appelant, et MINISTERE PUBLIC, représenté par la Procureure de l'arrondissement de Lausanne, intimé, C.H.________, partie plaignante, représentée par son curateur Me Jonathan Rutschmann, avocat-stagiaire en l’étude de Me Stefan Disch, conseil d’office à Lausanne, intimée.
11 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 1 er mars 2016, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois a libéré A.H.________ et B.H.________ des infractions de violation du devoir d'assistance ou d'éducation et de contravention à la LStup (Loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 ; RS 812.121) (I), a condamné B.H.________ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants commis en commun et complicité d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis en commun à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 4 ans, sous déduction d’un jour de détention provisoire (II), a condamné A.H.________ pour lésions corporelles simples qualifiées, actes d’ordre sexuel avec des enfants et actes d'ordre sexuel avec des enfants commis en commun à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 4 ans, sous déduction d’un jour de détention provisoire (III), a renoncé à révoquer le sursis accordé à B.H.________ le 11 novembre 2010 par la Préfecture du district de Lavaux-Oron (IV), a pris acte pour valoir jugement de la convention signée à l'audience par laquelle, d’une part, A.H.________ et B.H.________ se sont engagés, sans reconnaissance de responsabilité pénale, à verser chacun en faveur de leur fille C.H.________ un montant de 500 fr. en mains de Me Magnenat et, d’autre part, Me Magnenat, pour C.H., a renoncé à prendre de plus amples conclusions civiles (V), a ordonné la confiscation et le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des objets, DVD et CD séquestrés sous fiches n° 55587, 53648, 53649, 55588 et 58112 (VI), a ordonné la confiscation et la destruction de la boîte en fer contenant des résidus de chanvre séquestrée sous fiche n° 52800 (VII), a fixé l'indemnité du conseil d'office d’C.H., Me Roxane Magnenat, à 2'708 fr. 40, TVA et débours compris (VIII), a mis les frais, par 21'782 fr. 65, à la charge d’B.H., incluant l'indemnité de son conseil d'office, Me Olivier Boschetti, par 13'424 fr. 40, TVA et débours compris, et par 28'083 fr. 10, à la charge de A.H., incluant l'indemnité de son conseil d'office, Me
12 - Laurent Maire, par 13'517 fr. 30, TVA et débours compris (IX) et a dit que le remboursement à l’Etat des indemnités des défenseurs et conseil d’office ne sera exigé que si la situation financière des condamnés le permettra (X). B.Par annonce du 2 mars 2016, puis déclaration motivée du 15 avril 2016, A.H.________ a formé appel contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’elle soit condamnée pour lésions corporelles simples qualifiées et libérée des infractions d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et d’actes d’ordre sexuel commis en commun, la répartition des frais étant modifiée en conséquence. Subsidiairement, elle a conclu à ce que sa peine soit réduite à dire de justice.
Par annonce du 2 mars 2016, puis déclaration motivée du 18 avril 2016, B.H.________ a formé appel contre ce jugement en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’il soit libéré des chefs d’accusation d’actes d’ordre sexuel commis avec des enfants en commun et de complicité d’actes d’ordre sexuel commis avec des enfants en commun, les frais étant laissés à la charge de l’Etat. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause aux juges de première instance.
Par jugement du 1 er novembre 2016, la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal a partiellement admis les appels formés par A.H.________ et d’B.H.________ contre ce jugement et l’a réformé en ce sens que les peines privatives de liberté prononcées respectivement contre A.H.________ et B.H.________ ont été réduites à 12 mois avec sursis pendant 4 ans. Le jugement a été confirmé pour le surplus. C.A.H.________ a formé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral et a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à son acquittement des chefs de prévention d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et d’actes d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun.
13 - Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par arrêt du 8 mars 2018 (TF 6B_324/2017), la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de A.H., en ce sens qu’elle a annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l’autorité cantonale pour nouvelle décision Par avis du 22 mars 2018, la Cour de céans a informé les parties que sous réserve des observations ou réquisitions qu’elles pourraient faire valoir d’ici au 11 avril 2018, elle fixerait de nouveaux débats. Par décision du 24 mai 2018, la Présidente de la Cour de céans a informé Me Ivan Macorig que l’audition de sa pupille C.H. ne paraissait pas nécessaire et qu’elle n’entendait pas la citer à l’audience d’appel, observant que les faits n’étaient pas contestés, que seule leur qualification juridique était discutée et que le tort moral alloué à sa pupille ne faisait pas l’objet de l’appel (P. 226). Faisant suite aux réquisitions des parties, la Présidente de la Cour de céans a, par avis du 24 mai 2018, porté à leur connaissance que la cour se réservait de procéder à une appréciation juridique différente des faits visés par les cas 5, 7 et 8 de l’acte d’accusation en les qualifiant d’exhibitionnisme au sens des art. 194 al. 1 aCP ou 194 al. 1 nCP (P. 227). En application de l’art. 392 CPP, B.H., qui n’avait pas contesté le jugement de la Cour d’appel pénale du 1 er novembre 2016, a été associé à la reprise de la procédure d’appel. Le 19 juin 2018, la Justice de paix district de Lavaux-Oron a relevé Me Ivan Macorig de son mandat de curateur d’C.H. et a désigné Me Jonathan Rutschmann, avocat-stagiaire en l’étude de Me Mélanie Freymond, en qualité de curateur de représentation à forme de
14 - l’art. 306 al. 2 CC d’C.H.________, avec pour tâche de la représenter dans le cadre de la procédure pénale ouverte à l’encontre de ses parents et des suites en résultant (P. 231/1). D.Les faits retenus sont les suivants :
1.1 A.H.________ est née le [...] 1965. Aînée d’une famille de trois enfants, elle a été élevée par ses parents. Après avoir suivi la scolarité obligatoire, elle a fait un apprentissage de cuisinière qui s’est achevé sans CFC. Elle a œuvré dans différents domaines. Elle est la mère de T., née le [...] 1992 d’un premier mariage. Mariée à B.H., le couple a une fille C.H., née le [...] 2004. A.H. travaille actuellement comme archiviste au Centre social de [...] pour un revenu d’environ 3'500 fr. par mois, allocations familiales comprises. Elle a connu d’importants problèmes d’alcoolisme (P. 101). Son casier judiciaire suisse est vierge. Pour les besoins de la cause, A.H.________ a effectué un jour de détention provisoire avant jugement le 12 août 2012. En cours d’enquête, A.H.________ a entrepris sur une base volontaire une psychothérapie auprès du Centre [...] à Lausanne qui la suit depuis le 11 octobre 2012 (P. 131). 1.2 B.H.________ est né le 6 octobre 1954. Il est l’aîné d’une famille de trois enfants et a été élevé par ses parents. Après l’école obligatoire, il a fait l’école d’agriculture de [...]. Il a repris le domaine agricole familial, mais sans succès, faisant faillite. Il a ensuite œuvré comme chauffeur. Il est au bénéfice d’une rente pont. Il a été marié une première fois et est père de deux garçons majeurs. Il est marié à A.H.________ et C.H.________ est née de leur union.
16 - 2.3A [...], à leur domicile, entre 2003 et 2006, A.H.________ et B.H.________ ont effectué, à plusieurs reprises, des séances de photographies à caractère sexuel. Certaines d’entre elles ont été prises en présence de T., qui tantôt posait nue ou en sous-vêtements sur les photographies et tantôt prenait des photographies des prévenus ; elle a notamment pris une photo d’B.H. en train de mordre ou de sucer le sein de la prévenue enceinte alors que les deux protagonistes étaient en sous-vêtements (cas 5 de l’acte d’accusation). 2.4 T.________ a renoncé à déposer plainte. 3.Faits concernant C.H.________ 3.1A [...], à leur domicile, entre 2007 et le 12 août 2012, A.H.________ et B.H.________ ont, à plusieurs reprises, effectué des séances de photos à caractère sexuel, alors que leur fille C.H.________ était présente (cas 7 de l’acte d’accusa-tion). 3.2A [...], à leur domicile, dans la soirée du 9 février 2008, [...], déféré séparément, a pris des photographies à caractère sexuel de A.H.________ alors qu’elle prenait des poses suggestives, notamment en présence d’B.H.. Leur fille C.H. était présente lors de la prise de certaines de ces photographies (cas 8 de l’acte d’accusation). 3.3A [...], courant 2011, à une date indéterminée, A.H.________ a assené une gifle à sa fille C.H., lui occasionnant ainsi une marque rouge au niveau de l’œil (cas 9 de l’acte d’accusation). 3.4Le 28 août 2012, C.H., par l’entremise de Me Laure- Marine Bonnard, curatrice de représentation au sens de l’art. 306 al. 2 CC nommée par décision du 13 août 2012 de la Justice de paix du district de Lavaux-Oron, a déposé plainte et s’est constituée partie civile, sans toutefois chiffrer ses prétentions (P. 25).
17 -
4.1 Dans le cadre de l’enquête en limitation de l’autorité parentale de A.H.________ et d’B.H.________ sur leur fille C.H.________ instruite par le Juge de paix du district de Lavaux-Oron, le Dr [...] a déposé un rapport d’expertise pédopsychiatrique le 30 mai 2013 (P. 120). L’expert a exposé en substance que A.H.________ et B.H.________ étaient des parents aimants et dévoués, qu’ils avaient mis en place un encadrement adéquat en faveur de leur fille, qu’ils n’avaient toutefois pas pris, notamment par rapport à des aspects liés à la sexualité, toutes les précautions nécessaires, que ces défaillances n’avaient pas eu de graves conséquences psychologiques sur C.H., que leur contexte de vie, qui devait être corrigé, n’avait pas remis en question ou mis en péril le développement harmonieux d’C.H., que seules certaines gênes étaient apparues, l’enfant ayant été insuffisamment préservée de situations problématiques et que l’enfant avait exprimé un malaise. L’expert a préconisé l’instauration d’une assistance éducative en faveur de A.H.________ et d’B.H.. Le 7 octobre 2013, la Justice de paix du district de Lavaux- Oron a institué une surveillance judiciaire à forme de l’art. 307 CC en faveur d’C.H. et a désigné le Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) en qualité de surveillant judiciaire (P. 119). Cette mesure a été levée le 30 juin 2015 (P. 188/2). 4.2Le 19 avril 2016, la Justice de paix du district de Lavaux-Oron a nommé Me Ivan Macorig en qualité de curateur de représentation au sens de l’art. 306 al. 2 CC d’C.H.________ en remplacement de sa précédente curatrice, avec pour tâches de la représenter dans le cadre de la procédure pénale ouverte à l’encontre de ses parents et des suites en résultant (P. 205/1). E n d r o i t :
18 - 1.Lorsque le Tribunal fédéral admet un recours, il statue lui- même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 107 al. 2 LTF [loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110]). L'autorité à laquelle l'affaire est renvoyée doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit contenus dans l'arrêt de renvoi. Elle ne peut en aucun cas s'écarter de l'argumentation juridique du Tribunal fédéral, aussi bien en ce qui concerne les points sur lesquels il a approuvé la motivation précédente que ceux sur lesquels il l'a désapprouvée. Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis — même implicitement — par le Tribunal fédéral (Corboz, in : Commentaire de la LTF, Berne 2009, ch. 27 ad art. 107 LTF). 2.Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de A.H.________ dans la mesure où elle contestait l’appréciation des preuves opérée par la Cour d’appel, de sorte que les faits retenus à la charge de A.H.________ et d’B.H.________ par la Cour d’appel dans son jugement du 1 er novembre 2016 ne sont pas remis en cause. Quant à la qualification juridique des faits reprochés, le Tribunal fédéral a considéré que les ébats des prévenus qui avaient eu lieu au salon et sur le balcon de l’appartement familial ainsi que sur le capot de leur voiture (cas 2 et 3 de l’acte d’accusation) tombaient sous le coup de l’art. 187 ch. 1 al. 3 CP, la vision des ébats par T.________, alors âgée de 9 ou 10 ans, n’ayant pas été fortuite puisque les deux prévenus avaient la conscience et la volonté de mêler l’enfant à des actes d’ordre sexuel. S’agissant des séances de photographies (cas 5, 7 et 8 de l’acte d’accusation), le Tribunal fédéral a considéré qu’il convenait de distinguer les différents clichés pris à ces occasions pour examiner s’ils devaient être appréhendés sous l’angle de l’art. 187 ch. 1 al. 3 CP. Ce
19 - faisant, il a estimé que la photographie prise par T.________ montrant B.H.________ en train de mordre ou de sucer le sein de A.H.________ constituait un acte d’ordre sexuel auquel l’enfant avait été mêlée, mais que les autres images figeant la nudité des deux prévenus, de même que leurs postures lascives ou suggestives, relevaient de l’exhibition, et non d’actes d’ordre sexuel avec des enfants au sens du Code pénal, relevant que rien ne permettait de déduire de ces clichés qu’ils auraient été précédés ou suivis d’un acte d’ordre sexuel. En ce qui concerne les clichés pornographiques pris par [...], il a estimé que, faute de description, ils ne sauraient tomber sous le coup de l’art. 187 ch. 1 al. 3 CP. Quant aux autres images décrites dans le jugement du 1 er novembre 2016, le Tribunal fédéral a considéré, que celles-ci concernent T.________ ou C.H.________, que les images figeaient la nudité des deux prévenus, de même que leurs postures lascives ou suggestives, et qu’elles relevaient de l’exhibitionnisme. Pour ces motifs, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à la Cour de céans, afin qu’elle reprenne la qualification juridique des faits (cas 5, 7 et 8 de l’acte d’accusation) et qu’elle rende une nouvelle décision.
3.1Invoquant la prescription, les appelants concluent à leur libération du chef d’accusation d’exhibitionnisme pour les cas 5, 7 et 8 de l’acte d’accusation pour les photographies antérieures au 1 er mars 2009. 3.2 3.2.1Aux termes de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP, celui qui aura mêlé un enfant de moins de 16 ans à un acte d'ordre sexuel sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. 3.2.2L’art. 194 al. 1 aCP dispose que celui qui se sera exhibé sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus. Selon l’art. 194 al. 1 CP, celui qui se sera exhibé sera, sur plainte, puni d'une peine pécuniaire. Cette disposition réprime l’exhibitionnisme, soit une forme particulière d’acte d’ordre sexuel par lequel l’auteur fait consciemment
20 - étalage de ses organes génitaux, devant un tiers qui ne l’a pas sollicité, à des fins d'excitation ou de satisfaction sexuelle. Elle suppose que la victime voie effectivement le sexe nu (TF 6B_1037/2016 du 19 avril 2017 consid. 1.1 ; TF 6B_527/2009 du 3 septembre 2009 consid. 3.1). D'un point de vue subjectif, la personne qui s'exhibe doit le faire intentionnellement. L'auteur doit ainsi vouloir que la victime le voie. Le dol éventuel ne suffit pas (Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2 e éd., Bâle 2017, n. 13 ad art. 194 CP ; Zermatten, in : Macaluso/Moreillon/Queloz (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, Art. 111-392 CP, Bâle 2017, n. 13 ad art. 194 CP ; Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3 e éd., 2018, n. 3 ad art. 194 ). Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.1; ATF 130 IV 58 consid. 9.2.1; ATF 125 IV 134 consid. 3a). 3.3Selon l’art. 97al. 1 aCP, en vigueur au moment des faits, l’action pénale se prescrit notamment par quinze ans si l’infraction est passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (let. b) et par sept ans si elle est passible d’une autre peine (let. c). Selon l'art. 97 al. 2 CP, en cas notamment d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de contrainte sexuelle dirigée contre un enfant de moins de 16 ans, la prescription de l'action pénale court en tout cas jusqu'au jour où la victime a 25 ans.
21 - Selon l'art. 97 al. 3 CP, la prescription de l'action pénale cesse définitivement de courir dès qu'un jugement de première instance a été rendu, qu'il s'agisse d'un jugement de condamnation ou d'acquittement. Si ce jugement est annulé par la suite lors d'une procédure de recours, la prescription ne recommence plus à courir (ATF 143 IV 450 consid. 1.2 et les réf. cit.). La prescription de l'action pénale ne se rapporte pas à la qualification juridique de l'infraction, mais aux faits délictueux à la base de l'infraction. L'effet de la prescription est de mettre fin au droit de punir un acte délictueux en raison de l'écoulement du temps. Après un certain délai, les faits reprochés au prévenu ne peuvent plus être poursuivis. Conformément à l'art. 97 al. 3 CP, lorsqu'un jugement de première instance a été rendu, les faits qui sont à la base de la condamnation (et non la qualification juridique retenue) ne peuvent plus être prescrits dans la suite de la procédure. Si le premier juge a retenu une qualification erronée et que celle-ci est annulée par l'autorité de recours, la prescription ne recommence plus à courir ; le premier juge peut retenir une autre qualification juridique des faits sans se voir opposer une éventuelle prescription (ibidem consid. 1.3). 3.4En ce qui concerne les faits du cas 5 de l’acte d’accusation, soit les séances de photographies faites entre 2003 et 2006 par les prévenus à leur domicile en compagnie de T., née le 20 juin 2002, seul le cliché pris par T. le 12 février 2004 montrant B.H.________ en train de mordre ou de sucer le sein de A.H.________, les deux prévenus étant alors en sous-vêtements, constitue un acte d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun auquel l’enfant a été mêlée (planche n o
149/photo n o 11 séquestrée sous n o 55587). L’action pénale pour cette infraction, qui se prescrit par 15 ans, n’était pas prescrite le 1 er mars 2016, date à laquelle le jugement de première instance a été rendu. La culpabilité des deux prévenus pour acte d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun doit donc être maintenue. En revanche, tous les autres clichés ressortant du cas 5 – séances de photographies réalisées entre 2003 et 2006 –, dont certaines ont été prises par T.________ (planche n o 149 du 12 février 2004
025_26, n o 026_27, et n o 028_28 annexés aux PV aud. 9 et 10), et qui montrent la prévenue enceinte, souvent nue, seule ou en compagnie du prévenu en sous-vêtements ou de T., relèvent de l’exhibitionnisme , les prévenus mettant en scène leur nudité. Dans la mesure où l’infraction de l’art. 194 CP ne se poursuit que sur plainte, que T. n’a pas déposé plainte et que ces images ont quoi qu’il en soit été prises avant le 1 er mars 2009, soit plus de sept ans avant que le jugement de première instance ne soit rendu, les faits sont prescrits. Les prévenus doivent donc être libérés de toute infraction pénale en lien avec ces clichés. S’agissant des photographies relevant du cas 7, soit des séances de photographies faites par les prévenus au domicile familial entre 2007 et le 12 août 2012, on ignore exactement lors de la prise de quels clichés C.H.________ était présente, mais sa présence lors de la prise de certaines d’entre elles est établie. A.H.________ a d’ailleurs admis avoir fait des photographies sexuelles en présence de l’enfant une dizaine de fois sur une période de 4 à 5 ans (PV aud. 9 R. 10 p. 5). La Cour de céans renvoie aux images prises le 20 juin 2009 (P. 86/7, P. 86/8 pp. 242 à 248) sur lesquelles A.H.________ apparaît nue ou portant uniquement un soutien-gorge, voire également un string transparent, et est couchée ou assise sur un lit avec les jambes écartées, laissant entrevoir son entrejambe. Durant ces séances de photographies, la prévenue s’est sciemment dénudée et exhibée à plusieurs reprises devant sa fille qui l’observait, lui dévoilant ses parties intimes et lui imposant son comportement à connotation sexuelle. Quant à B.H., s’il n’apparaît certes pas sur les clichés en cause, il est établi que les photographies ont été prises par le prévenu, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas. Or par sa présence, le prévenu a pris une part active à la mise en scène de la nudité de la prévenue en présence de leur fille, alors âgée de 5 ans, en l’encourageant, en la soutenant et en la photographiant dans des postures lascives et très suggestives, de sorte qu’il doit être considéré comme coauteur des agissements de son épouse. A.H. et B.H.________ se sont ainsi rendu coupables d’exhibitionnisme.
4.1Les appelants ne contestent la quotité de la peine qu'en lien avec les moyens précédents, qui sont partiellement admis. Il convient dès lors de fixer à nouveau la peine des deux prévenus en tenant compte de la prescription de certains fais initialement retenus à leur charge, de la libération de A.H.________ du chef de prévention d’actes d’ordre sexuel avec des enfants, de la libération d’B.H.________ du chef de prévention de complicité d’actes d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun et de leur condamnation pour exhibitionnisme. 4.2 4.2.1Aux termes de l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la
24 - mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures. La culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir ses antécédents, sa réputation, sa situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), sa vulnérabilité face à la peine, de même que son comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_129/2015 du 11 avril 2016 consid. 1 et les références citées). 4.2.2Selon l'art. 40 aCP, dans sa teneur au 31 décembre 2017, la durée de la peine privative de liberté est en règle générale de six mois au moins et de 20 ans au plus. Lorsque la loi le prévoit expressément, la peine privative de liberté est prononcée à vie. Aux termes de l'art. 41 al. 1 aCP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Interprétant l’art. 41 aCP, la Cour de céans et le Tribunal fédéral ont précisé que lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une peine pécuniaire ou une nouvelle peine de travail d'intérêt général seraient d'emblée inadaptées, l'autorité peut prononcer une peine privative de liberté de courte durée (TF 6B_889/2015 du 30 mai 2016 consid. 4.3 ; CAPE 19 mai 2016/163).
25 - Les art. 40 et 41 aCP ont été modifiés avec effet au 1 er janvier 2018 (RO [Recueil officiel] 2016 1249). Selon le nouveau droit, la durée minimale de la peine privative de liberté est en principe de trois jours (art. 40 al. 1 CP). Par ailleurs, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si a) une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou b) s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (art. 41 al. 1 CP). 4.2.3L’art. 34 CP prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l’auteur (al. 1). Le jour-amende est de 3’000 fr. au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2). Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende (al. 3). Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende (al. 4). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le montant du jour- amende doit être fixé en partant du revenu que l’auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle que soit la source, car c’est la capacité économique réelle de fournir une prestation qui est déterminante. Constituent des revenus, outre ceux d’une activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus d’une exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus de la fortune (loyers et fermages, intérêt du capital, dividendes, etc.), les contributions d’entretien de droit public ou privé, les prestations d’aide sociale ainsi que les revenus en nature. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l’auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des cotisations à l’assurance-maladie et accidents obligatoire, ou encore des frais nécessaires d’acquisition du revenu, respectivement pour les indépendants, des frais justifiés par l’usage de la branche. Le principe du
26 - revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d’acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l’abus de droit (ATF 134 IV 60 consid. 6 ; TF 6B_845/2009 du 11 janvier 2010 consid. 1, publié in : SJ 2010 I 205). 4.2.4Selon l'art. 42 al. 1 CP, dans sa teneur au 31 décembre 2017, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (TF 6B_492/2008 du 19 mai 2009 consid. 3.1.2 ; ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). L'art. 42 CP a été modifié avec effet au 1 er janvier 2018 (cf. RO 2016 1249). Dans sa nouvelle teneur, l'art. 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). L'art. 43 al. 1 CP prévoit que le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.
27 - L'application de l'ancien ou du nouveau droit ne conduit pas à un résultat différent s'agissant des peines privatives de liberté comprises entre 6 mois et un an au plus: le sursis reste la règle, et le sursis partiel l'exception (Cuendet/Genton, La fixation de la peine et le sursis à l'aune du nouveau droit des sanctions, in: Forumpoenale 5/2017 pp. 327-3288; CAPE 8 février 2018/32 consid. 5.2.1 in fine). 4.3 4.3.1Les premiers juges ont infligé à l’appelante une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 4 ans. A.H.________ conclut à la réduction de la peine infligée. En appel, A.H.________ est libérée du chef de prévention d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et est condamnée pour exhibitionnisme, mais sa condamnation pour lésions corporelles simples qualifiées et actes d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun est maintenue. Il y a ainsi concours d’infractions et la culpabilité de l’appelante apparaît légèrement moins lourde que celle retenue par les premiers juges. L’appelante s’en est pris à l’intégrité sexuelle de ses deux filles âgées, au début de ses agissements, de 10 ans et de 3 ans, sans jamais tenir compte des plaintes de celles-ci ou des remarques des professionnels. Cette mère de famille fait preuve d’une absence totale de prise de conscience de la gravité et des conséquences de son comportement, si ce n’est des conséquences que ses actes ont eu pénalement pour elle. Quand bien même elle et son mari se sont soumis à un suivi du SPJ, aujourd’hui achevé, l’intérêt à punir est toujours présent, ses agissements ayant fait deux jeunes victimes et les faits n’étant pas si anciens au sens de la jurisprudence au point que le prononcé d’une peine ne se justifierait plus. A décharge, il y a lieu de prendre en considération l’écoulement du temps, ainsi que sa situation personnelle et ses quelques aveux. Tout bien considéré, au vu des éléments à charge et à décharge et de la culpabilité de la prévenue telle que retenue par la Cour de céans, une peine privative de liberté est adéquate pour sanctionner les
28 - infractions commises. Les faits retenus étant finalement moindres, la peine doit être réduite à six mois. Elle sera assortie du sursis, A.H.________ en remplissant les conditions objectives et subjectives. Compte tenu de la gravité des faits reprochés et du changement de comportement de l’appelante depuis l’ouverture de l’enquête pénale, la durée du délai d’épreuve sera réduite à 2 ans. Il y a lieu de déduire de cette peine le jour de détention provisoire subi avant le jugement entrepris. S’agissant de l’exhibitionnisme, seule une peine pécuniaire entre en considération (art. 194 CP). Au vu de la culpabilité de la prévenue et de l’ensemble des éléments exposés ci-dessus, la Cour de céans considère qu’une peine pécuniaire de 60 jours-amende réprime adéquatement ses agissements. Cette peine pourra également être assortie du sursis dont A.H.________ remplit les conditions et le délai d’épreuve sera fixé à 2 ans. La prévenue ayant un revenu mensuel de 3'500 fr., la quotité du jour-amende doit être arrêtée à 20 fr., conformément à l’art. 34 al. 2 CP. Le jugement entrepris doit ainsi être réformé dans ce sens. 4.3.2 Les premiers juges ont infligé à l’appelant une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 4 ans. B.H.________ conclut à la réduction de la peine infligée. En appel, B.H.________ est libéré du chef de prévention de complicité d’actes d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun et est condamné pour exhibitionnisme par la Cour de céans, mais sa condamnation pour actes d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun est maintenue. Comme pour l’appelante, il y a concours d’infractions et la culpabilité de l’appelant apparaît légèrement moins lourde que celle retenue par les premiers juges. Il n’en demeure pas moins que ce père de famille a porté atteinte à l’intégrité sexuelle de la fille de la prévenue et de sa propre fille pendant des années alors qu’elles étaient âgées, au début de ses agissements, de 10 ans et 3 ans. Il a toujours nié les faits qui lui étaient reprochés. Quand bien même il a changé de
29 - comportement dans le cadre familial, sa prise de conscience est nulle. Il regrette certes les conséquences que ses actes ont eu pour lui, mais il n’a pas pris conscience de la portée destructrice de ses actes sur ses jeunes victimes et se pose en victime de T.________. A charge, on retiendra encore ses antécédents. A décharge, il sera tenu compte de sa situation personnelle et de l’écoulement du temps.
En conséquence, seule une peine privative de liberté est adéquate pour sanctionner les infractions commises. Les faits retenus étant légèrement réduits par le présent jugement, la peine infligée doit être réduite à six mois. Elle sera assortie du sursis, B.H.________ en remplissant les conditions objectives et subjectives. Au vu de la gravité des faits reprochés et du changement de comportement du prévenu depuis l’ouverture de l’enquête pénale, le délai d’épreuve sera réduit à deux ans. Il y a lieu de déduire de cette peine le jour de détention provi- soire subi avant le jugement entrepris.
S’agissant de l’exhibitionnisme, seule une peine pécuniaire entre en considération (art. 194 CP). Au vu de la culpabilité du prévenu et de l’ensemble des éléments exposés ci-dessus, la Cour de céans considère qu’une peine pécuniaire de 60 jours-amende réprime adéquatement son comportement délictueux. Cette peine pourra également être assortie du sursis dont B.H.________ remplit les conditions et le délai d’épreuve sera fixé à 2 ans. Tout comme pour la prévenue, la quotité du jour-amende doit être arrêtée à 20 fr., conformément à l’art. 34 al. 2 CP. Le jugement entrepris doit ainsi être réformé dans ce sens. 5.En définitive, les appels de A.H.________ et d’B.H.________ doivent être partiellement admis, le jugement entrepris étant réformé aux chiffres I, II et III de son dispositif dans le sens des considérants qui précèdent.
30 - 5.1Les frais d’appel communs et les indemnités des défenseurs d’office des deux prévenus antérieurs à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 demeurent arrêtés conformément au jugement de la Cour d’appel pénale du 1 er novembre 2016. Vu le sort des appels, les frais communs seront mis par un quart à la charge de A.H.________ et par un quart à la charge d’B.H., et les indemnités des défenseurs d’office seront mises par moitié à la charge de chacun des deux prévenus, le solde étant laissé à la charge de l’Etat. A.H. et B.H.________ ne seront tenus de rembourser à l’Etat la moitié du montant de l’indemnité allouée à leur défenseur d’office que lorsque leur situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP). 5.2Le présent jugement ayant été rendu à la suite de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, les frais d'appel qui sont postérieurs à celui-ci et qui sont constitués de l’émolument du présent jugement, par 2'820 fr. (art. 21 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), ainsi que des indemnités allouées ci-dessous aux défenseurs d’office des appelants et au conseil d’office de la partie plaignante, seront laissés à la charge de l’Etat (art. 423 al. 1 CPP). Dans le cadre de la présente procédure d’appel, Me Laurent Maire a produit une liste d’opérations (P. 234) faisant état de 5 minutes d’activité d’avocat et de 17h50 d’activité d’avocat-stagiaire, sans l’audience d’appel, ainsi qu’une vacation à 80 fr. et 28 fr. de débours. Dans la mesure où le temps consacré à la formation de l’avocat-stagiaire n’a pas à être indemnisé et où la mandante n’a pas à supporter les frais liés au changement d’avocat-stagiaire intervenu, le temps allégué apparaît excessif. Le temps consacré à la préparation de l’audience d’appel, comptabilisé à 11 heures 30, doit être réduit à 10 heures et 1 heure sera ajoutée pour l’audience d’appel. Les 17 téléphones et les 9 mails avec la cliente, le défenseur d’office de l’époux de celle-ci et le curateur de sa fille ne se justifient pas en l’espèce et seront englobés dans le temps consacré à la préparation de l’audience. L’indemnité de
31 - défenseur d’office pour la procédure d’appel est par conséquent fixée à 1'459 fr. 35 (15 fr. [honoraires avocat] + 1’210 fr. [honoraires avocat- stagiaire] + 80 fr. [vacation] + 50 fr. [débours] + 104 fr. 35 [TVA]). Elle sera laissée à la charge de l’Etat. La liste des opérations produite par Me Olivier Boschetti (P.
32 - Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, statuant après l'annulation du jugement du 1 er novembre 2016 de la Cour d'appel pénale par l'arrêt du 8 mars 2018 du Tribunal fédéral, appliquant à A.H.________ les art. 34, 40, 42 al. 1, 44 al. 1, 49 al. 1, 51, 123 ch. 1 et 2, 187 ch. 1 al. 3, 194 al. 1, 200 CP et 398 ss CPP, appliquant à B.H.________ les art. 34, 40, 42 al. 1, 44 al. 1, 46 al. 5, 51, 69, 187 ch. 1 al. 3, 194 al. 1, 200 CP et 398 ss CPP, prononce : I. Les appels de A.H.________ et d’B.H.________ sont partiellement admis. II. Le jugement rendu le 1 er mars 2016 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois est modifié comme il suit aux chiffres I, II et III de son dispositif, le dispositif du jugement étant désormais le suivant : "I.libère B.H.________ des infractions de complicité d’actes d’ordre sexuel avec des enfants commis en commun, de violation du devoir d'assistance ou d'éducation et de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants et libère A.H.________ des infractions d’actes d’ordre sexuel avec des enfants, de violation du devoir d'assistance ou d'éducation et de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants ; II.condamne B.H.________ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants commis en commun et exhibitionnisme à une peine privative de liberté de 6 (six) mois et à une peine pécuniaire de 60 (soixante) jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis pendant 2 (deux) ans, sous déduction d'1 (un) jour de détention provisoire; III.condamne A.H.________ pour lésions corporelles simples qualifiées, actes d'ordre sexuel avec des enfants commis en
33 - commun et exhibitionnisme, à une peine privative de liberté de 6 (six) mois et à une peine pécuniaire de 60 (soixante) jours-amende à 20 (vingt) fr. le jour, avec sursis pendant 2 (deux) ans, sous déduction d'1 (un) jour de détention provisoire ; IV.renonce à révoquer le sursis accordé à B.H.________ le 11 novembre 2010 par la Préfecture du district de Lavaux-Oron ; V.prend acte pour valoir jugement de la convention signée à l'audience de ce jour et qui a la teneur suivante : I.- Sans reconnaissance de responsabilité pénale, A.H.________ s'engage à verser en faveur de sa fille C.H.________ un montant de 500 fr. (cinq cents) en mains de Me Magnenat ; II.- Sans reconnaissance de responsabilité pénale, B.H.________ s'engage à verser en faveur de sa fille C.H.________ un montant de 500 fr. (cinq cents) en mains de Me Magnenat ; III.- Au bénéfice de la convention qui précède, Me Magnenat, pour C.H., renonce à prendre de plus amples conclusions civiles ; VI.ordonne la confiscation et le maintien au dossier à titre de pièces à conviction des objets, DVD et CD séquestrés sous fiches n° 55587, 53648, 53649, 55588 et 58112 ; VII.ordonne la confiscation et la destruction de la boîte en fer contenant des résidus de chanvre séquestrée sous fiche n° 52800; VIII. fixe l'indemnité du conseil d'office d'C.H., Me Roxane Magnenat, à 2'708 fr. 40, TVA et débours compris ; IX.met les frais de la cause,
34 -
par 21'782 fr. 65, à la charge d'B.H.________, incluant l'indemnité de son conseil d'office, Me Olivier Boschetti, par 13'424 fr. 40, TVA et débours compris ;
par 28'083 fr. 10, à la charge de A.H.________, incluant l'indemnité de son conseil d'office, Me Laurent Maire, par 13'517 fr. 30, TVA et débours compris ; X.dit que le remboursement à l’Etat des indemnités des défenseurs et conseil d’office ne sera exigé que si la situation financière des condamnés le permet." III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel antérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 d'un montant de 3’110 fr. 40, TVA et débours inclus, est allouée à Me Laurent Maire. IV. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel antérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 d'un montant de 2'205 fr. 35, TVA et débours inclus, est allouée à Me Olivier Boschetti. V. Une indemnité de conseil d'office pour la procédure d'appel antérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 d'un montant de 853 fr. 20, TVA et débours inclus, est allouée à Me Ivan Macorig. VI. Les frais d'appel pour la procédure d’appel antérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 sont répartis comme il suit :
un quart des frais communs, par 1'185 fr. 80, ainsi que la moitié du montant de l’indemnité allouée à son défenseur d’office sous ch. III ci-dessus, soit 1'555 fr. 20, sont mis à la charge de A.H.________,
un quart des frais communs, par 1'185 fr. 80, ainsi que la moitié du montant de l’indemnité allouée à son défenseur
35 - d’office sous ch. IV ci-dessus, soit 1'102 fr. 70, sont mis à la charge d’B.H., le solde étant laissé à la charge de l’Etat. VII.A.H. et B.H.________ ne seront tenus de rembourser à l’Etat la moitié du montant de l’indemnité en faveur de leur défenseur d’office prévues aux ch. III et IV ci- dessus que lorsque leur situation financière le permettra. VIII.Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel postérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 d'un montant de 1'459 fr. 35, TVA et débours inclus, est allouée à Me Laurent Maire. IX. Une indemnité de conseil d'office pour la procédure d'appel postérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 d'un montant de 1'540 fr. 10, TVA et débours inclus, est allouée à Me Olivier Boschetti. X. Une indemnité de conseil d'office pour la procédure d'appel postérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018 d'un montant de 1'561 fr. 65, TVA et débours inclus, est allouée à Me Jonathan Rutschmann. XI. Les frais d’appel pour la procédure d’appel postérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2018, par 7'381 fr. 10, y compris les indemnités allouées aux chiffres VIII à X ci-dessus, sont laissés à la charge de l’Etat. La présidente : La greffière : Du
36 - Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 23 août 2018, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Laurent Maire, avocat (pour A.H.), -Me Olivier Boschetti, avocat (pour B.H.), -Me Jonathan Rutschmann, avocat-stagiaire (pour C.H.________), -Ministère public central, et communiqué à : -Me Ivan Macorig, -Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne, -Office d'exécution des peines,
Service de protection de la jeunesse, ORPM de l’Est, par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :