654 TRIBUNAL CANTONAL 133 PE09.030048-MYO/JJQ J U G E M E N T D E L A C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 19 mai 2014
Présidence de M. B A T T I S T O L O Juges:M.Pellet et Mme Bendani Greffière:MmeSaghbini
Parties à la présente cause : B.N.________, prévenue, représentée par Me Jean-Pierre Moser, défenseur de choix à Lausanne, appelante, et Ministère public, représenté par la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois, intimé. Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, intimée.
9 - Elle considère : E n f a i t : A.Par jugement du 30 janvier 2014, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a constaté que B.N.________ s’est rendue coupable d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers, de mise d’un véhicule automobile à la disposition d’un conducteur sans permis requis et d’infraction à la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (I), l’a condamnée à une peine pécuniaire de 210 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 40 fr., peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 16 novembre 2009 (II), a révoqué le sursis qui lui avait été accordé par le Préfet du district de la Riviera-Pays d’Enhaut le 16 novembre 2009 (III), a ordonné la confiscation au profit de l’Etat de la somme de 4'000 fr. saisie à titre de garantie (IV) et a mis les frais de justice, par 1'975 fr. à sa charge (V). B.Le 10 février 2014, B.N.________ a formé appel contre ce jugement. Par déclaration d’appel motivée du 4 mars 2014, elle a conclu à sa libération des chefs d’accusation d’infractions à la LEtr (loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 ; RS 142.20) et à la LCR (loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 ; RS 741.01), au prononcé d’une peine pécuniaire réduite assortie du sursis et à la non-révocation du sursis accordé le 16 novembre 2009. C.Les faits retenus sont les suivants : 1.B.N.________ est née le [...] 1982 à [...], au Kosovo, pays dont elle est ressortissante. Elle réside en Suisse depuis plusieurs années au bénéfice d'un permis C. Mariée, elle est mère de trois enfants mineurs nés en 1999, 2000 et 2007. Son époux C.N.________ vit actuellement en France car il n'a pas de permis de séjour valable pour la Suisse ; il y exerce des emplois temporaires. Le couple n'est pas séparé judiciairement.
10 - Jusqu'en été 2013, date à laquelle elle a vendu ses parts à son beau-frère J.F., B.N. était associée gérante de la société S.________ Sàrl. Elle a ensuite été employée de cette société s’occupant de la gestion administrative et percevant de ce fait un salaire mensuel net de 4'300 francs. Ses charges mensuelles fixes comprennent notamment le paiement de primes d'assurance-maladie d'environ 600 fr. par mois et d'acomptes d'impôt à hauteur de 200 fr. par mois. Elle s'acquitte encore, en lieu et place de son mari, d'une contribution d'entretien d'environ 150 fr. par mois pour le fils de ce dernier, né d'une autre union. La prévenue dit avoir des dettes à hauteur de 13'000 francs. A l’audience d’appel du 19 mai 2014, B.N.________ a déclaré que depuis le début du mois de mai 2014, elle est au chômage en raison de la perte de son emploi lorsque la société a été remise à un tiers qui n’avait plus besoin d’elle. Si elle ignore ce qu’elle va percevoir de l’assurance-chômage, elle pense qu’elle recevra vraisemblablement 80% de son dernier salaire. Elle a ajouté que son mari l’aidait ponctuellement en versant de modestes sommes d’argent de façon irrégulière. Elle a encore retiré 20'000 fr. de la vente de ses parts de l’entreprise, il y a une année environ. Le casier judiciaire de B.N.________ fait état d'une condamnation, le 16 novembre 2009, par le Préfet du district de la Riviera- Pays d'Enhaut, à une peine pécuniaire de dix jours-amende, le jour- amende étant arrêté à 100 fr. avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 1'000 fr., pour infraction à la LEtr, en particulier pour avoir employé le 9 octobre 2009 le dénommé P.________ sans déposer une autorisation du service compétent. Précédemment, en juillet 2008, la prévenue avait été condamnée à une amende de 50 fr. par le Préfet du district de la Riviera- Pays d’Enhaut pour avoir refusé ou négligé de produire des renseignements en matière d’assurance-chômage.
11 - 2.1La société X.________ Sàrl a été inscrite au registre du commerce le 6 octobre 2006. Son but, tel qu'inscrit au registre précité, était « toute activité dans le domaine de la construction, notamment tout travail de peinture, de plâtrerie, de nettoyage, ainsi que toutes opérations liées directement ou indirectement avec ce but ». Au départ, B.N., alors B.[...], en était l'associée gérante avec signature individuelle, de même que K.N.. Dès juin 2007, B.N., sous son nom de femme mariée, en est devenue la seule gérante, avec signature individuelle, tandis que T. devenait associé, sans signature. Par décision du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, la société a été déclarée en faillite avec effet au 26 août 2010. La société Q.________ Sàrl a été inscrite au registre du commerce le 14 mars 2007. Son but, tel qu'inscrit audit registre, était « l'exercice de toute activité dans le domaine de la construction, notamment tout travail de peinture, de plâtrerie, de nettoyage, ainsi que toutes opérations liées directement ou indirectement avec ce but (pour but complet cf. statuts) ». Au départ, O.________ en était l'associé gérant, avec signature individuelle. En mai 2010, la raison sociale a été modifiée en S.________ Sàrl et c'est N., frère de la prévenue, qui en est devenu le seul associé gérant, avec signature individuelle. En mai 2011, B.N. en est devenue la seule associée gérante, avec signature individuelle. En été 2013, elle a vendu ses parts de la société à son ex beau-frère, J.F.. 2.1.1B.N. n'a annoncé à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la caisse de compensation ou la caisse AVS) l'engagement de son mari, C.N., toléré de séjour et de travail jusqu’à droit connu sur la procédure alors en cours devant le Tribunal fédéral, que depuis le 1 er avril 2008, alors que celui-ci était en réalité salarié depuis le 1 er janvier 2008, éludant son obligation de payer des cotisations sociales durant trois mois. 2.1.2Du 1 er au 9 décembre 2008, B.N. a employé, de surcroît sans l’annoncer à la caisse de compensation dans le but d’éluder
12 - son obligation de payer des cotisations sociales, K., clandestin ressortissant du Kosovo, lequel n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail. 2.1.3Du 1 er juillet au 9 décembre 2008, B.N. a employé, de surcroît sans l’annoncer à caisse de compensation éludant son obligation de payer des cotisations sociales durant cinq mois, D.N., clandestin ressortissant du Kosovo, lequel n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail. 2.1.4Du mois de décembre 2007 au 9 décembre 2008, B.N. n'a pas reversé à la caisse de compensation les cotisations prélevées sur le salaire de J.F., ressortissant du Kosovo au bénéfice d’un permis B. 2.1.5Du 2 décembre 2008 au 30 mai 2009, B.N. a employé, de surcroît en l’annonçant à la caisse de compensation que depuis le 12 janvier 2009 éludant son obligation de payer des cotisations sociales durant un peu plus d’un mois, M., clandestin ressortissant du Kosovo, lequel n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail. 2.1.6Du 19 janvier au 30 mai 2009, B.N. a employé, de surcroît sans l’annoncer à la caisse de compensation dans le but d’éluder son obligation de payer des cotisations sociales, E., ressortissant du Kosovo détenteur d'un permis F, lequel n’était pas au bénéfice d’aucune autorisation de travail. 2.1.7Du mois d’octobre 2011 au 14 novembre 2011, B.N. a employé H.F., ressortissant du Kosovo détenteur d’un visa Schengen pour la Hongrie, lequel n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail et possédait un faux passeport slovaque au nom de [...]. 2.1.8Entre le 30 avril et le 3 mai 2012, B.N. a employé P.________, clandestin ressortissant du Kosovo, lequel n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail.
13 - 2.1.9Une analyse des comptes d'exploitation produits par la fiduciaire A.________ SA a permis à la caisse de compensation de constater les différences suivantes : charges de personnel effectivesdéclarées à la caisse 2008209'457 fr. 60132'827 fr. 70 2009146'021 fr. 97127'644 fr. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS a déposé plainte. Au 16 octobre 2012, elle annonçait une part pénale de 1'645 fr.
2.2Entre le 2 et le 3 mai 2012, B.N.________ a mis son véhicule d'entreprise de marque [...] à disposition de son employé P., interpellé au volant dudit véhicule à [...], dans le canton de Fribourg, alors qu’il faisait l'objet d'une interdiction générale de circuler pour une durée indéterminée. E n d r o i t : 1.Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de B.N. est recevable. 2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
14 - du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Luzius Eugster, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas en instance d’appel. Selon l’art. 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d’appel administre, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1). 3.L’appelante conteste sa condamnation pour infractions à la LEtr. 3.1 3.1.1En vertu de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). 3.1.2L’art. 91 LEtr prescrit qu’avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
15 - déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 c. 5.1 ; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 c. 2.1 ; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 c. 5.3). 3.1.3L'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2008, de la LEtr a entraîné l'abrogation de la LSEE (loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 ; RS 1 113). L’art. 23 aLSEE sanctionnait celui qui, intentionnellement, aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse. L’art. 117 al. 1, 1 re phrase LEtr prescrit que quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. L’alinéa 2 de cet article prévoit que quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. Nonobstant une formulation différente, l'art. 117 LEtr, qui réprime le fait d'employer un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, n'a pas de portée distincte de l'art. 23 al. 4 aLSEE. Dans cette mesure, la jurisprudence relative à cette dernière disposition conserve donc sa valeur. Subséquemment, le terme "employer" doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse ; RS 220), mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne
16 - employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 c. 1.5 et les références citées). 3.2 3.2.1La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n’ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP). 3.2.2Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). La présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101) et 14 par. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ;RS 0.103.2), ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à
17 - l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1 ; ATF 127 I 38 c. 2a). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (TF 6B_831/2009 précité c. 2.2.2 ; ATF 120 Ia 31 c. 2c). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation objective (TF 6B_18/2011 du 6 septembre 2011 c. 2.1). 3.2.3Le droit du prévenu d’interroger les témoins à charge est un aspect particulier du droit à un procès équitable au sens de l’art. 6 ch. 1 CEDH. En fonction de cette garantie, il est exclu qu’un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu’une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoignages en doute et d’interroger les témoins. En tant qu’elle concrétise le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), cette exigence est également garantie par l’art. 32 al. 2 Cst. (ATF 129 I 151 c. 3.1). Ce droit est absolu lorsque la déposition du témoin en cause est d’une importance décisive, notamment lorsqu’il est le seul témoin, ou que sa déposition est une preuve essentielle. Ce droit peut être exercé au moment où le témoin fait ses déclarations ou ultérieurement dans le cours de la procédure (ATF 125 1129 c. 6b). 3.3En l’espèce, il convient de distinguer les cas contestés par l’appelante. En bref, le premier juge a considéré que B.N.________ ne pouvait ignorer – partant savait – que ses employés étaient sans autorisation de travail, ce en raison du devoir qu’il lui incombait de se renseigner auprès des services étatiques compétents et de procéder à un contrôle.
18 - 3.3.1S’agissant des cas K.________ (cf. supra c. C 2.1.2), M.________ (cf. supra c. C 2.1.5) et E.________ (cf. supra c. C 2.1.6), l’appelante invoque une lettre du 21 avril 2009 de la caisse AVS renonçant à percevoir des cotisations pour K.________, à raison de six jours de travail seulement. Elle soutient en substance qu’il s’agissait pour elle, dans chacun des trois cas, de brefs temps d’essais avant tout engagement et qu’elle pouvait croire qu’elle avait le droit d’engager des étrangers à l’essai sans qu’un permis soit nécessaire, de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’infraction au sens de l’art. 117 LEtr. La Cour de céans relève, d’une part, que la violation de l’art. 117 LEtr est objectivement avérée. En effet, il y a employé – partant contrat de travail – dès le premier jour de l’engagement, même si celui-ci ne dure que quelques heures. Un emploi temporaire suffit. Le travail à l’essai (art. 335b CO) est du travail au sens du droit privé ; la notion même de temps d’essai suppose d’ailleurs qu’un contrat de travail ait été conclu pour une durée indéterminée. Conformément à la jurisprudence exposée au considérant 3.1, l’emploi à l’essai d’un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse tombe donc sous le coup de l’art. 117 LEtr. D’autre part, sur le plan subjectif, l’argumentation exculpatoire de l’appelante selon laquelle elle n’a pas agi intentionnellement puisqu’il ne s’agissait pour elle que de temps d’essais, d’une durée d’une à deux semaines tout au plus, n’est pas fondée. Son argument est, en premier lieu, mis en échec par le devoir de diligence imposé à l’employeur (cf. art. 91 LEtr), qui doit s’assurer et vérifier que l’étranger qu’il entend engager est autorisé à travailler en Suisse. A ce titre, les art. 11 et 91 LEtr précités contiennent des règles concernant l’emploi d’étrangers qui ne sauraient être ignorées par tout employeur, et donc par l’appelante. Ensuite, il s’avère que les trois employés mentionnés ont été engagés avant la réception de la lettre de la caisse de compensation du 21 avril 2009, de telle sorte que l’appelante ne pouvait valablement s’en prévaloir pour justifier de sa bonne foi. Cette lettre se rapportait en l’occurrence au devoir d’annonce de tout nouveau collaborateur par l’employeur et à la
19 - perception de cotisations ; ce n’était d’ailleurs que pour l’activité de K.________ que la caisse AVS y a expliqué que le prélèvement de cotisations ne serait pas requis, en raison du peu de temps effectué par celui-ci au sein de l’entreprise X.________ Sàrl (cf. P. 5/7). Contrairement à ce soutient l’appelante, la tolérance de la caisse de compensation vis-à-vis du prélèvement des cotisations en ce qui concerne K.________ n’exclut pas toute infraction à la LEtr et B.N.________ n’était aucunement fondée, sur la base de ladite lettre, à croire qu’elle ne devait requérir l’autorisation de travail pour un étranger que si elle l’engageait après l’essai. C’est donc en vain qu’elle invoque le courrier du 21 avril 2009 et son contenu pour établir qu’elle n’avait pas l’intention d’employer des étrangers en situation irrégulière. Il ressort d’ailleurs du dossier que K.________ n’a pas été licencié durant le temps d’essai parce qu’il ne convenait pas ; il a plutôt dû quitter l’entreprise parce qu’il a été découvert lors du contrôle de chantier le 9 décembre 2008 et B.N.________ a écrit le 25 février 2009 à la caisse de compensation qu’elle n’avait plus de nouvelles de lui (cf. P. 5/5). Quant à M.________ et E., ils ont été employés six mois pour le premier et quatre mois pour l’autre, ce qui exclut que l’appelante ait pu penser de bonne foi qu’il s’agissait de « brefs temps d’essai avant tout engagement ». L’art 91 LEtr exclut d’ailleurs que l’employeur qui ne s’est pas renseigné puisse prétendre avoir cru de bonne foi qu’un engagement, même bref, était possible sans l’octroi d’un permis, lequel doit être requis et obtenu avant le début de l’activité (cf. art. 11 LEtr). B.N. ne pouvait donc pas, de bonne foi, employer des ressortissants étrangers sans effectuer les vérifications imposées par la loi. Au surplus, on relèvera encore que dans sa première audition, le 8 juin 2010, l’appelante a admis avoir engagé au noir K.________ (pv. aud. 1 lignes 21-22) et M.________ (pv. aud. 1 lignes 52-53), pour ensuite déclarer les avoir engagés à l’essai (pv. aud. 2 ligne 26). 3.3.2L’appelante conteste également le fait que M.________ et E.________ ont travaillé pour l’entreprise jusqu’au 30 mai 2009 et fait valoir
20 - que rien ne prouverait que ces deux travailleurs ont été engagés après l’essai. Cette affirmation est contredite par une lettre envoyée à la caisse de compensation le 30 juillet 2009 (cf. P. 5/8) et dont il résulte que les deux intéressés ne travaillent plus dans la société depuis le 30 mai
21 - de la présentation d’un passeport slovaque, lequel s’est avéré n’être pas authentique. 3.3.4Pour ce qui est du cas P.________ (cf. supra c. C 2.1.8), l’appelante conteste avoir employé ce dernier dans son entreprise. Elle se prévaut également de l’impossibilité d’interroger celui-ci comme témoin à charge, ainsi que du refus du tribunal d’entendre un témoin à décharge. La Cour de céans considère que la contestation d’emploi du dénommé par l’appelante n’est pas crédible. Certes, B.N.________ a indiqué dans ses déclarations à la police du 8 mai 2012 (cf. P. 22) et lors de son audition du 11 octobre 2012 devant la Procureure que P.________ n’avait pas travaillé chez elle, ni dans le passé ni récemment, rapportant également le connaître que de vue et l’avoir croisé pour la première fois au début du mois d’avril 2012. Toutefois, il ressort du dossier qu’elle a été condamnée le 16 novembre 2009 pour emploi d’étrangers sans autorisation, à savoir pour l’engagement du même P.. Pour sa part, interrogé par la police le 3 mai 2012, le prénommé a indiqué avoir travaillé chez S. Sàrl. L’hypothèse émise par l’appelante à l’audience d’appel selon laquelle les déclarations de P.________ seraient des mensonges qui viseraient à cacher le fait qu’il vivrait à Bulle auprès de sa sœur et qu’il ne dirait de ce fait pas où il travaille réellement, ce dont il faudrait déduire qu’il n’a pas travaillé chez S.________ Sàrl, n’est pas convaincante et aucun élément au dossier ne donne à penser que P.________ aurait menti lorsqu’il a déclaré avoir travaillé pour l’appelante. On ne discerne pas en quoi de telles déclarations seraient propres à dissimuler le lieu de séjour de P.. L’appelante n’a pas non plus donné de motif tangible de douter des propos de ce dernier. Vu ce qui précède, on ne saurait accorder trop grande valeur aux déclarations de B.N., qui sont contredites par les éléments au dossier et on peut donc raisonnablement écarter la version de cette dernière. Partant, à l’instar du premier juge, il y a lieu de considérer que l’appelante, qui connaissait l’absence d’autorisation de travail du prénommé, l’ayant engagé par le passé, et qui savait qu’il n’avait pas de titre de séjour valable, a employé P.________ au sein de son entreprise.
22 - Toutefois, en ce qui concerne la durée de l’emploi de l’intéressé, il y a lieu de retenir que l’engagement s’est effectué sur quatre jours, contrairement à ce qu’a établi le juge de première instance en retenant une activité sans autorisation de « mars 2012 au 3 mai 2012 ». En effet, si P.________ a effectivement déclaré avoir travaillé environ deux mois au noir, il a précisé qu’il avait successivement travaillé dans trois entreprises différentes, dont quatre jours seulement – les quatre derniers de cette période de deux mois – auprès de l’entreprise S.________ Sàrl. (cf. aud. du 3 mai 2012, p. 2 Q 7-8 dans P.22). Aucun élément au dossier ne permet d’établir une période supérieure à ces quatre jours. Enfin, s’agissant de l’impossibilité d’entendre P.________ qu’invoque l’appelante, on soulignera que l’emploi illicite est corroboré par le fait que celui-ci a été arrêté au volant d’un véhicule de l’entreprise de l’appelante, de sorte que son audition est loin de constituer le seul élément à charge. En outre, pour ce qui est du refus du tribunal d’entendre un témoin à décharge dont se plaint l’appelante, on relèvera que le frère de l’appelante, N., témoin à décharge, a été entendu à l’audience d’appel du 19 mai 2014. Ce faisant, le grief de l’appelante devient sans objet sur ce point. Il ressort des déclarations du témoin que B.N. lui aurait dit qu’elle avait prêté la voiture à P.________ pour un déménagement ; ces allégations ne sont toutefois corroborées par aucune preuve, de sorte qu’elles ne suffisent pas à emporter la conviction de la Cour de céans, qui est convaincue que l’appelante a bien employé P.________ dans son entreprise, du 30 avril au 3 mai 2012. 3.3.5S’agissant du cas D.N.________ (cf. supra c. C 2.1.3), qui n’est pas explicitement contesté par l’appelante, il convient de se référer aux considérations émises précédemment et retenir que l’appelante a employé sans autorisation l’intéressé. 3.4Au vu des éléments qui viennent d’être exposés, les griefs soulevés par B.N.________ doivent être rejetés et sa condamnation pour infractions à la LEtr confirmée.
23 - 4.L’appelante conteste sa condamnation pour mise d’un véhicule à la disposition de P., lequel faisait l’objet d’une interdiction générale de circuler. 4.1L’art. 95 al. 1 let. e LCR a été modifié au 1 er janvier 2013. Les faits incriminés se sont déroulés en 2012 ; ils sont donc antérieurs à l’entrée en vigueur du nouveau droit. Dans sa teneur au 1 er janvier 2012, cette disposition prescrit qu’est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque met un véhicule automobile à la disposition d’un conducteur dont il sait ou devrait savoir s’il avait prêté toute l’attention commandée par les circonstances qu’il n’est pas titulaire du permis requis. L’auteur agit intentionnellement lorsqu’il sait que le conducteur à qui il cède l’usage de son véhicule n’est pas titulaire du permis requis et qu’en dépit de cela, il lui remet un pouvoir de disposer de ce véhicule (Jeanneret, Les dispositions pénales de la LCR, Berne 2007, n. 45 ad. art. 95 LCR). 4.2En l’espèce, le premier juge a considéré que B.N. s’était rendue coupable de mise d’un véhicule automobile à disposition d’un conducteur sans permis requis au sens de l’art. 95 al. 1 let. e aLCR au motif qu’elle avait l’obligation de se renseigner auprès des autorités compétentes pour savoir si P.________ avait le droit de conduire un véhicule en Suisse. Pour sa part, l’appelante, qui conteste dans son appel avoir su que le prénommé faisait l’objet d’un retrait de permis, n’est pas crédible dans les explications qu’elle donne. Elle a d’abord dit à la police fribourgeoise que lorsque P.________ était passé chez elle prendre le véhicule, elle lui avait demandé s’il avait un permis, celui-ci lui avait alors répondu qu’il n’avait qu’un permis de conduire kosovar et elle n’avait pas demandé à le voir. Devant la Procureure, elle a indiqué qu’il s’agissait de prêter le véhicule à la sœur de P.________, dont elle ne se souvenait plus
24 - du nom, mais qui avait le permis. Aux débats de première instance et en appel, elle soutient opportunément qu’elle a demandé à le voir et qu’elle l’a vu. Même si l’on ne peut se fier aux déclarations fluctuantes de l’appelante, il faut admettre que si elle a posé la question et que le permis [...] existait bel et bien, ce qui est le cas puisqu’il a été saisi par la police le 3 mai 2012, il importe peu que l’appelante l’ait vu ou non. L’existence du permis étant avérée, on ne saurait reprocher à B.N.________ de ne pas avoir deviné que ce permis existant avait été retiré. Vu la brièveté du séjour de P., on ne peut pas plus lui reprocher de ne pas avoir tenu compte du fait qu’un séjour de longue durée – non avéré en l’espèce –, impliquait de faire reconnaître ce permis étranger. Les considérations qui précèdent conduisent donc à acquitter B.N. du chef d’accusation de mise à disposition d’un véhicule au sens de l’art. 95 al. 1 let. e aLCR. L’appel doit être admis sur ce point. 5.L’appelante requiert le prononcé d’une peine pécuniaire réduite. 5.1 5.1.1L’art. 47 CP prévoit que le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité, est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
25 - La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 136 IV 55 ; ATF 134 IV 17 c. 2.1 ; ATF 129 IV 6 c. 6.1). 5.1.2Aux termes de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement (al. 2). Cette disposition a essentiellement pour but de garantir le respect du principe d’absorption, également en cas de concours rétrospectif (ATF 129 IV 113 c. 1.1). En cas de concours rétrospectif partiel, soit lorsque, parmi plusieurs infractions à juger, l'une au moins a été commise avant d'autres jugées précédemment, il faut déterminer d'abord celle pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave. Lorsque l'infraction la plus grave est celle à juger qui a été commise avant le premier jugement, une peine complémentaire (hypothétique) au premier jugement doit être fixée et sa durée augmentée pour tenir compte des actes commis après ce premier jugement. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera déterminé comme une peine additionnelle à celle déjà prononcée. Cette méthode permet d'appliquer l'art. 49 al. 1 CP sans négliger l'art. 49 al. 2 CP. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif (ATF 116 IV 14 c. 2b et
26 - les références citées ; TF 6B_685/2010 du 4 avril 2011 c. 4.1 ; TF 6B_28/2008 du 10 avril 2008 c. 3.3.2). 5.2En l’espèce, le juge de première instance a prononcé à l’encontre de B.N.________ une peine pécuniaire ferme de 210 jours- amende. Il considéré que sa culpabilité était moyennement lourde, que la faute retenue était loin d’être négligeable et que, de surcroît, la prévenue était récidiviste. Outre plusieurs emplois d’étrangers sans autorisation et des infractions à la LAVS (loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 ; RS 831.10) par le fait notamment d’éluder l’obligation de payer des cotisations, le premier juge a invoqué le concours d’infractions, les antécédents pénaux, le fait que les acomptes dus à la caisse de compensation pour combler les lacunes de cotisations sociales étaient régulièrement versés, une bonne intégration et une situation professionnelle stable. Ces éléments sont adéquats et pertinents. L’art. 117 al. 2 LEtr prévoit une aggravation en cas de récidive dans les cinq ans suivants la précédente condamnation. Tel est le cas H.F.________ et P.________ au sein de l’entreprise S.________ Sàrl ont été commis dans le délai établi par la disposition précitée. Cependant, il faut également tenir compte de l’acquittement du chef d’accusation de mise à disposition d’un véhicule à un conducteur sans permis requis, ainsi que la durée, moindre, d’emploi illicite de P., ce qui justifie une réduction de la quotité de la peine. Au vu de ce qui vient d’être exposé, une peine pécuniaire de 180 jours-amende est adéquate pour sanctionner les infractions commises par B.N.. Cette peine est partiellement complémentaire (cf. art. 49 CP) à celle prononcée le 16 novembre 2009 par le Préfet du district de la Riviera-Pays d’Enhaut, puisqu’il s’agit en effet de juger des infractions perpétrées de décembre 2007 à mai 2012 alors que le jugement précité avait déjà été rendu, pour des faits commis le 9 octobre 2009, et condamnait l’appelante pour le même type d’infractions à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, avec sursis pendant deux ans.
27 - L’appel doit être admis sur ce point.
28 - de réduire sensiblement le montant du jour-amende en certaines circonstances. 6.2En l’espèce, le premier juge a retenu un montant de 40 fr. par jour en considérant que B.N.________ gagnait alors, selon ses déclarations, 4’300 fr. par mois et qu’elle recevait vraisemblablement une aide financière de son mari pour l’entretien de leurs trois enfants. A l’audience d’appel, l’appelante a indiqué qu’elle était au chômage depuis le début du mois de mai 2014, que son époux l’aidait ponctuellement en versant de modestes sommes d’argent de façon irrégulière et qu’elle avait touché 20'000 fr. ensuite de la vente de ses parts de l’entreprise en 2013. Mère de trois enfants mineurs, tous à sa charge, l’appelante s’acquitte de primes mensuelles d’assurance-maladie d’un montant total d’environ 600 fr. pour elle et ses enfants, d’acomptes d’impôts de 200 fr. par mois, ainsi que de la somme de 150 fr., équivalant à une contribution d’entretien due au fils du mari de l’appelante. Son revenu actuel est constitué des indemnités de chômage qui couvriront les 80% de son dernier salaire avant la perte de son emploi qui était de 4'300 fr., soit pendant la durée du chômage, à 3'440 francs. Il convient également de tenir compte, dans la détermination du revenu, de la contribution financière que lui apporte son époux en l’aidant ponctuellement, ainsi que, comme critère d’appréciation subsidiaire, du bénéfice tiré de la vente par cette dernière de ses parts de la société à son beau-frère, d’environ 20'000 francs, résultant d’une transaction familiale. Dès lors, au de la situation financière de l’appelante telle qu’elle vient d’être exposée, le montant du jour-amende fixé par le premier juge à 40 fr. est excessif et il doit par conséquent être réduit à 20 francs. L’appel doit être admis sur ce point.
29 - 7.L’appelante conclut à l’octroi d’un sursis. 7.1 Selon l’art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits. Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 135 IV 180 c. 2.1 ; ATF 134 IV 1 c. 4.2.2 ; TF 6B_348/2014 du 19 juin 2014 c. 2). 7.2 Le premier juge a retenu un pronostic défavorable au regard de l’absence totale de prise de conscience, de la récidive en cours d’enquête et a considéré que le fait que la prévenue avait vendu ses parts de l’entreprise ne changeait rien à ce pronostic. Pour ce qui est du comportement futur de l’appelante, la Cour de céans retient que celle-ci a déjà été condamnée pour une infraction de même nature en 2009. L’emploi réitéré d’étrangers non autorisés à travailler démontre une absence totale de prise de conscience, l’engagement des deux derniers, H.F.________ et P.________, étant
30 - postérieur à l’ouverture de la présente enquête. Les contrôles de chantiers et la sanction administrative prononcée par le Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après : SDE) à l’encontre de la société de l’appelante n’ont pas suffit à mettre B.N.________ face à ses responsabilités en qualité d’employeur (cf. notamment la décision du 23 janvier 2012 du SDE, sous P. 18/2). En outre, son attitude durant la procédure dénote d’un certain mépris des règles ; si elle admet, devant la Cour de céans à l’audience d’appel, avoir commis des « méfaits », elle n’exprime en revanche aucun regret. Il n’en demeure pas moins également que lors de sa première audition, non assistée d’un avocat, elle a reconnu avoir employé au noir les étrangers dénoncés, pour, dans un second temps, se prévaloir de sa bonne foi en invoquant de « brefs temps d’essai ». Au regard de ces éléments, un pronostic défavorable doit être posé. Le fait que l’appelante ait perdu la qualité d’employeur en raison de la vente de ses parts de l’entreprise ne saurait renverser ce pronostic, dans la mesure où il ressort du dossier que l’appelante a déjà par le passé vendu ses parts pour ensuite devenir associée gérante avec signature individuelle d’une autre société. Cet élément n’est donc pas propre, comme elle le soutient, à exclure tout risque de récidive. Dès lors, le refus du premier juge d’accorder un sursis ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmé. Mal fondé, ce grief doit être rejeté. 8.L’appelante requiert que le sursis accordé le 16 novembre 2009 par le Préfet du district de la Riviera-Pays d’Enhaut ne soit pas révoqué. 8.1En vertu de l'art. 46 CP, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (al. 1, 1 re phr.). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (al. 2, 1 re phr.).
31 - La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Seul un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné peut justifier la révocation. A défaut d'un pronostic défavorable, le juge doit renoncer à celle-ci. Autrement dit, la révocation ne peut être prononcée que si la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 c. 4.2 et 4.3 ; TF 6B_163/2011 du 24 novembre 2011 c. 3.2). Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 c. 4.5 ; TF 6B_1165/2013 du 1 er mai 2014 c. 2.1 et 2.2 ; TF 6B_458/2011 du 13 décembre 2011 c. 4.1). Ainsi, un critère déterminant pour juger du risque de réitération et, partant, pour poser le pronostic prévu par la loi est celui de l'effet de choc et d'avertissement issu de la condamnation précédente, y compris en ce qui concerne l'aménagement ultérieur de la vie de l'intéressé ; s'il est avéré, un tel effet constitue un facteur favorable – même s'il n'est pas déterminant à lui seul – dans l'examen du pronostic (cf. ATF 134 IV 140 c. 5.3). 8.2En l’espèce, B.N.________ a commis de nouvelles infractions à la LEtr durant le délai d’épreuve accordé en 2009, soit en engageant deux étrangers sans autorisation. En revanche, les quatre premiers ressortissants étrangers non autorisés à travailler ont été employés antérieurement à la condamnation pénale de 2009. Dans cette mesure, la notion de récidive de l’appelante peut-elle être quelque peu relativisée. La Cour de céans considère également que l'exécution de la nouvelle peine aura à elle seule un effet dissuasif suffisant pour tenir l’appelante à l’écart
32 - de la délinquance. On peut effectivement admettre que l'effet de choc et d'avertissement issu de l’exécution de la peine ferme est de nature à induire un pronostic favorable chez l’appelante. Compte tenu des éléments qui précèdent, il se justifie dès lors de renoncer à la révocation du sursis octroyé 16 novembre 2009 par le Préfet du district de la Riviera-Pays d’Enhaut. Il n’y a pas davantage lieu à prolonger la durée du délai d’épreuve assortissant le sursis. L’appel doit être admis sur ce point. 9.Eu égard aux modifications mineures apportées au jugement du 30 janvier 2014, notamment en ce qui concerne la qualification juridique et l’établissement des faits, il n’y a pas matière à revoir le sort des frais de première instance. Pour le reste, il n’y a pas davantage lieu d’allouer à l’appelante, représentée par un défenseur de choix, une indemnité au sens l’art. 429 CPP. En effet, le plaideur n’a ni chiffré, ni justifié ses prétentions alors même qu’il y avait été enjoint par la direction de la procédure conformément à l’art. 429 al. 2 CPP.
33 - Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, vu l’art. 95 al. 1 let. e aLCR, appliquant les art. 34, 46 al. 2, 47, 49 al. 1 et 2, 50, 70 CP ; 117 al. 1 et 2 LEtr ; 87 al. 2 et 3 LAVS ; 398 ss CPP, prononce : I. L’appel est partiellement admis. II. Le jugement rendu le 30 janvier 2014 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois est modifié aux chiffres I, II, III de son dispositif, ainsi que par l’ajout à son dispositif d’un chiffre I bis, le dispositif du jugement étant désormais le suivant : "I.constate que B.N.________ s’est rendue coupable d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers et d’infraction à la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants ; Ibis. libère B.N.________ du chef d’accusation de mise d’un véhicule automobile à la disposition d’un conducteur sans permis requis ; II.condamne B.N.________ à une peine pécuniaire de 180 (cent huitante) jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 20 fr. (vingt francs), peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 16 novembre 2009 ; III.renonce à révoquer le sursis accordé à B.N.________ par le Préfet du district de la Riviera-Pays d’Enhaut le 16 novembre 2009 ; IV.ordonne la confiscation au profit de l’Etat de la somme de 4'000 fr. saisie à titre de garantie ; V.met les frais de justice, par 1'975 fr. (mille neuf cent septante-cinq francs) à la charge de B.N.________."
34 - III. Les frais d'appel, par 3'340 fr. (trois mille trois cent quatre francs) sont mis par moitié, soit par 1'670 fr. (mille six cent septante francs) à la charge de B.N., le solde étant laissé à la charge de l’Etat. IV. Le présent jugement est exécutoire. Le président :La greffière : Du 19 mai 2014 Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelante et aux autres intéressés. La greffière : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -M. Jacques Ballenegger, avocat suppléant de M. Jean-Pierre Moser, avocat (pour B.N.), -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Ministère public central ; et communiqué à : -Mme la Présidente du Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Mme la Procureure de l'arrondissement de l’Est vaudois, -Service de la population, division étrangers, -Secrétariat de l’Etat à l’économie,
35 - par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). La greffière :