1105 TRIBUNAL CANTONAL 31 J U G E D E L E G U É D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 4 avril 2011
Présidence de MmeR O U L E A U , juge délégué Greffier :MmeEgger Rochat
Art. 92 al. 2, 248 let. d, 308 al. 1 let. b, 310, et 314 al. 1 CPC; 133 al. 1 et 145 al. 1 CC; 37 CDPJ; 65 al. 2 TFJC Statuant à huis clos sur la requête d'appel interjetée par A.S., à Genève, intimée, contre l'ordonnance rendue le 8 février 2011 par le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelante d’avec B.S., à Mont-sur-Rolle, requérant, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance du 8 février 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 26 novembre 2010 par B.S.________ (I); maintenu la garde sur les enfants C.S., née le [...], et D.S., né le [...], à A.S.________ (II); autorisé A.S.________ à déménager en Thaïlande avec ses deux enfants (III); dit que le droit de visite de B.S.________ sur ses deux enfants s'exercera de façon libre et large d'entente entre les parties; à défaut d'entente: - dès le début des vacances scolaires en Thaïlande des mois de juin à août, pendant un mois et demi en Suisse, l'intimée ayant ses enfants les deux dernières semaines avant la reprise de l'école en août; - pendant les vacances d'une semaine, en avril et en octobre, si le requérant a la possibilité de se déplacer en Thaïlande, il pourra voir ses enfants sur place, moyennant un préavis d'un mois à l'avance; - pour les vacances d'hiver, soit en décembre et janvier, une année sur deux, le requérant pourra voir ses enfants durant deux semaines complètes en Suisse, et l'année suivante s'il a la possibilité de se déplacer en Thaïlande, il pourra voir ses enfants une semaine, moyennant un préavis d'un mois à l'avance (IV); dit que B.S.________ versera une contribution d'entretien pour ses deux enfants d'une valeur de 1'800 fr., allocations familiales non comprises et dues en sus, en mains de A.S.________, le premier de chaque mois, la première fois le mois suivant le départ effectif (V); arrêté les frais de la procédure provisionnelle à 200 fr. pour chaque partie (VI); dit que les dépens sont compensés (VII); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII). En droit, le premier juge a considéré que, suite à l'audition des enfants, il avait pu clairement connaître leurs désirs et leurs points de vue s'agissant d'un éventuel départ pour la Thaïlande, ainsi que leurs ressentis s'ils devaient rester en Suisse auprès de leur père. Au regard de l'art. 145 al. 2 CC, il a estimé qu'il n'était pas nécessaire qu'un pédopsychiatre entende les enfants.
3 - Se fondant sur le principe fondamental du bien de l'enfant, le premier juge a comparé les conditions de vie que chacun des parents est en mesure d'offrir à celui-ci, du point de vue psychoaffectif et dans l'organisation de la vie quotidienne, ainsi que sa disposition à favoriser les contacts de l'enfant avec l'autre parent. Il s'est basé sur les déclarations des enfants, et sur celles de l'intimée et de son compagnon, et a considéré la situation actuelle et son évolution prévisible aux fins de retenir la solution garantissant une certaine stabilité. Concernant l'obligation d'entretien entre les conjoints fondée sur l'art. 163 al. 1 CC, le premier juge a admis qu'il n'y avait plus d'espoir de reprise de la vie commune, et a dès lors tenu compte des critères applicables à l'obligation d'entretien après le divorce. Outre les critères posés par la jurisprudence, il a, d'une part, retenu les éléments indiqués de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC, et d'autre part, a apprécié la situation à la lumière du principe du "clean break". Encourageant autant que possible l'indépendance économique des conjoints, il a appliqué le principe de la rupture nette du lien matrimonial et a considéré que le principe de solidarité ne valait plus entre les époux. Il a retenu que l'intimée était en mesure de subvenir à ses propres besoins, et qu'il n'y avait donc pas lieu de fixer une contribution pour son entretien à la charge du requérant. Pour ce qui concerne la contribution d'entretien en faveur des enfants en vertu de l'art. 285 al. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 133 al. 1 CC, le premier juge, se référant à la jurisprudence du Tribunal cantonal vaudois ainsi qu'à celle d'autres cantons, a fixé la contribution d'entretien pour les deux enfants bénéficiaires en tenant compte d'un pourcentage de 25% du revenu mensuel net du requérant. Le premier juge a ainsi calculé la contribution d'entretien en faveur de C.S.________ et D.S.________ à un montant de 2'778 fr. 10 (11'112.45 x 25%), allocations familiales de 400 fr. dues en sus. Cependant, le premier juge a observé que le coût de la vie en Thaïlande, au mois de mars 2010, avait été réduit à 60.4% par rapport à celui de la Suisse, plus ou moins 2.4%. L'intimée allant s'installer à Bankgok, le premier juge a majoré le pourcentage de
4 - 2.4%, et a fixé la contribution d'entretien, en la réadaptant au coût de la vie du pays où les enfants allaient vivre, à un montant arrondi de 1'800 fr. suisses (2'778.10 x 62.8%), allocations familiales non comprises et dues en sus. B.Par appel motivé du 21 février 2011, A.S.________ a conclu à l'admission de son appel (I); à ce que les chiffres I à IV de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 8 février 2011 soient maintenus (II); et à ce que les chiffres V et VII de l'ordonnance précitée soient supprimés (III). Dans un courrier reçu le 5 avril 2011 par le Tribunal d'arrondissement de La Côte et parvenu le 8 du même mois à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, les enfants C.S.________ et D.S.________ se sont exprimés sur le droit de visite tel que fixé par le premier juge à défaut d'entente entre les parents. C.S.________ manifeste son refus de rester six semaines éloignée de sa mère et de n'avoir que deux semaines auprès d'elle pendant les vacances d'été. Elle explique que passer si peu de temps avec sa mère ne lui permettra pas d'"explorer la Thaïlande"; elle passe peu de temps avec sa mère et son frère en dehors des vacances, en raison de leurs activités qui les occupent la semaine, les week-ends et les jours de congé. Quant à D.S., il manifeste un refus face à la proposition du juge et exprime le souhait d'avoir six semaines avec sa grand-mère, et quatre semaines avec son père. C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance entreprise complétée par les pièces du dossier : B.S., né le [...], requérant, et A.S.________ le [...], intimée, se sont mariés le 8 juin 1996 devant l'officier de l'état civil du Texas, aux Etats-Unis:
6 - enfants soient scolarisés dans ce pays. Le départ était annoncé pour le début de l'année 2011. Le 25 novembre 2010, B.S.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale (B) et de mesures d'extrême urgence (A) tendant à faire interdiction à l'intimée A.S.________ de s'établir à l'étranger, notamment en Thaïlande en emmenant les enfants C.S.________ et D.S., sous la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission (A), et dans l'hypothèse d'un départ de A.S., confier la garde des enfants C.S.________ et D.S.________ à leur père (B). Le premier juge a traité cette écriture comme une requête de mesures provisionnelles et de mesures d'extrême urgence, à la suite du dépôt par B.S.________ d'une requête de conciliation valant ouverture d'action en divorce, parvenue au greffe le 3 janvier 2011. Par courrier faxé au premier juge le 26 novembre 2010, l'intimée a conclu, avec dépens, au rejet de la requête. Par prononcé urgent du 26 novembre 2010, le premier juge a interdit à A.S.________ de s'établir à l'étranger, notamment en Thaïlande, en emmenant les enfants C.S.________ et D.S.________, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité (I); dit que le présent prononcé était valable jusqu'à droit connu ensuite de l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale à fixer (II); déclaré ledit prononcé immédiatement exécutoire (III); et dit que ce prononcé était rendu sans frais (IV). Le 8 décembre 2010 s'est tenue l'audience de mesures provisionnelles lors de laquelle ont été entendus quatre témoins, amies ou parents de l'intimée. Les témoins se sont exprimés sur les questions du déménagement de cette dernière avec les deux enfants, de la relation de ceux-ci avec leur père, et de l'attitude de l'intimée en tant que mère.
7 - Il est ressorti de leurs témoignages que l'intimée était une bonne mère, très disponible, qui ne disait rien de négatif sur le requérant. Les enfants aiment leur père, comprennent son inquiétude face à leur éloignement, mais craignent de ne plus vivre avec leur mère et ne souhaitent pas vivre avec leur père. Le premier juge a interrompu l'instruction, afin d'entendre les enfants en date du 15 décembre 2010. Il est ressorti des auditions de C.S.________ et D.S.________ qu'ils s'entendaient bien entre eux, avec leur mère, ainsi qu'avec le compagnon de cette dernière. Tous deux ont parlé positivement de leur départ pour la Thaïlande, tout en manifestant leur prise de conscience de moins voir leur père. Ils ont également exprimé leur manque d'entente avec l'amie de leur père et ses quatre enfants, d'où le refus de D.S.________ de vivre avec son père au cas où il emménagerait avec sa compagne. Lors de l'audience de reprise le 4 janvier 2011, l'ami de l'intimée a été entendu comme témoin. Il est un expatrié travaillant dans une ambassade. Il a un emploi stable, même si ce travail implique des déplacements d'un pays à l'autre après une certaine période. Il a décrit de bonnes relations avec les enfants, et s'est déclaré prêt à subvenir aux besoins de sa compagne et ceux de sa famille, en particulier si A.S.________ ne souhaitait pas travailler. Il ressort des déclarations de A.S.________ qu'elle fréquente son ami depuis deux ans et demi, et qu'ils ont emménagé ensemble le 1 er janvier 2011. Entendus tous deux au sujet de leur vie commune, ils envisagent d'aller plus loin dans leur relation après le jugement de divorce. Lors de l'instruction, le premier juge s'est fondé sur des décomptes de salaires produits en date du 12 mars 2009 par le requérant, et a retenu que ce dernier réalisait un salaire mensuel brut de 11'650 fr.,
8 - allocations familiales de 400 fr. en sus. Après déductions des cotisations sociales, le salaire net se montait à 10'257 fr. 65. Son salaire étant toutefois versé treize fois l'an, le premier juge l'a calculé en le répartissant sur douze mois, de sorte que le requérant perçoit mensuellement 11'112 fr. 45 (10'257. 65 x 13 / 12), allocations familiales non comprises. Par lettre faxée le 10 février 2011, après réception de l'ordonnance querellée envoyée aux parties le 8 février 2011, le conseil de l'intimée a invoqué une erreur manifeste et requis un rectificatif, dans le mesure où le premier juge avait statué sur la question de la pension provisoire due par le requérant à sa famille, alors même que les parties n'avaient pris aucune conclusion à ce sujet dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles, laquelle visait uniquement la question des relations personnelles des enfants avec leurs parents. Par réponse du 11 février 2011, le premier juge a confirmé sa décision, expliquant qu'il avait, s'agissant du sort des enfants, instruit et examiné d'office les questions relatives au droit de garde et à la contribution d'entretien, qui avait été jusqu'alors fixée globalement. Il a relevé que toutes ces questions avaient été abordées lors des débats, et qu'il n'y avait dès lors pas d'erreur manifeste. E n d r o i t : 1.L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures provisionnelles selon l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), ainsi que dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr., l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 126).
9 - Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon l' art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours conformément à l'art. 314 al. 1 CPC. Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136). 3.L'appelante fait valoir que le premier juge aurait réduit "de façon drastique" la pension, alors que l'instruction, lors de la procédure de mesures provisionnelles, n'aurait pas porté sur ce point, et qu'aucune pièce, établissant les revenus ou les charges de l'une ou l'autre des parties, ne figurerait au dossier. On ignore quel était le régime financier applicable avant la décision entreprise; cette décision évoque un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 30 mars 2009, confirmé par jugement d'appel du 20 juillet 2009, fixant à 10'000 fr. la pension due globalement par l'intimé pour ses enfants et l'appelante, sans pour autant préciser si ce prononcé était toujours en vigueur. Pour prendre sa décision, le premier
10 - juge s'est notamment fondé sur des décomptes de salaire produits par le requérant le 12 mars 2009, ainsi que sur les déclarations de A.S.________ et de son compagnon. Dans une lettre du 11 février 2011 adressée au conseil de l'appelante, qui lui avait demandé de corriger l'"erreur manifeste" de sa décision au sujet de la contribution d'entretien, le premier juge a répondu que toutes ces questions avaient été abordées lors des débats. Une instruction sur les aspects financiers a ainsi effectivement eu lieu; on peut admettre que le premier juge disposait d'éléments suffisants pour statuer sur la contribution d'entretien. Il ne se justifie donc pas de compléter l'instruction selon l'art. 316 al. 3 CPC. L’appelante n’a d'ailleurs sollicité aucune mesure d’instruction complémentaire. 4.a) L'appelante fait valoir que, "pour d'inexplicables raisons", le premier juge a statué sur la question de la contribution d'entretien due par l'intimé, B.S.________, pour sa famille, alors qu'aucune conclusion n'a été prise à ce sujet. Le premier juge aurait ainsi statué ultra petita, et porté atteinte à la sécurité du droit. b) En vertu des art. 137 aCC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210; désormais art. 276 al. 1 CPC), par renvoi de l'art. 176 al. 3 CC, relatif au sort des enfants, le juge des mesures provisionnelles fixe, notamment, d'après les dispositions régissant les effets de la filiation, la contribution d'entretien due à l'enfant par le parent qui n'en a pas l'autorité parentale. La maxime d'office est applicable (Offizialmaxime; FF 1996 I 127 n. 233.61): le juge n'est pas lié par les conclusions des parties et doit statuer même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 c. 3.1). Aux termes de l'art. 145 al. 1 CC, dans les litiges concernant le sort des enfants, le juge établit d'office les faits. La loi soumet ainsi
11 - expressément l'établissement de l'état de fait à la maxime inquisitoire (Untersuchungsmaxime) (ATF 128 III 411 c. 3.2). Concernant la portée de cette maxime, et la problématique de savoir si le débiteur de la contribution d'entretien peut l'invoquer en sa faveur, il ressort du Message que la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC a la même portée que celle que la jurisprudence avait déduite de l'art. 156 al. 1 aCC (FF 1996 I 148 n. 234.102). Elle doit avoir également le même sens que celle de l'art. 280 al. 2 CC (ATF 118 II 93 c. 1a). Le juge a donc le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuve; il peut instruire selon son appréciation, en particulier administrer des moyens de preuve de façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports, même si cette manière de faire n'est pas prévue par le droit de procédure cantonal (ATF 122 I 53 c. 4a; ATF 122 III 404 c. 3d; ATF 111 II 225 c. 4). Partant, le juge n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties; il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents, en l'occurrence pour fixer la contribution d'entretien (sur la question, cf. également: Vogel, "Der Richter erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen", in recht 3/1985 p. 64 ss, spéc. 69 ss, avec d'autres citations; ATF 128 III 411 c. 3.2.1). Bien qu'elle ait été instaurée principalement dans l'intérêt de l'enfant, la maxime inquisitoire doit profiter également au débiteur de l'entretien; cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle de la jurisprudence (ATF 118 II 93 c. 1a; arrêt 5C.27/1994 du 27 avril 1994, c. 3; ZR 100/2001 p. 162 consid. 5 [ZH, Kassationsgericht]) et de la doctrine (Breitschmid, op. cit., n. 7 ad art. 280 CC; Brönnimann, op. cit., p. 346; Spühler, op. cit., p. 42; Vogel, op. cit., p. 71; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 156 aCC). En effet, rien dans le texte légal ne permet de restreindre le bénéfice de l'instruction d'office au seul enfant; en outre, la règle est matériellement justifiée, dès lors que le débiteur de
12 - l'entretien a droit, en principe, à ce que son minimum vital soit préservé (ATF 128 III 411 c. 3.2.1; cf. ATF 123 III1 c. 3b/bb et c. 5). Il s'avère que les contributions dues tant au conjoint qu'aux enfants forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un ensemble dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de manière entièrement indépendante les uns des autres (ATF 128 III 411 c. 3.2.2; cf. ATF 118 II 93 c. 1a). Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient de relever que la pension du conjoint peut être revue par "ricochet" – et non pour elle-même, afin d'éviter qu'en dépit d'une violation de la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC, le montant de la pension en faveur de l'enfant soit anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur, parce que la contribution due au conjoint aurait été définitivement fixée en dernière instance cantonale (ATF 131 III 91 c. 5.2.2; cf. ATF 128 III 411 c. 3.2.2). c) 1. En l'espèce, en vertu de la maxime d'office, le premier juge était fondé à prendre une décision sur la contribution d'entretien due pour les enfants, quand bien même la requête de mesures provisionnelles ne contenait aucune conclusion sur ce point. La question de la contribution d'entretien due pour les enfants étant une question relative au sort des enfants, le premier juge a, à juste titre, examiné cet aspect sous l'angle de la maxime inquisitoire. S'agissant de savoir si le premier juge était fondé à prendre une décision sur la contribution d'entretien prévue pour l'appelante, il convient de relever que, a priori, le juge était sur ce point lié par les conclusions des parties en vertu de la maxime de disposition et, concernant l'administration des faits et preuves sur ce point, limité par la maxime des débats. Toutefois, au vu de la jurisprudence précédemment citée, la maxime inquisitoire peut également profiter à l'intimé, dans la mesure où
13 - le premier juge, examinant d'office la question relative à la contribution d'entretien due aux enfants, peut examiner "par ricochet" la question relative à la contribution d'entretien due à l'appelante, afin de modifier celle-ci, le cas échéant, pour éviter de porter atteinte au minimum vital du débiteur de l'entretien. Par conséquent, dès lors que la contribution d'entretien avait été fixée globalement pour les enfants et pour l'appelante, et que le premier juge a réexaminé la contribution d'entretien pour les enfants, c'est à juste titre que le premier juge a revu la question de la contribution d'entretien pour l'appelante.
14 - n. 20ss ad art. 317 CPC). Dès lors qu'on ignore les circonstances de leur rédaction, ces écrits ne sauraient de toute manière être pris en compte. 6.Concernant les dépens, l'appelante n'avance aucun motif justifiant la suppression du chiffre VII de l'ordonnance entreprise prévoyant leur compensation. En outre, au vu du dispositif de dite ordonnance, il s'avère qu'aucune des deux parties ne peut être considérée comme ayant succombé ou eu gain de cause, au sens de l'art. 37 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02). Dès lors, le premier juge a, à juste titre, prévu la compensation des dépens. 7.Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté dans le cadre de la procédure de l'art. 312 al. 1 CPC, et l'ordonnance confirmée. Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC, tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5). Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L'ordonnance est confirmée.
15 - III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) sont mis à la charge de l'appelante A.S.. IV. L'arrêt motivé est exécutoire. Le juge délégué : Le greffier : Du Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Mireille Loroch (pour A.S.), -Me Raymond Didisheim (pour B.S.________). Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte. Le greffier :