TRIBUNAL CANTONAL TD21.033900-220926 129 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 24 mars 2023
Composition : M. P E R R O T , juge unique Greffier :M.Klay
Art. 179 al. 1 CC ; art. 296 al. 3, 317 al. 2 CPC Statuant sur l’appel interjeté par T., à [...], contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8 juillet 2022 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec P., née [...], à [...], le Juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 juillet 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : la présidente) a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par T.________ dans la mesure où elle tend à la modification des chiffres I et II du dispositif du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 28 juillet 2020, lequel était confirmé (I), a dit que le revenu locatif net des immeubles sis à [...] revenait à T., à charge pour lui d’assumer la gestion financière de ces immeubles et d’acquitter toutes les charges y relatives à l’entière décharge de P. (II), a dit que les frais de la procédure provisionnelle, arrêtés à 600 fr., étaient provisoirement laissés à la charge de l’Etat, à hauteur de 450 fr. pour T.________ et de 150 fr. pour P.________ (III), a renvoyé la fixation des indemnités d’office des conseils des parties à une décision ultérieure (IV), a dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaires étaient tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seraient en mesure de le faire (V), a dit que T.________ verserait à P.________ un montant de 1'000 fr. à titre de dépens réduits pour la présente procédure de mesures provisionnelles (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII). En droit, la première juge a notamment considéré qu’il ne se justifiait pas d’entrer en matière sur la requête de T.________ tendant à la modification des contributions d’entretien mises à sa charge en faveur de son épouse P.________ et de son fils U.________ par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 28 juillet 2020. A cet égard, elle a retenu que T.________ exploitait la société K.________ Sàrl en qualité d’associé gérant avec signature individuelle, qu’il était également propriétaire de quatre appartements et que, par rapport à ce qui avait été retenu dans le prononcé du 28 juillet 2020, les revenus de son activité professionnelle avaient diminué de 815 fr. arrondis et ses revenus immobiliers avaient augmenté de 285 fr. arrondis. Les revenus de
3 - l’intéressé avaient ainsi globalement subi une diminution de l’ordre de 530 fr. par mois, soit d’environ 8,6 % au regard du montant total de ses revenus arrêtés à 6'156 fr. 70 dans le prononcé du 28 juillet 2020. Selon la présidente, cette diminution n’était pas suffisante pour justifier de revoir le calcul des contributions d’entretien. Elle a ajouté que, même si une telle diminution des revenus de 8,6 % devait être considérée comme déterminante, celle-ci serait compensée par la baisse des charges de T., ce qui aurait également conduit au rejet de sa requête de modification. Dans ce cadre, elle a retenu que les coûts directs d’U. étaient identiques à ceux prévalant lors du prononcé du 28 juillet 2020 et étaient donc de 171 fr. 35, après déduction des allocations familiales et de la rente pour enfant liée à la rente AI de la mère. Les revenus mensuels nets de T., composés de son salaire de 2'715 fr. 65 et des revenus immobiliers par 2'742 fr. 85, s’élevaient à 5'458 fr. 50 et les charges mensuelles de l’intéressé étaient de 3'593 fr. 10, de sorte qu’il présentait ainsi un disponible de 1'865 fr. 40, lequel avait été retenu à hauteur de 2'016 fr. 85 dans le précédent prononcé. En outre, comme retenu dans le prononcé du 28 juillet 2020, P. percevait une rente de l’assurance-invalidité à concurrence de 1'555 fr. par mois et avait des charges mensuelles d’un montant de 3'147 fr. 60. La première juge a ainsi considéré que le budget de P.________ présentait un déficit de 1'592 fr. 60, soit identique à celui arrêté dans le précédent prononcé. Elle a conclu qu’après réactualisation des situations financières respectives des parties, il apparaissait que la seule différence avec la situation retenue dans le prononcé du 28 juillet 2020 était une très légère diminution du disponible de T., d’un montant de 151 fr. 40 par mois (2'016 fr. 85 – 1'865 fr. 40), laquelle ne saurait justifier d’entrer en matière sur la requête de l’intéressé en modification des contributions d’entretien mises à sa charge dans ledit prononcé. B.Par acte du 21 juillet 2022 accompagné d’un bordereau de neuf pièces, T. (ci-après : l’appelant), représenté par Me Patrick Guy Dubois, a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant à ce qui suit, avec suite de frais et dépens :
4 - « [...] Sur le fond, principalement I.Déclarer recevable le présent appel. II.Admettre l’appel. III.Annuler les chiffre I.-, III.-, VI.- et VII.- de l’Ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8 juillet 2022 dans la cause TD21.033900. Cela fait, statuant à nouveau IV.Dire qu’aucune contribution d’entretien n’est due par Monsieur T.________ en faveur de son épouse Madame P., née [...] dès le 1 er octobre 2021. V.Dire que la contribution d’entretien à charge de Monsieur T. en faveur de son fils U.________ est fixée à CHF 171.- par mois dès le 1 er octobre 2021 jusqu’au 15 mai 2022. VI.Dire qu’à compter du 15 mai 2022 aucune contribution d’entretien n’est due à charge de Monsieur T.________ en faveur de l’enfant U.. VII.Attribuer le droit de garde sur l’enfant U. à Monsieur T.________ dès le 15 mai 2022. VIII. Fixer le domicile légal de l’enfant U.________ chez son père. IX.Dire que l’entretien convenable de l’enfant U.________ s’élève à CHF 228.90 dès le 15 mai 2022, allocations familiales et rente AI pour enfant liée à la rentre AI de la mère déduites. X.Dire que Madame P., née [...] contribuera à l’entretien de son fils U., allocation familiales et rente AI pour
5 - enfant liée à la rente AI de la mère non comprises et dues en sus, par le régulier versement, d’avance le 1 er de chaque mois, en mains de Monsieur T., d’une pension de CHF 640.- par mois dès le 15 mai 2022. XI.Condamner Madame P., née [...] au paiement en faveur de Monsieur T.________ des dépens de première instance, à hauteur d’au minimum CHF 1'000.-, ainsi que d’appel à libre appréciation de l’autorité de céans. XII.Mettre à la charge de Madame P.________, née [...] la totalité des frais judiciaires de première instance de CHF 600.- et la condamner au paiement des frais judiciaires de deuxième instance. XIII. Fixer l’indemnité de conseil d’office du soussigné à un montant qui sera fixé en cours d’instance selon liste des opérations qui sera produite après la phase d’échanges d’écritures, respectivement après l’audience d’appel si une telle audience est tenue. XIV. Rejeter toute autre ou contraire conclusion. Subsidiairement XV.Renvoyer la cause au Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte pour nouvelle décision dans le sens des considérants de la décision d’appel à venir. XVI. Rejeter toute autre ou contraire conclusion. » Par ordonnance du 16 août 2022, le Juge unique de la Cour de céans (ci-après : le juge unique) a accordé à l’appelant le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 21 juillet 2022 dans la procédure d’appel, comprenant notamment l’assistance d’un conseil d’office en la personne de Me Patrick Guy Dubois.
6 - Interpellée, la Justice de paix du district de Nyon a exposé, par courrier du 25 août 2022, qu’aucune mesure d’enquête n’était ouverte en faveur du mineur U.________ et qu’aucune mesure n’avait été instituée en sa faveur. Également interpellée, la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse a, dans une lettre du 30 août 2022, expliqué que l’Office de protection des mineurs [...] (ci-après : l’ORPM) était en train d’évaluer les conditions de vie de l’enfant et les capacités parentales ensuite d’un signalement transmis le 17 juin 2022 par la présidente et qu’à ce jour, aucune mesure de protection n’avait été mise en œuvre. Par réponse du 16 septembre 2022, P.________ (ci-après : l’intimée), représentée par Me Marc Cheseaux, a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de l’appel. Elle a produit une pièce et a requis la production d’une pièce en mains de l’appelant, soit tout document attestant des revenus perçus par celui-ci en lien avec la location d’un appartement sis à [...]. Au terme d’un rapport du 4 octobre 2022, l’ORPM a proposé la fermeture du dossier ouvert ensuite du signalement du 17 juin 2022. Le 18 octobre 2022, l’appelant s’est déterminé et a produit une pièce. Le 21 octobre 2022, P.________ s’est également déterminée. Les parties, assistées de leurs conseils respectifs, se sont présentées personnellement à l’audience tenue le 25 octobre 2022 par le juge unique. A cette occasion, [...], assistante sociale auprès de l’Office régional de protection des mineurs [...], a été entendue en qualité de témoin et un délai de 48 heures a été imparti aux conseils des parties pour produire leurs listes des opérations.
7 - Le 26 octobre 2022, Me Patrick Guy Dubois a produit la liste de ses opérations. Le 27 octobre 2022, Me Marc Cheseaux a produit la liste de ses opérations. Le 1 er novembre 2022, le juge unique a imparti un délai aux parties pour déposer des plaidoiries écrites. Par déterminations du 21 novembre 2022, l’intimée a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que l’appel soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce que les conclusions de l’appel en tant qu’elles tendent au transfert de la garde de l’enfant en faveur de l’appelant soient déclarées irrecevables. Dans des déterminations du 22 novembre 2022, l’appelant a confirmé ses conclusions. Par plaidoiries écrites du même jour, l’appelant a repris ses conclusions formulées dans son appel, à l’exception des conclusions X et XI qu’il a complétées comme suit : « X. Dire que l’entretien convenable de l’enfant U.________ s’élève à CHF 228.90 dès le 15 mai 2022 et de [sic] CHF 193.30 dès le 15 septembre 2022, allocations familiales et rente AI pour enfant liée à la rentre AI de la mère déduites. XIDire que Madame P., née [...] contribuera à l’entretien de son fils U., allocation familiales et rente AI pour enfant liée à la rente AI de la mère non comprises et dues en sus, par le régulier versement, d’avance le 1 er de chaque mois, en mains de Monsieur T.________, d’une pension de CHF 640.- par mois dès le 15 mai 2022 et de 610 fr. dès le 15 septembre 2022. »
8 - Le 5 décembre 2022, l’intimée s’est encore déterminée et a produit deux pièces. Par courrier daté du 22 novembre 2022 adressé le 8 décembre 2022 au juge unique, Me Patrick Guy Dubois a produit une liste complémentaire de ses opérations. C.Le juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance entreprise, complétée par les pièces du dossier : 1.T., né le [...] 1977, et P., née [...] le [...] 1982, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2003 à [...]. L'enfant U., né le [...] 2006 à [...], est issu de cette union. 2.A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 10 février 2020 devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : le président), les époux ont passé une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l'union conjugale, prévoyant que la garde de l'enfant U. était confiée à sa mère depuis le 6 janvier 2020 (I) et que le père bénéficierait sur son fils d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente entre les parents ; à défaut d'entente, le père pourrait avoir son fils auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés (II). A l'issue de cette même audience, un délai a été imparti aux parties pour produire des pièces relatives à leurs situations financières. Par arrêt du 31 août 2020, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a en substance déclaré irrecevable l'appel formé le 6 août 2020 par T.________ contre le prononcé précité.
9 - 3.Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 28 juillet 2020, le président a arrêté les contributions d'entretien dues par T.________ à 180 fr. par mois, dès le 1 er décembre 2019, en faveur de son fils U.________ (I), et à 1'700 fr. par mois, dès le 1 er
décembre 2019, en faveur de son épouse P.________ (Il), sans frais ni dépens (III). Le président a considéré notamment ce qui suit : « [...] 5.Les coûts directs d’U.________ sont les suivants :
montant de baseFr. 600.00
participation aux frais de logementFr. 277.50
assurance maladie LAMaIFr. 138.05
assurance maladie LCAFr. 77.80 Coûts directsFr. 1'093.35 ./. allocations familialesFr. 300.00 ./. rente pour enfant liée à la rente de la mère Fr. 622.00 Entretien convenableFr. 171.35 [...] L'entretien convenable d'U., allocations familiales par 300 fr. par mois et rente pour enfant par 622 fr. par mois déduites, s'élève à 171 fr. 35. 6.a) La requérante [P., ndlr] perçoit une rente invalidité de la Caisse AVS de la F.________ de 1'555 fr. par mois. Conformément à la jurisprudence, il n'y a pas lieu de tenir compte des prestations complémentaires que perçoit la requérante de la Caisse cantonale vaudoise de Compensation AVS par 827 fr. par mois, ni de l'allocation pour impotent qu'elle perçoit de l'AVS-Al par 1'145 fr. par mois dès lors qu'une telle allocation vise à financer l'aide dont la bénéficiaire a besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne. b) Les charges mensuelles de la requérante qui peuvent être retenues sont les suivantes :
10 -
montant de baseFr. 1'350.00
loyer (./. participation aux frais de logement d'U.________) Fr. 1'572.50
assurance maladie LAMaI (partiellement subsidiée) Fr. 27.30
assurance maladie LCAFr. 197.80 Charges mensuellesFr. 3'147.60 [...] Au vu des chiffres qui précèdent, la requérante présente un déficit de mensuel de 1'592 fr. 60 (1'555 fr. - 3'147 fr. 60). 7.a) L'intimé [T., ndlr] exploite la société K. Sàrl en qualité d'associé gérant au bénéfice de la signature individuelle. Selon son certificat de salaire, il a réalisé en 2019 un revenu annuel net de 32'641 fr. 95, soit un revenu mensuel net de 2'720 fr. 15. En outre, selon le compte de pertes et profits, le bénéfice annuel de sa société se monte à 7’623 fr. 25 et, le 31 décembre 2019, l'intimé a prélevé en espèces de sa société un montant de 11'750 fr., soit un montant mensualisé s'élevant à 979 fr. 15. L'intimé est également propriétaire de quatre appartements sis à [...] (VS). Les loyers mensuels nets qu'il en perçoit s'élèvent respectivement à 1'250 fr., 880 fr., 900 fr. et 990 fr., totalisant un montant annuel de 48'240 fr. ([1250 fr. + 880 fr. + 900 fr. + 990] x 12), dite somme correspondant par ailleurs au poste « total des revenus et de la fortune de tous les immeubles » inscrit dans la déclaration fiscale 2018 des parties. Selon ladite déclaration, le « total des charges et frais d'immeuble », soit les frais d'entretien, s'élève annuellement à 8'699 francs. En outre, selon les documents intitulés « Crédit - Certificat capital et intérêts », les intérêts hypothécaires pour l'année 2018 se montent à 10'052 fr. 40, soit 2'203 fr. 05 (2'183 fr. 05 + 20 fr.), 3'749 fr. 35 (3'729 fr. 35 + 20 fr.) et 4'100 fr, montants correspondant par ailleurs à ceux figurants
11 - dans le poste « intérêts et dettes hypothécaires » inscrits dans la déclaration fiscale 2018 des parties. Ainsi, les revenus locatifs mensuels nets de l'intimé s'élèvent à 2'457 fr. 40 ([48240 fr. - 8'699 fr. - 10'052 fr. 40] / 12). L'intimé cumule des revenus à hauteur de 6'156 fr. 70 (2'720 fr. 15 + 979 fr. 15 + 2'457 fr. 40) par mois. b) Les charges mensuelles de l'intimé qui peuvent être retenues sont les suivantes :
montant de baseFr. 1'200.00
exercice du droit de visiteFr. 150.00
loyerFr. 1'508.00
assurance maladie LAMaIFr. 558.25
assurance maladie LCAFr. 138.60
charge fiscaleFr. 585.00 Charges mensuellesFr. 4'139.85 [...] Au vu des chiffres qui précèdent, l'intimé dispose d'un solde mensuel de 2'016 fr. 85 (6'156 fr. 70 - 4'139 fr. 85). [...] 9.Après déduction de la contribution d'entretien en faveur d'U.________ par 180 fr. et la couverture du déficit de la requérante par 1'592 fr. 60, la situation financière de l'intimé présente un disponible de 244 fr. 25 (2'016 fr. 85 - (180 fr. + 1'592 fr. 60)), montant qu'il convient de partager par moitié entre les parties. [...] » 4.Par demande unilatérale déposée le 15 septembre 2021 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, P.________, née [...], a notamment conclu au divorce.
12 - L'audience de conciliation a eu lieu le 16 décembre 2021. Le président a vérifié l'existence du motif de divorce invoqué et constaté que celui-ci était avéré et que T.________ adhérait au principe du divorce. Le 25 février 2022, P.________ a déposé une demande motivée. 5.Par requête de mesures provisionnelles du 13 octobre 2021, T.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « I. Modifier les chiffres II et III du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugal[e] du 28 juillet 2020 comme suit : I.DIT que T.________ contribuera à l'entretien de son fils U., né le [...] 2006, par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois en mains de P., allocations familiales non comprises et dues en sus, d'une pension mensuelle de CHF 171.- dès le 1 er
octobre 2021 ; Il.DIT qu'aucune contribution d'entretien n'est due de T.________ en faveur de son épouse P.________ dès le 1 er
octobre 2021. Il.Réserver le droit de T.________ de modifier ses conclusions après administration des preuves en particulier après production par P.________ des pièces requises en ses mains. » A l'audience de mesures provisionnelles du 10 décembre 2021, T.________ a déposé un procédé complémentaire daté du même jour contenant les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens : « I. Modifier les chiffres II et III du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugal[e] du 28 juillet 2020 comme suit : I.DIT que T.________ contribuera à l'entretien de son fils U., né le [...] 2006, par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois en mains de P., allocations familiales non comprises et dues en
octobre 2021 ; II.DIT qu'aucune contribution d'entretien n'est due de T.________ en faveur de son épouse P.________ dès le 1 er
octobre 2021. III.Dire que le revenu locatif net des immeubles sis à [...] revient à T., à charge pour lui d'assurer la gestion financière de ces immeubles et d'acquitter toutes les charges y relatives à l'entière décharge de P.. » Par dictée au procès-verbal de cette même audience, P.________ a conclu « au rejet de la requête de mesures provisionnelles, subsidiairement à ce que l'entretien convenable de l'enfant U.________ soit arrêté 1'866 fr. 70, contribution de prise en charge par 1'682 fr. 30 comprise, allocations familiales par 300 fr. et rente Al en faveur de l'enfant par 622 fr. déduites et à ce que, dès le 1 er octobre 2021, T.________ contribue à l'entretien de son fils U.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle de 1'870 fr., éventuelles allocations en sus, et à celui de P.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle de 400 francs ». Pour sa part, T.________ a confirmé les conclusions prises dans son procédé du même jour et a conclu au rejet des conclusions subsidiaires précitées. Les parties ont été entendues, assistées de leur conseil respectif, qui ont plaidé. 6.Par requête de mesures provisionnelles du 8 juillet 2022 adressée au président, T.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la garde sur l’enfant U.________ lui soit confiée dès le 1 er juin 2022, à ce qu’il soit dit que P.________ bénéficiera d’un droit de visite sur son fils à exercer d’entente avec ce dernier compte tenu de son âge, à ce qu’il soit dit que P.________ doit reverser, d’avance le 1 er de chaque mois, en mains de T., la rente AI qu’elle perçoit pour U., à savoir au moins 627 fr. par mois, sous déduction des primes d’assurance maladie acquittées, dès le 1 er juin 2022, à ce qu’il soit dit que P.________ contribuera à l’entretien de son fils par le régulier versement, d’avance le 1 er de chaque mois, dès le 1 er juillet 2022, d’une contribution d’entretien de 680 fr. par mois, ce jusqu’à sa majorité respectivement la fin de sa
1.1L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles dans les causes non patrimoniales et, dans les affaires patrimoniales, lorsque la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 126). Pour le calcul de la valeur litigieuse devant l'autorité d'appel, seules sont déterminantes les dernières conclusions prises devant la juridiction de première instance, peu importe le montant que celle-ci a finalement alloué (TF 5D_13/2017 du 4 décembre 2017 consid. 5.2).
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd., Bâle 2019, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle contrôle librement l’appréciation des preuves effectuées par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). 2.2Dans le cadre de mesures provisionnelles – auxquelles s'appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC – et de mesures protectrices de l’union conjugale, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure
16 - sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance des faits après une administration limitée des preuves (ATF 138 III 97 consid. 3.4.2 et les références citées ; TF 5A_466/2019 du 25 septembre 2019 consid. 4.2), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3 ; TF 5A_157/2020 du 7 août 2020 consid. 4.2 et les références citées). Néanmoins, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5 ; TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid 4.3.2). Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui- même l'état de fait pertinent (TF 5A_466/2019 du 25 septembre 2019 consid. 4.2). La maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102 consid. 2.2). Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural. En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants. La maxime inquisitoire illimitée ne dispense toutefois pas non plus les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 140 III 485 consid. 3.3 ; TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid. 4.3.2 et les références citées). Dans la mesure où l'établissement d'un fait est nécessaire pour déterminer la contribution d'entretien due aux enfants, la maxime inquisitoire de l'art. 296 al. 1 CPC lui est applicable même s'il sert ensuite aussi à fixer celle du conjoint (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 ; TF 5A_20/2020 du 28 août 2020 consid. 4.2 et les références citées). 2.3La contribution d'entretien due par un conjoint à l'autre dans le cadre de mesures provisionnelles est soumise au principe de disposition, conformément à l'art. 58 al. 1 CPC (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1 ;
17 - TF 5A_333/2019 du 6 juillet 2020 consid. 4.1). Ainsi, le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir (TF 5A_970/2017 du 7 juin 2018 consid. 3.1 ; TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). En ce qui concerne les questions relatives aux enfants, l'art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office, de sorte que le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions des parents (ATF 128 III 411 consid. 3.1 ; TF 5A_970/2017 du 7 juin 2018 consid 3.1 et les références citées).
3.1L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les questions relatives aux enfants étant soumises à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 147 III 301 consid. 2.2 ; ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). 3.2En l’espèce, dès lors que les pièces produites par les parties en procédure d’appel peuvent être en lien avec des questions relatives à l’enfant U.________, à savoir sa garde et la contribution d’entretien en sa faveur, elles sont recevables, indépendamment des conditions posées par l’art. 317 al. 1 CPC. Il en va de même des faits nouveaux invoqués. Il a été tenu compte de ces éléments dans la mesure de leur pertinence pour la résolution du litige. 4.
18 - 4.1A titre liminaire, se pose la question de savoir si les conclusions de l’appelant tendant au transfert de la garde de l’enfant en sa faveur sont recevables devant l’autorité de deuxième instance, dès lors qu’elles ont été prises pour la première fois dans l’acte d’appel. L’appelant soutient que ces conclusions sont recevables. Il invoque en substance qu’elles relèvent de la même procédure que celles portant sur les contributions d’entretien et que ces deux objets présentent un lien de connexité évident, respectivement sont intimement et juridiquement liés. Selon l’appelant, ses conclusions tendant au transfert de la garde reposent en outre sur de vrais nova, à savoir le départ de l’enfant de chez l’intimée le 15 mai 2022 pour emménager chez lui. L’appelant considère ainsi que les conditions de l’art. 317 al. 2 CPC sont réalisées. Il ajoute que, par surabondance, le principe de double instance se heurte en particulier à la maxime d’office applicables aux enfants, selon laquelle le juge n’est pas lié par les conclusions des parties. Sur cette base, il estime qu’une partie doit pouvoir requérir que l’autorité d’appel tranche – sur la base de faits nouveaux – une question dans l’intérêt supérieur de l’enfant, quand bien même cette question n’était pas litigieuse devant l’autorité de première instance. Il soutient également que le principe d’économie de procédure commande que l’autorité de deuxième instance ordonne le transfert de la garde pour éviter une perte de temps inutile. Enfin, il indique que le droit d’être entendue de l’intimée ne serait pas violé par une telle décision du juge unique dès lors que celle- ci a pu participer à l’administration de preuves et a pu faire valoir son droit d’être entendue tant par écrit qu’oralement à l’audience d’appel du 25 octobre 2022. L’intimée soutient que l’appel, subsidiairement les conclusions de l’appel tendant au transfert du droit de garde, sont irrecevables. Elle invoque le principe du double degré de juridiction en matière civile, signifiant que la cause doit être portée successivement devant aux moins deux autorités cantonales différentes. Elle expose que si la problématique du transfert de garde était traitée par le juge unique, elle ne pourrait pas faire valoir devant le Tribunal fédéral des griefs qu’elle aurait invoqués
19 - devant l’instance cantonale d’appel dans la mesure où le pouvoir d’examen de la dernière juridiction se limiterait à l’arbitraire s’agissant des faits et à la violation des droits constitutionnelles s’agissant du droit. En outre, elle estime que les types de procédure ne sont pas les mêmes entre la première et la seconde instance, indiquant que la procédure provisionnelle en première instance portant sur la question des contributions d’entretien est gouvernée par la procédure sommaire alors que la problématique du droit de garde, objet de l’appel, est soumise à la procédure simplifiée. Enfin, elle estime qu’il n’y a pas de lien de connexité entre la question d’une diminution des revenus de l’appelant, telle qu’invoquée par celui-ci devant l’autorité de première instance et à nouveau devant la présente autorité d’appel, et celle de la modification de la garde de l’enfant. 4.2 4.2.1D’une manière générale, la prise de conclusions nouvelles en appel doit être admise restrictivement, car elle porte atteinte au principe du double degré de juridiction (Jeandin, op. cit., nn. 10-12 ad art. 317 al. 2 CPC). Une modification des conclusions en appel est autorisée – pour autant que la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure que la demande initiale – à la double condition que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d’une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu’elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d’autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC) (TF 5A_18/2018 du 16 mars 2018 consid. 4.3.2.1). Ces limitations ne valent pas lorsque la maxime d’office (cf. art. 296 al. 3 CPC) est applicable, les conclusions des parties n’étant que des propositions qui ne lient pas le juge (Juge unique CACI 23 février 2023/82 ; Juge délégué CACI 19 décembre 2019/659 in JdT 2020 III 130 ; Juge délégué CACI 10 novembre 2014/586). Le juge ne peut toutefois pas aller au-delà de l’objet du litige tel que fixé devant lui par les parties (ATF 137 III 617 consid. 4.5.2 et 4.5.3, JdT 2014 II 187). La faculté de prendre des conclusions en vertu de
20 - la maxime d’office ne permet ainsi pas à la partie qui n'a pas pris de conclusions actives en première instance de prendre des conclusions reconventionnelles pour la première fois en appel (Juge unique CACI 23 février 2023/82 ; CACI 16 novembre 2022/573 ; CACI 16 novembre 2022/573 ; CACI 4 juillet 2018/410 et les références citées). Une modification de conclusion au stade de l’appel doit se rattacher à une conclusion valablement prise. La partie qui n'a pas pris de conclusions suffisantes dans le délai d’appel ne peut pas se prévaloir de l’art. 317 al. 2 CPC pour réparer son erreur en complétant ses conclusions (TF 5A_793/2014 du 18 mai 2015 consid. 3.2.6, non publié à l'ATF 141 III 302 ; TF 5A_368/2018 du 25 avril 2019 consid. 4.3.4). En tout état de cause, comme lorsque l’art. 317 al. 2 CPC s’applique (cf. Jeandin, op. cit., n. 11 ad art. 317 CPC), la modification de conclusions ne peut porter que sur la partie du dispositif qui fait l’objet de l’appel. On ne saurait admettre la prise de conclusions nouvelles sur la partie du dispositif restée inattaquée dans le délai d’appel, laquelle a acquis autorité de chose jugée à l’échéance du délai d’appel (cf. art. 315 al. 1 CPC a contrario ; Juge déléguée CACI 19 décembre 2019/659 in JdT 2020 III 130). La maxime d’office ne s’applique en effet que dans le cadre de l’objet du litige. L’exception de l’art. 282 al. 2 CPC, qui permet à la juridiction de deuxième instance, lorsqu’une contribution d’entretien envers le conjoint est contestée, de revoir les contributions d’entretien des enfants même lorsqu’elles n’ont pas été attaquées, ne saurait être étendue. Ainsi, si la contribution d’entretien envers le conjoint n’est pas contestée, la maxime d’office ne permet pas de réexaminer les contributions d’entretien allouées aux enfants en l’absence de toute conclusion en ce sens. A plus fortes raisons, d’autres aspects de la relation parents-enfant ne peuvent être examinées par la juridiction de deuxième instance que s’ils ont fait l’objet de la procédure l’appel (TF 5A_532/2020 du 22 juillet 2020 consid. 2). Ainsi, si l’appelant n’a conclu qu’au transfert de la garde, la question de l’entretien des enfants ne peut être revue que comme conséquence du changement de garde demandé. Il ne peut pas, après la fin du délai d’appel, faire usage de l’art. 317 al. 2 CPC, couplé à la maxime d’office applicable (art. 296 al. 3 CPC), pour compléter ses conclusions en
21 - demandant la suppression ou du moins la réduction des contributions pour ses enfants, pour le cas où le transfert de la garde lui serait refusé. En tant qu’elles ne sont pas l’accessoire de la conclusion prise dans le délai d’appel, tendant au transfert de la garde, ces conclusions modifiées sont irrecevables (Juge déléguée CACI 19 décembre 2019/659 in JdT 2020 III 130). 4.2.2Relevons que l’autorité de deuxième instance peut également entrer en matière sur les allégations et offres de preuves nouvelles de l’appelant et, si elles sont fondées, annuler ensuite la décision de première instance et renvoyer le dossier à l’autorité de première instance, ainsi que l’art. 318 let. c ch. 1 CPC le permet expressément lorsqu’un élément essentiel de la demande n’a pas été jugé (note n° 6 de Denis Tappy in JdT 2017 II 342, p. 350). 4.3 4.3.1En l’espèce, si la lecture des écritures de l’intimée permet de comprendre les raisons pour lesquelles elle conclut à l’irrecevabilité des conclusions de l’appelant tendant au transfert de garde, elle ne permet toutefois pas de saisir les motifs pour lesquels l’appel serait irrecevable dans son entier. Au demeurant, il ne fait aucun doute que l’appel est recevable ainsi que retenu ci-dessus (cf. consid. 1 supra), à tout le moins en tant qu’il porte sur les contributions d’entretien. On précisera également que, contrairement à ce que soutient l’intimée, les conclusions prises par voie de mesures provisionnelles portant sur les contributions d’entretien et sur la garde sont soumises au même type de procédure, soit à la procédure sommaire (art. 271 et 276 al. 1 CPC). Cela étant dit, il ressort de la jurisprudence précitée que si, lorsque la maxime d’office s’applique comme en l’espèce, une partie peut modifier ses conclusions en appel sans qu’il soit nécessaire de respecter les conditions de l’art. 317 al. 2 CPC, la recevabilité de telles nouvelles conclusions n’est toutefois pas sans limite. Ainsi, une partie ne saurait être autorisée à aller au-delà de l’objet du litige, soit à prendre, après l’échéance du délai d’appel, de nouvelles conclusions contre la partie du
22 - dispositif litigieux qu’elle n’avait pas contestée, à tout le moins si elles ne sont pas l’accessoire des conclusions initiales, ou à prendre des conclusions actives pour la première fois en appel. Ces limites relatives à l’objet du litige doivent également s’appliquer au présent cas de figure. En l’occurrence, la garde de l’enfant confiée à l’intimée est un objet entré en force ; cet objet a acquis une autorité de chose jugée relative s’agissant de mesures provisoires, ensuite de la convention partielle des parties ratifiée le 10 février 2020 pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale. Or, il est constant que les parties ont pris, dans le cadre de la procédure ouverte devant l’autorité de première instance par requête de l’appelant du 13 octobre 2021, des conclusions portant uniquement sur la question de la modification des contributions d’entretien à charge du père – la détermination de la personne bénéficiaire des revenus locatifs des immeubles sis à [...] entrant dans ce cadre –, qu’aucune des parties n’a ainsi pris de conclusion concernant la garde ou d’autres questions relatives à l’enfant U.________ et que le dispositif de l’ordonnance attaquée est le reflet des conclusions prises, soit ne porte en particulier pas sur la garde de l’enfant. Ainsi, malgré l’application de la maxime d’office, l’appelant ne saurait aller au- delà de l’objet du litige tel que fixé devant la présidente en prenant pour la première fois en appel des conclusions sur la garde de l’enfant – lesquelles ne peuvent être mises en relation avec aucun chiffre du dispositif contesté –, à tout le moins dès lors que ces nouvelles conclusions ne sont pas l’accessoire des conclusions initiales. Sur ce dernier point, si la question de l’entretien de l’enfant peut être considérée comme l’accessoire d’un transfert de garde, eu égard aux changements dans les budgets de chacun que cela implique, l’inverse n’est pas vrai. En effet, un changement dans la situation financière des parties ne saurait avoir pour conséquence un changement s’agissant de la garde de l’enfant. Partant, compte tenu déjà de ce qui précède, les conclusions de l’appelant tendant au transfert de la garde de l’enfant sont irrecevables, le principe d’économie de procédure invoqué par l’intéressé ne permettant pas d’arriver à un autre résultat.
23 - Cette irrecevabilité partielle de l’appel est d’autant plus manifeste in casu que, dans l’ordonnance attaquée, la présidente a refusé d’entrer en matière sur la requête de l’appelant tendant à la modification des contributions d’entretien à sa charge. Or, l’ordonnance entreprise sera confirmée sur ce point dans le présent arrêt et l’appel ainsi rejeté, faute notamment de faits nouveaux au sens de l’art. 179 al. 1 CC, comme cela sera exposé ci-après (cf. consid. 5 infra). Dès lors que, pour déterminer s’il convient d’entrer en matière sur une requête de modification au sens de cette disposition, le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la requête (cf. consid. 5.2.2 infra), l’appelant ne saurait se prévaloir de faits nouveaux postérieurs à sa requête de modification du 13 octobre 2021, tel le changement de domicile de l’enfant censé être survenu en mai 2022. L’appelant ne peut ainsi prendre une nouvelle conclusion en appel sur la base d’une requête en modification au sens de l’art. 179 al. 1 CC initialement infondée. Il lui appartient à cet égard de déposer auprès de l’autorité de première instance une nouvelle requête de modification des mesures provisionnelles, ce qu’il a du reste effectué le 8 juillet 2022. Pour cette raison également, ses conclusions tendant au transfert de la garde de l’enfant sont irrecevables. 4.3.2A toutes fins utiles et sans que cela soit déterminant, on relèvera que même si les conclusions tendant au transfert de la garde de l’enfant devaient être considérées comme recevables, il ne serait pas possible de trancher au fond cette question dans le présent arrêt. En effet, il conviendrait nécessairement de considérer que la présidente ne s’est pas prononcée sur un élément essentiel de la demande telle qu’elle est finalement présentée devant l’autorité d’appel, de sorte que l’ordonnance querellée devrait être annulée et le dossier renvoyé à la première juge pour décision à ce sujet en application de l’art. 318 let. c ch. 1 CPC. 4.4L’appel n’est ainsi recevable qu’en tant qu’il porte sur les contributions d’entretien.
24 -
5.1Ainsi, l’autorité d’appel ne peut entrer en matière sur l’appel que s’agissant du rejet de la requête de mesures provisionnelles de l’appelant tendant à la modification des contributions d’entretien mises à sa charge. A cet égard, l’appelant invoque une violation de l’art 179 CC, conteste la méthode appliquée par la première juge pour déterminer l’existence d’une modification dans la situation financière des parties et argue que sa situation financière s’est détériorée de manière notable depuis le prononcé du 28 juillet 2020, de sorte qu’il s’imposerait de déterminer à nouveau les contributions d’entretien à compter du mois au cours duquel il a déposé sa requête de mesures provisionnelles en modification, soit octobre 2021. 5.1.1Dans l’ordonnance attaquée, la présidente a notamment retenu qu’il ressortait du certificat de salaire de l’appelant pour l’année 2020 qu’il réalisait un salaire mensuel net de 2'715 fr. 65, la différence étant ainsi minime avec le salaire mensuel net retenu à hauteur de 2'720 fr. 15 dans le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 28 juillet 2020. Elle a ensuite estimé qu’il ressortait du bilan final 2020 de la société de l’appelant que ce dernier avait prélevé un montant de 1'963 fr. dans sa société durant cette année, soit un montant mensuel moyen de 163 fr. 55, ce qui représentait une diminution de 815 fr. 60 par rapport aux prélèvements mensuels de 979 fr. 15 arrêtés dans le prononcé du 28 juillet 2020, correspondant à un montant annuel de 11'750 fr. retenu sur la base de la comptabilité de la société de l’appelant. Enfin, la présidente a considéré que les revenus locatifs mensuels nets perçus par l’appelant et retenus à hauteur de 2'457 fr. 40 dans le prononcé du 28 juillet 2020 avaient augmenté de 285 fr. pour être désormais de 2'742 fr. 85. En définitive, selon la première juge, les revenus de l’appelant avaient ainsi subi une diminution globale de l’ordre de 530 fr. (285 fr. – 815 fr. 60) par mois depuis le prononcé du 28 juillet 2020, ce qui représentait une diminution d’environ 8,6 % du revenus mensuel net total de 6'156 fr. 70 retenu dans cette décision. Elle a conclu qu’une telle diminution n’était pas suffisante pour justifier de revoir le calcul des contributions d’entretien mises à la charge de l’appelant.
25 - 5.1.2Dans ses plaidoiries écrites, l’appelant invoque une modification des circonstances, soit le fait que sa situation financière se serait détériorée de manière notable et durable depuis le prononcé du 28 juillet 2020, de sorte qu’il s’imposerait d’entrer en matière sur sa requête du 13 octobre 2021 et de déterminer à nouveau les contributions d’entretien à sa charge. Il fait ainsi valoir que son revenu total est désormais de 3'864 fr. 10, composé de 2'732 fr. 15 provenant de son activité professionnelle et de 1'131 fr. 95 à titre de rendement locatif net. Dans ce cadre, il fait grief à la présidente de lui avoir imputé un montant mensuel de 163 fr. 55 à titre de prélèvements qu’il aurait effectués dans sa société. Il soutient qu’il ressort de la comptabilité de sa société pour l’exercice 2020, ainsi que pour l’exercice 2021, qu’il n’aurait effectué aucun prélèvement et que le montant annuel de 11'750 fr. qui avait été retenu à ce titre dans le prononcé du 28 juillet 2020 était exceptionnel. Sur ce point, il invoque également la baisse constante du chiffre d’affaires de sa société entre les exercices 2019 et 2021. S’agissant du rendement locatif net qu’il perçoit, il reproche à la première juge de ne pas avoir pris en compte les amortissements payés pour les dettes hypothécaires, alors que ceux-ci ont été dûment allégués et prouvés, qu’ils avaient toujours été acquittés durant la vie commune avec des acquêts et qu’ils étaient obligatoires conformément aux contrats de crédit hypothécaires versés au dossier. Ainsi, si lesdits amortissements n’étaient pas acquittés, les crédits correspondants seraient résiliés « avec les conséquences néfastes que cela aurait pour les deux époux ». L’appelant conteste également le fait que les impôts fonciers n’aient pas été déduits du rendement locatif net. Il considère ainsi que les éléments qui précèdent démontrent que le prononcé du 28 juillet 2020 s’avère totalement injustifié et inéquitable par la suite parce que le juge appelé à rendre cette décision n’avait pas eu connaissance de faits importants. 5.1.3Quant à l’intimée, elle soutient qu’il ressort des comptes de la société de l’appelant produits que celui-ci a effectué des prélèvements en sa faveur en 2020 et très vraisemblablement en 2021 et que l’intéressé ne démontre par ailleurs pas que le virement du montant de 1'963 fr. retenu
26 - dans l’ordonnance litigieuse ne lui était pas destiné. S’agissant des revenus locatifs nets, elle fait valoir que la situation financière des parties ne permet pas la prise en compte des amortissements de la dette hypothécaire, que l’appelant ne mentionne nullement l’impôt foncier comme charge dans sa déclaration d’impôt, que, n’ayant pas fait appel contre le prononcé du 28 juillet 2020, il ne saurait prétendre aujourd’hui à une corrections dudit prononcé sur ces points et qu’il dispose en outre d’un autre appartement situé à [...] dont il a tu l’existence. 5.2 5.2.1Les mesures protectrices de l’union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l’ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu’aux conditions de l’art. 179 CC, applicable par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC (TF 5A_436/2020 du 5 février 2021 consid. 4.1 ; TF 5A_531/2019 du 30 janvier 2020 consid. 4.1.1 les références citées). Aux termes de l’art. 179 al. 1, 1 re phrase, CC, le juge prononce – à la requête d’un époux – les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 consid. 3.1 et les références citées ; TF 5A_1035/2021 du 2 août 2022 consid. 3 ; TF 5A_253/2020 du 25 mars 2021 consid. 3.1.1 ; TF 5A_436/2020 précité consid. 4.1 ; TF 5A_611/2019 du 29 avril 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_531/2019 précité consid. 4.1.1). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer la contribution
27 - d’entretien dans le jugement précédent. Ce qui est déterminant, ce n’est pas la prévisibilité des circonstances nouvelles, mais exclusivement le fait que la rente ait été fixée sans tenir compte de ces circonstances futures (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 [à propos de l’art. 129 al. 1 CC] ; TF 5A_154/2019 du 1 er octobre 2019 consid. 4.1, FamPra.ch 2020, p. 177 ; TF 5A_64/2018 du 14 août 2018 consid. 3.1 ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid. 3.1 ; TF 5A_677/2016 du 16 février 2017 consid. 2.1.1 ; cf. ég. ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.1, non publié aux ATF 142 III 518). Il n’est donc pas décisif que le fait ait été imprévisible au moment de la précédente fixation. On présume néanmoins que la contribution d’entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 [à propos de l’art. 129 al. 1 CC] ; TF 5A_154/2019 précité consid. 4.1 ; TF 5A_64/2018 précité consid. 3.1 ; TF 5A_617/2017 précité consid. 3.1). La partie requérante doit fonder sa demande en modification sur de vrais nova (ATF 143 III 42 consid. 5.2 et 5.3 ; TF 5A_42/2019 du 18 avril 2019 consid. 3.2), c’est-à-dire des faits ou moyens de preuves qui ne sont apparus ou devenus disponibles qu’après le moment où, dans une procédure antérieure, achevée par un jugement entré en force, les moyens d’attaque et de défense pouvaient pour la dernière fois être invoqués. Sont assimilés à de vrais nova les faits qui existaient déjà au moment de la procédure précédente et qui étaient connus de la partie qui les invoque, mais qui n’ont alors pas été invoqués par celle-ci faute de pouvoir les prouver (ATF 142 III 42 consid. 5.2 ; TF 5A_436/2020 précité consid. 4.2 ; TF 5A_18/2016 du 24 novembre 2016 consid. 2.5 ; TF 5A_721/2007 du 29 mai 2008 consid. 3.2 ; TF 5C.84/2005 du 21 juin 2005 consid. 2.1). En d’autres termes, la voie de la modification est ouverte soit lorsque le fait allégué est un vrai novum, soit lorsqu’il constitue un pseudo novum, mais que le moyen de preuve apte à l’établir est un vrai novum (TF 5A_154/2019 précité consid. 4.1).
28 - En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n’a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid 3.3.1 ; ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 [à propos de l’art. 286 al. 2 CC] ; TF 5A_1035/2021 précité consid. 3 TF 5A_253/2020 précité consid. 3.1.1 : TF 5A_611/2019 précité consid. 4.1 ; TF 5A_531/2019 précité consid. 4.1.1 ; TF 5A_501/2018 du 22 novembre 2018 consid. 2 ; TF 5A_1005/2017 du 23 août 2018 consid. 3.1.1 ; TF 5A_64/2018 précité consid. 3.1). 5.2.2Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la requête de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 et la référence citée ; TF 5A_253/2020 précité consid. 3.1.1 ; TF 5A_611/2019 précité consid. 4.1 ; TF 5A_400/2018 du 28 août 2018 consid. 3 ; TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 consid. 5.1). A cet égard, s’agissant du caractère durable de la baisse du bénéfice de personnes exerçant une activité lucrative indépendante, le Tribunal fédéral a retenu qu’il n’est nullement insoutenable de considérer que la baisse de revenus alléguée doit être appréciée à l’aune du résultat d’exploitation sur plusieurs exercices postérieurs à ceux pris en compte dans la décision dont la modification est demandée. Sous l’angle de l’arbitraire, il a considéré que le déboutement du recourant fondé sur le fait que sa requête de modification des mesures protectrices en vigueur ne se base que sur un seul exercice, insuffisamment représentatif, ne saurait dès lors prêter le flanc à la critique (TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid. 3.4.2). 5.2.3Lorsque la modification de la contribution d’entretien est requise et que le juge admet que les circonstances ayant prévalu lors du
29 - prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, il doit fixer à nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui, en faisant usage de son pouvoir d’appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 [concernant l’art. 129 CC] ; ATF 137 III 604 consid. 4.1.2 [concernant l’art. 286 al. 2 CC] ; TF 5A_185/2019 du 26 septembre 2019 consid. 3.1 ; TF 5A_337/2019 du 12 août 2019 consid. 4.1 et les références citées). Pour que le juge puisse procéder à cette actualisation, il n’est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau (TF 5A_461/2019 précité consid. 5.1). Le moment déterminant pour cette actualisation n’est pas le moment du dépôt de la requête mais celui jusqu’auquel l’allégation de nouveaux faits était autorisée (TF 5A_874/2019 précité consid. 3.2). La survenance de faits nouveaux importants et durables n’entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d’entretien ; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d’entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d’une ampleur suffisante (TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; TF 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 4.3). A l’occasion de la réactualisation, le juge peut corriger certains éléments qui ne sont pas modifiés, mais qui étaient d’emblée erronés, en ce sens qu’ils ne correspondaient pas à la réalité (TF 5A_506/2011 du 4 janvier 2012 consid. 6.2). En revanche, le juge ne peut pas pallier les manquements que les parties ont commis lors de la procédure initiale. Il suit de là que le juge n’a pas à prendre des éléments de calcul qui existaient déjà lors de la précédente procédure mais que les parties ont omis de faire valoir (TF 5A_874/2019 précité consid. 3.2 ; TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 9.2.3). Il en va de même des charges qui avaient été écartées (Juge déléguée CACI 21 juillet 2021/355 consid. 3.2.3.2). 5.3
30 - 5.3.1En l’espèce, d’emblée, le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la requête de modification de l’appelant (cf. consid. 5.2.2 supra), soit en l’occurrence le 13 octobre 2021. Ainsi, pour entrer en matière sur cette requête, c’est bien à cette date que les circonstances de fait ayant servi de base au calcul des contributions d’entretien arrêtées dans le prononcé du 28 juillet 2020 devraient avoir changé d’une manière essentielle. Or, à la date du 13 octobre 2021, l’appelant ne pouvait se fonder que sur la comptabilité de sa société pour l’année 2020. Celle pour l’année 2021 n’était en effet pas encore établie à ce moment-là et ne saurait être produite ultérieurement pour justifier l’entrée en matière sur cette requête. C’est donc bien à l’aune de la comptabilité de la société K.________ Sàrl pour l’exercice 2020 qu’il convient de déterminer si le montant de 11'750 fr., soit 979 fr. 15 mensualisés, retenu dans le prononcé du 28 juillet 2020 à titre de revenus en tant que prélèvements effectués par l’appelant dans sa société a effectivement baissé, voire n’existe plus comme le soutient l’intéressé. Or, conformément à la jurisprudence précitée (cf. consid. 5.2.2 supra), cette baisse de revenus ne saurait être appréciée sur la base d’un seul exercice comptable de la société, insuffisamment représentatif. En effet, le prononcé du 28 juillet 2020 arrêtant les revenus de l’appelant jouit d’une autorité de la chose jugée relative et une éventuelle modification ne pourrait intervenir que sur la base de plusieurs exercices comptables, afin de réaliser la condition du caractère durable de la baisse de revenus alléguée. Il est précisé à toutes fins utiles que la diminution de chiffre d’affaires de la société invoquée par l’appelant ne saurait également être appréciée sur la base d’un seul exercice comptable, pour les mêmes raisons. Partant, les pièces produites par l’appelant à l’appui de sa requête du 13 octobre 2021 ne permettent pas de rendre vraisemblable une modification durable des prélèvements retenus dans le prononcé du 28 juillet 2020 à titre de revenus.
31 - 5.3.2S’agissant de son rendement locatif net, l’appelant soutient que ce poste devrait être modifié au motif que le juge qui avait statué n’avait pas eu connaissance de faits importants, à savoir l’existence d’amortissements hypothécaires à sa charge, ainsi que de l’impôt foncier. Il est cependant constaté que ces éléments ne sont pas des vrais nova, dès lors qu’il est constant qu’ils existaient antérieurement au prononcé dont la modification est requise. Ils ne sauraient non plus être assimilés à des pseudo nova. En effet, le paiement des charges d’amortissements hypothécaires et d’impôt foncier était connu de l’appelant lors de la procédure précédente, celui-ci indiquant lui-même que ces charges avaient toujours été acquittées durant la vie commune des parties. Partant, dans le cadre de la procédure ayant abouti au prononcé du 28 juillet 2020, il lui appartenait d’invoquer ces charges et de les prouver à l’aide des documents dont il disposait, telles des factures ou autres preuves de paiement. Le cas échéant, il lui appartenait d’interjeter appel contre ledit prononcé pour se plaindre du fait que ces charges n’auraient pas été retenues. Conformément à la jurisprudence précitée (cf. consid. 5.2.1 supra), l’appelant ne saurait réparer cette erreur – qui lui est imputable – dans le cadre de la présente procédure pour justifier une entrée en matière sur sa requête en modification du 13 octobre 2021. Au surplus, on rappellera à toutes fins utiles que même lorsqu’il est entré en matière sur une telle requête, le juge n’a pas, lors de l’actualisation des postes de calcul, à prendre en compte des éléments de charges qui existaient déjà lors de la précédente procédure mais qui avaient été écartés ou que les parties avaient omis de faire valoir (cf. consid. 5.2.3 supra). 5.3.3Dans son l’appel, T.________ apparaît invoquer un motif supplémentaire censé justifier d’entrer en matière sur sa requête de modification, à savoir le fait que le juge, en rendant le prononcé du 28 juillet 2020, n’aurait pas eu connaissance de l’existence de revenus pour l’intimée nettement supérieurs à ceux qu’elle prétendait avoir. Toutefois, dans ses plaidoiries écrites, l’appelant ne semble plus invoquer cet
32 - élément pour qu’il soit entré en matière sur sa requête. Quoi qu’il en soit, ce moyen devrait de toute manière être rejeté pour les raisons suivantes. En substance, l’appelant fait valoir que l’intimée perçoit en réalité par mois environ 3'390 fr. de sa caisse AVS et 7'205 fr. 93 de la Centrale de compensation, soit un montant total mensuel de 9'968 fr. 93 après déduction de la rente pour enfant d’un montant mensuel de 627 francs. Il ajoute que ces revenus sont largement supérieurs à ceux retenus dans le prononcé du 20 juillet 2020 et permettent en outre à l’intimée de dégager un disponible après couverture de ses charges courantes ainsi que l’ensemble de ses frais liés à son invalidité. Contrairement à ce que soutient l’appelant et ainsi que précisé dans l’ordonnance attaquée, il n’y a pas lieu de tenir compte des prestations complémentaires et de l’allocation AI pour impotent perçues par l’intimée. Cette non-prise en compte découle non seulement de la jurisprudence (cf. TF 5A_465/2020 du 23 novembre 2020 consid. 4.2 et 4.4 ; TF 5A_128/2016 du 22 août 2016 consid. 5.1.4.1 ; TF 5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 3.1.2.2 et consid.4.4.2, non publié in ATF 139 III 401), mais également du prononcé du 28 juillet 2020, où ces prestations avaient déjà été écartées par la première juge, et qui ne saurait être modifié sur ce point. L’appelant se méprend dès lors en tentant de reconstituer à ce stade le budget de l’intimée en tenant compte de tous les montants qu’elle perçoit et de tous les frais qu’elle supporte, y compris en relation par exemple avec son impotence, pour en conclure qu’elle disposerait d’un disponible et qu’il conviendrait dès lors de tenir compte des prestations susmentionnées. En effet, celles-ci étant subsidiaires aux obligations d’entretien du droit de la famille, elles doivent être simplement écartées sans plus ample examen. En outre, dès lors qu’elles n’ont pas à être prises en compte, il importe peu que leur montant ait effectivement ou non augmenté ensuite du prononcé du 20 juillet 2020. Ainsi, les sommes perçues par l’intimée de la Centrale de compensation ne doivent – toujours – pas être prises en compte. En outre, s’agissant du montant de 3'390 fr. perçu de la Caisse AVS, on remarque
33 - qu’il correspond à ce qui avait été retenu dans le prononcé du 28 juillet 2020, à savoir 1'555 fr. de rente invalidité pour l’intimée, 622 fr. de rente pour enfant et 1'145 fr. d’allocation pour impotent, soit un total de 3'322 francs. Comme vu ci-dessus et retenu dans le prononcé du 28 juillet 2020, l’allocation pour impotent ne fait pas partie des revenus de l’intimée et la rente pour enfant a été portée en déduction des charges d’U.________. Reste dès lors uniquement la rente invalidité de l’intimée d’un montant équivalent à celui de 1'555 fr. par mois retenu dans le prononcé du 28 juillet 2020 et dans l’ordonnance litigieuse. Ce qui précède est en outre confirmé par l’attestation mensuelle de rente pour l’année 2021 établie le 25 octobre 2021 par la caisse AVS de l’intimée et produite par celle-ci devant l’autorité de première instance (pièce 51), dont il ressort que la rente d’invalidité de l’intéressée est d’un montant mensuel de 1'568 fr, étant précisé que la rente pour enfant est d’un montant mensuel de 627 francs. Il découle de ce qui précède que sous l’angle de la vraisemblance le revenu de l’intimée devant être pris en compte, soit sa rente AI, a augmenté de 13 fr. par mois depuis le prononcé du 28 juillet 2020 (1’568 fr. – 1'555 fr.), augmentation qui ne saurait être qualifiée de notable ni justifier ainsi d’entrer en matière sur la requête en modification de l’appelant. 5.3.4Partant, faute pour l’appelant de disposer, à la date du 13 octobre 2021, d’un motif au sens de l’art. 179 al. 1 CC justifiant d’entrer en matière sur sa requête en modification du même jour, la présidente était légitimée à rejeter dite requête et l’appel doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Au surplus, on relèvera que les questions notamment du transfert de la garde de l’enfant en faveur de l’appelant, de ses conséquences, ainsi que cas échéant de la modification durable de ses revenus pourront être traitées dans le cadre de la procédure engagée par le dépôt par l’intéressé de la nouvelle requête de mesures provisionnelles le 8 juillet 2022 tendant à la modification du prononcé du 28 juillet 2020.
34 - 6.Au vu du sort de l’appel, la réquisition de production d’une pièce formulée par l’intimée dans sa réponse est sans objet, dès lors que, faute d’avoir interjeté appel contre l’ordonnance litigieuse, elle ne saurait obtenir davantage que la confirmation de l’ordonnance attaquée.
7.1En définitive, l’appel doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et l’ordonnance entreprise confirmée. 7.2Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 700 fr., soit 600 fr. pour l’émolument relatif à l’appel déposé dans le cadre de cette procédure (art. 63 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) et 100 fr. pour l’émolument d’audition du témoin à l’audience du 25 octobre 2022 (art. 87 al. 1 TFJC), sont mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Toutefois, dès lors que celui-ci bénéficie de l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance, les frais judiciaires mis à sa charge seront provisoirement supportés par l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC). 7.3Vu le sort de l’appel, l’intimée a droit à de pleins dépens, qui peuvent être arrêtés à 3'500 fr. (art. 3 al. 2 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]). 7.4 7.4.1En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Patrick Guy Dubois a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC), fixée en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps qu’il y a consacré ; le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]).
35 - Me Dubois a indiqué dans ses listes d’opérations des 26 octobre et 22 novembre 2022 avoir consacré 22 heures et 20 minutes au dossier d’appel. En particulier, il invoque 8 heures pour la rédaction de l’appel (28 pages) et 7 heures pour celle des plaidoiries écrites (25 pages). Ces durées accordées aux écritures sont disproportionnées au stade de mesures provisionnelles ordonnées en procédure de divorce, lesquelles sont soumises à la procédure sommaire et rendues après une administration limitée des preuves. Dès lors que l’appel et les plaidoiries écrites sont prolixes et comportent certains passages parfois difficilement intelligibles, il convient de retenir 5 heures pour la rédaction de chacune des écritures. Au vu de ce qui précède et dans la mesure où le reste des heures ressortant des listes d’opérations peut être admis sans rectification, il est retenu en définitive une durée totale indemnisable de 17 heures et 20 minutes. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 et. a RAJ), l’indemnité de Me Dubois doit être fixée à 3’560 fr. arrondis, soit 3’120 fr. (17.33 h. x 180 fr.) à titre d’honoraires, 120 fr. de vacations (art. 3bis al. 3 RAJ), 62 fr. (2 % [art. 3bis al. 1 RAJ] x 3’120 fr.) de débours et 254 fr. (7.7 % x [3’120 fr. + 120 fr. + 62 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ ; art. 25 al. 1 LTVA [Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée ; RS 641.20]). 7.4.2Aux termes de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes : elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) ; sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Remplissant les deux conditions cumulatives de l’art. 117 CPC, P.________ a droit à l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel avec effet au 16 septembre 2022, comprenant l’assistance d’un conseil d’office en la personne de Me Marc Cheseaux. Me Cheseaux a indiqué dans sa liste d’opérations du 27 octobre 2022 avoir consacré 9 heures et 36 minutes au dossier d’appel jusqu’à cette même date. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, cette durée paraît proportionnée et peut être admise. Il convient en
36 - outre d’admettre, ex aequo et bono, un travail supplémentaire de 3 heures pour les opérations postérieures au 17 octobre 2022, soit en particulier les déterminations du 21 novembre 2022 et celles du 5 décembre 2022, composées environ de respectivement deux pages et une page et demie. Au total, c’est donc une durée de 12 heures et 36 minutes qui sera retenue. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 et. a RAJ), l’indemnité de Me Cheseaux doit être fixée à 2’620 fr. arrondis, soit 2’268 fr. (12.60 h. x 180 fr.) à titre d’honoraires, 120 fr. de vacations (art. 3bis al. 3 RAJ), 45 fr. (2 % [art. 3bis al. 1 RAJ] x 2’268 fr.) de débours et 187 fr. (7.7 % x [2’268 fr. + 120 fr. + 45 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ ; art. 25 al. 1 LTVA). Cette indemnité ne sera versée par l’Etat que si les dépens alloués à l’intimée (cf. supra consid. 7.3) ne peuvent pas être perçus de l’appelant (art. 122 al. 2 CPC et 4 RAJ). 7.4.3Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires de deuxième instance leur incombant et de l’indemnité allouée à leur conseil d’office respectif mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seront en mesure de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a CDPJ [Code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois ; BLV 211.02]).
37 - Par ces motifs, le Juge unique de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 700 fr. (sept cents francs) et mis à la charge de l’appelant T., sont provisoirement supportés par l’Etat. IV. L’appelant T. versera à l’intimée P., née [...], la somme de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’indemnité d’office de Me Patrick Guy Dubois, conseil de l’appelant T., est arrêtée à 3’560 fr. (trois mille cinq cent soixante francs), TVA et débours compris. VI. Le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel est accordé à l’intimée P., née [...], avec effet au 16 septembre 2022, Me Marc Cheseaux étant désigné comme conseil d’office. VII. L’indemnité d’office de Me Marc Cheseaux, conseil de l’intimée P., née [...], est arrêtée à 2'620 fr. (deux mille six cent vingt francs), TVA et débours compris. VIII. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et des indemnités aux conseils d’office, laissés provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seront en mesure de le faire.
38 - IX. L’arrêt est exécutoire. Le juge unique : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Patrick Guy Dubois (pour T.), -Me Marc Cheseaux (pour P., née [...]), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte. Le juge unique de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
39 - Le greffier :