1102 TRIBUNAL CANTONAL TD21.030421-241141 589 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 23 décembre 2024
Composition : MmeC R I T T I N D A Y E N , présidente MmesBendani et Gauron-Carlin, juges Greffier :M. Favez
Art. 79 et 85 LDIP ; art. 5, 7, 10 et 11 CLaH96 Statuant sur l’appel interjeté par N.X., à P. (VD), contre le jugement rendu le 21 juin 2024 par le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec M.X., à E. (Portugal), la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 21 juin 2024, le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : le tribunal), a notamment prononcé le divorce des époux N.X.________ et M.X.________ (I) et rejeté, dans la mesure de leur recevabilité, toutes autres ou plus amples conclusions (VIII), à savoir en particulier celles relatives aux enfants mineurs. En droit, le tribunal a procédé à un examen préjudiciel de sa compétence et, au vu des art. 5 et 7 de la CLaH96 (Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants ; RS 0.211.231.011), les premiers juges ont constaté que les enfants S.X.________ et T.X.________ s’étaient rendus avec leur père au Portugal en juillet 2021 et n’étaient depuis lors jamais revenus en Suisse, que la demande de rapatriement des enfants avait été rejetée par les autorités judiciaires portugaises, de sorte que, bien que le déplacement des enfants au Portugal était manifestement illicite, les enfants en question résidaient depuis l’été 2021 dans ce pays, y étaient scolarisés et y pratiquaient des activités extrascolaires, et, qu’à ce jour, aucune demande de retour n’était pendante, de sorte qu’il devait être admis que leur résidence habituelle était désormais au Portugal. Or, dans le cas où la résidence habituelle d’un enfant passait d’un État contractant à un autre alors que les autorités du premier État contractant étaient saisies d’une demande concernant une mesure de protection, le principe de perpetuatio fori ne s’appliquait pas et la compétence était transmise aux autorités de l’État contractant de la nouvelle résidence habituelle de l’enfant, ce qui signifiait en l’espèce que la résidence habituelle des enfants mineurs se situait au Portugal, partant que le tribunal n’était pas compétent sur la base de l’art. 7 CLaH96 pour statuer sur les questions relatives à l’autorité parentale, à la garde et à l’exercice du droit de visite les concernant. Quant à l’application au cas d’espèce de l’art. 10 CLaH96, elle était également hors de pertinence, car
3 - s’il pouvait être reconnu que, au début de la procédure, les deux époux résidaient en Suisse, on ne peut aucunement admettre que la compétence des autorités suisses avait été acceptée par les deux parents, puisque le père a fait défaut durant l’entier de la procédure de divorce en Suisse et qu’une acceptation tacite ne pouvait nullement être retenue. Les premiers juges ont, par surcroît, retenu que l’intérêt supérieur des enfants commandait que leur sort soit réglé par une autorité proche de leur lieu de vie, plus à même de déterminer leurs intérêts et, cas échéant, les éventuelles mesures de protection à mettre en place en leur faveur. S’agissant encore de la question relative aux contributions d’entretien pour les enfants (art. 79 LDIP [Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé ; RS 291]) et l’appelante, le tribunal s’est également déclaré incompétent pour statuer sur cette question. B.Par acte du 26 août 2024, N.X.________ (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre le jugement précité, concluant, sous suite de frais, principalement à son annulation et au renvoi de la cause au tribunal pour nouveau jugement au sens des considérants et subsidiairement à la réforme du jugement pour, en substance que les chiffres VI à VIII du dispositif du jugement de divorce du 21 juin 2024 soient modifiés et complétés en ce sens que la garde, l’entretien et le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants S.X.________ et T.X.________ soient attribués à leur mère, que le rapatriement immédiat des enfants soit ordonné, ainsi que toutes les mesures qui permettraient de le mettre en œuvre, que l’autorité parentale sur les enfants soit exclusivement confiée à leur mère, que les bonifications pour tâches éducatives soient attribuées à leur mère, que le droit de visite du père soit réservé par l’intermédiaire d’un Point rencontre et sous surveillance et ensuite étendu selon les recommandations de la curatrice de surveillance des relations personnelles, qu’une curatelle de surveillance des relations personnelles soit ordonnée, que l’entretien convenable de S.X.________ soit fixé à 593 fr. 60 et celui de T.X.________ à 3'323 fr., que, dès l’octroi de la garde à leur mère, M.X.________ (ci-après : l’intimé) contribue à l’entretien de S.X.________ par le versement d’une contribution d’entretien de 600 fr.
4 - pour S.X.________ et de 3'325 fr. pour T.X.________ jusqu’à ses douze ans révolus, puis de 1'325 fr. jusqu’à ses seize ans révolus et de 600 fr. par la suite, que les pensions soient dues jusqu’à l’âge de dix-huit ans révolus, voire au-delà en cas de formation des enfants selon l’art. 277 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), que les allocations familiales et patronales soient payables en sus, que l’intimé contribue à l’entretien de l’appelante, par le versement en mains de celle-ci d’une contribution d’entretien mensuelle de 3'000 fr. jusqu’à la fin de la formation de l’appelante, puis réduite à 1'500 fr. par mois durant les trois années suivantes, puis prendra fin, qu’il soit dit que les pensions sont payables à l’avance, le premier de chaque mois et porteraient intérêts à 5 % l’an dès chaque échéance et qu’elles seraient indexées au début de chaque année sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation ayant cours au mois de novembre de l’année précédente, l’indice de départ étant celui du jour du jugement. Par ordonnance du 12 septembre 2024, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile (ci-après : la juge déléguée) a accordé à l’appelante le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel avec effet au 26 août 2024, ceci dans la mesure d’une exonération d’avances, d’une exonération des frais judiciaires et de l’assistance d’un conseil d’office en la personne de Me Jillian Fauguel, l’appelante étant astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1 er novembre 2024. Invité à déposer une réponse par avis du 13 septembre 2024, distribué le 25 septembre 2024, l’intimé n’a pas procédé. Par avis du 28 novembre 2024, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a informé les parties que la cause était gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’échange d’écritures et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte. Me Fauguel a déposé sa liste des opérations le 29 novembre
5 - C.La Cour d’appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.L’appelante, née le [...], de nationalité V.________ (hors UE/AELE) (ci-après : l’appelante ou la mère), et l’intimé, né le [...], de nationalité portugaise (ci-après : l’intimé), se sont mariés le [...] devant l’Officier de l’état civil de F.________, au Portugal. 2.Deux enfants sont issus de cette union :
S.X.________, né le [...],
T.X., né le [...]. 3.Rencontrant d’importantes difficultés conjugales, les époux vivent séparés depuis le 31 mars 2017. Depuis lors, ils n’ont jamais repris la vie commune. Les modalités de leur séparation ont fait l’objet de nombreuses conventions et décisions, dont les principales sont exposées ci-après. 4.Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 mars 2017, le Président du Tribunal civil de A. a notamment pris acte que les parties étaient autorisées à vivre séparées durant la procédure, laissé le domicile conjugal à la disposition de l’appelante et des enfants S.X.________ et T.X., confiant la garde des enfants à leur mère, interdisant aux parents de quitter le territoire suisse avec les enfants, réservant un droit de visite du père et instituant en faveur des enfants mineurs une curatelle éducative et de surveillance des relations personnelles. 5.Par lettre du 25 octobre 2017, la Procureure du Ministère public fribourgeois a informé la Justice de paix de l’arrondissement de A. qu’elle était saisie d’une procédure pénale ouverte à l’encontre de la mère, à la suite de soupçons de maltraitance au préjudice de ses enfants.
6 - 6.Par courrier du 26 octobre 2017, le signalement précité a été transmis au Président du Tribunal civil de A., lequel a rendu en date du 27 octobre 2017 une décision de mesures superprovisionnelles prévoyant que les enfants resteraient auprès de leur père jusqu’à nouvelle décision. 7.Par décision du 30 octobre 2017, le Président du Tribunal civil de A. a notamment prononcé que les enfants Marley et Jonathan étaient confiés à leur père jusqu’à nouvelle décision. 8.Lors d’une audience de mesures protectrices de l’union conjugale, le 10 novembre 2017, les parties sont convenues d’exercer une garde alternée sur leurs enfants. 9.Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 décembre 2017, le Président du Tribunal civil de A.________ a notamment pris acte de ce que les parties exerceraient désormais sur leurs enfants une garde alternée à raison d’une semaine chez chacun d’eux, le domicile des enfants restant celui de leur mère. 10.Par courriel du 20 décembre 2017, U., [...] auprès du Service de l’enfance et de la jeunesse du canton de Fribourg (ci-après : le SEJ), a informé le Président du Tribunal civil de A. de l’évolution de la situation familiale. Selon le SEJ, les enfants étaient alors en danger auprès de leur mère. Il ressortait également de ce courriel que la curatrice des mineurs avait eu des contacts avec la psychologue D.________ qui partageait son inquiétude quant à la situation de la mère et des dangers que cela revêtait pour les enfants. La psychologue suggérait la mise en place d’une expertise psychiatrique. 11.Au vu des constatations alarmantes émises par le SEJ, le Président du Tribunal civil de A.________ a rendu le 21 décembre 2017 une décision de mesures superprovisionnelles confiant exclusivement au père la garde sur les enfants, qui en assumerait aussi l’entretien, et ordonnant la mise en œuvre d’une expertise psychiatrique des parents.
7 - 12.Le 13 juillet 2018, le Dr L., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie de l’enfant et de l’adolescent, a déposé son rapport d’expertise dont il ressortait notamment que la situation psychique des deux parents s’était stabilisée. Le Dr L. recommandait le maintien de la garde chez le père et une augmentation progressive du droit de visite de la mère au fil des deux années, soulignant le besoin des enfants d’un cadre éducatif clair. 13.Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 7 janvier 2019, le Président du Tribunal civil de A.________ a confirmé, pour la période du 21 décembre 2018 au 31 octobre 2018, la décision du 21 décembre 2017 et, pour la période subséquente, a attribué la garde des enfants à l’intimé, sous réserve d’un droit de visite de la mère à raison de deux demi-journées par semaine. 14.Par ordonnance pénale rendue le 21 mai 2019 par le Ministère public fribourgeois, l’appelante a été reconnue coupable de voies de fait réitérées, lésions corporelles simples et violation du devoir d’assistance ou d’éducation à l’encontre de ses deux enfants. 15.Par décision du Juge de police de A.________ rendue le 17 octobre 2019, confirmée par arrêt sur appel rendu le 8 mai 2020 par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal fribourgeois, la mère a été reconnue coupable de lésions corporelles simples et violation du devoir d’assistance ou d’éducation à l’encontre de ses deux enfants, étant précisé qu’elle a été acquittée du chef de prévention de voies de fait réitérées. 16.Par décision du 4 juin 2020, la Juge de paix de l’arrondissement de A.________ a élargi le droit aux relations personnelles de la mère à l’égard de ses enfants. 17.Par décision de mesures superprovisionnelles du 9 juillet 2020, la Juge de paix de l’arrondissement de A.________ a interdit au père
8 - d’emmener ou de faire emmener hors de Suisse les enfants et a ordonné d’inscrire le signalement préventif en faveur desdits enfants dans le Système de recherches informatisées de police de la Confédération et dans le Système d’information Schengen, afin de prévenir tout risque d’enlèvement international. Cette décision était motivée notamment par le fait qu’il n’était pas certain que les enfants reviennent en Suisse. 18.Par décision du 27 juillet 2020, la Juge de paix de l’arrondissement de A.________ a autorisé le père à emmener ses enfants en vacances au Portugal du 31 juillet 2020 au 13 août 2020 et a levé l’interdiction faite au père d’emmener ou de faire emmener hors de Suisse ses enfants, au motif notamment que le risque de ne pas revenir en Suisse n’avait pas pu être démontré. 19.Par décision du 14 décembre 2020, la Juge de paix de l’arrondissement de A.________ a élargi le droit aux relations personnelles de la mère à l’égard de ses fils. 20.Par décision de mesures superprovisionnelles du 16 mars 2021, le Président du Tribunal civil de A.________ a interdit au père de modifier le domicile légal (A.) de ses enfants, sous la commination de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0). En effet, alors que les parties exerçaient toutes deux l’autorité parentale sur leurs enfants, il s’avérait que le père avait unilatéralement décidé de déménager à J. avec les enfants des parties à fin mars 2021, sans en avertir directement la mère. 21.Le père ne s’est pas conformé à la décision superprovisionnelle rendue le 16 mars 2021 par le Président du Tribunal civil de A.________ et, le 1 er avril 2021, il a déménagé à J.________ avec ses enfants. 22.Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 avril 2021, le Président du Tribunal civil de A.________ a autorisé le père à modifier le domicile légal des enfants.
9 - 23.Par décision du 31 mai 2021, notifiée le 12 juillet 2021, l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de la région de J.________ a repris à compter du 1 er juin 2021 la curatelle existante à forme de l’art. 308 al. 1 et 2 CC concernant les enfants S.X.________ et T.X.________ et nommé comme nouvelle curatrice des enfants précités I., assistante sociale auprès de l’Office pour la protection de l’enfant (OPE) de J.. 24.De nombreuses difficultés sont apparues quant à l’exercice du droit de visite de la mère, en sorte que, par décision du 15 juin 2021, la Juge de paix de l’arrondissement de A.________ a dû donner ordre aux parents de S.X.________ et T.X.________ de collaborer avec le SEJ, sous peine d’une amende d’ordre et prévenu le père que son refus de collaborer pourrait aboutir à un retrait de la garde. Les mesures ordonnées sont demeurées sans effet, la mère n’ayant pu voir ses enfants que quelques week-ends. 25.Par décision de mesures superprovisionnelles du 25 juin 2021, la Présidente de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de J.________ (ci-après : la présidente de l’APE) a suspendu avec effet immédiat le droit de visite de la mère sur ses enfants, à la suite de soupçons de maltraitance au préjudice de ces derniers. 26.Le 15 juillet 2021, l’appelante a ouvert action en divorce par le dépôt d’une requête unilatérale devant le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois, sollicitant notamment que l’autorité parentale, la garde, l’entretien et le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants S.X.________ et T.X.________ lui soient attribués. 27.Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du même jour, la mère a également conclu devant le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois à l’attribution de la garde, l’entretien et du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants.
10 - 28.Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 16 juillet 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a rejeté ladite requête de mesures superprovisionnelles et appointé une audience de mesures provisionnelles au 11 août 2021, laquelle a été finalement reportée au 24 septembre 2021. 29.Dans le courant du mois de juillet 2021, le père a emmené les enfants S.X.________ et T.X.________ au Portugal, au domicile des grands- parents paternels, sis à E., dans l’intention de s’y établir définitivement, étant précisé qu’il avait préalablement déscolarisé les enfants des établissements scolaires de J.. 30.N’ayant plus aucune nouvelle de ses enfants depuis leur départ au Portugal – hormis quelques rares contacts téléphoniques – en raison du fait que le père refusait tout contact avec elle, la mère, qui était opposée au déménagement et au déplacement du lieu de résidence de ses enfants S.X.________ et T.X.________ au Portugal, a déposé une plainte pénale à l’encontre de l’intimé pour enlèvement de mineur (art. 220 CP). La mère a également déposé une requête en vue du retour des enfants auprès de l’Autorité centrale en matière d’enlèvement international d’enfants rattachée à l’Office fédéral de la justice (OFJ), en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH 80 ; RS 0.211.230.02). 31.Le 25 août 2021, l’appelante a déposé une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, requérant en particulier qu’interdiction soit faite à l’intimé de modifier le domicile légal des enfants et ainsi sollicité le retour immédiat en Suisse des enfants, lesquels seraient sous sa garde. 32.Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 26 août 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a interdit au père de modifier le domicile légal des enfants S.X.________ et T.X.________, sous la commination de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP.
11 - 33.L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 24 septembre 2021 en présence de la mère, assistée de son conseil. Le père a fait défaut. 34.Le 20 décembre 2021, le Tribunal de B.________ a rejeté la demande de rapatriement des enfants présentée par la mère. 35.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 mars 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a retiré le droit de déterminer le lieu de résidence et la garde de fait des enfants S.X.________ et T.X.________ à l’intimé, les a confiés à l’Office pour la protection de l’enfant (OPE) de J., chargeant ce service de placer dans les meilleurs délais les enfants dans un foyer correspondant au mieux à leurs intérêts, dès leur retour en Suisse et jusqu’à l’issue de l’enquête en attribution de la garde à diligenter par l’OPE de J., a confirmé l’ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 26 août 2021, et a ainsi interdit au père de modifier le domicile légal des enfants, sous la commination de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP. 36.Par décision du 4 avril 2022, l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de J.________ a levé toutes les mesures de protection instituées en faveur des enfants et relevé l’assistante sociale de sa mission, en raison du déménagement des enfants au Portugal. 37.Par arrêt du 4 mai 2022, la Cour d’appel - 5 e section de C., a rejeté l’appel interjeté par la mère contre la décision rendue le 20 décembre 2021 par le Tribunal de B. qui rejetait la demande de rapatriement des enfants. 38.Par demande motivée du 25 mai 2022, l’appelante a notamment conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que le divorce d’avec l’intimé soit prononcé, à ce que la garde, l’entretien et le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants S.X.________ et T.X.________ lui soient attribués, à ce que le rapatriement immédiat des enfants soit
12 - ordonné, à ce que l’autorité parentale exclusive sur les enfants lui soit attribuée, à ce que les bonifications pour tâches éducatives lui soient attribuées, à ce que le droit de visite de l’appelant soit réservé, dans un premier temps par le biais d’un Point rencontre et sous surveillance, puis étendu selon l’avis de la curatrice de surveillance des relations personnelles, à ce que l’entretien convenable de l’enfant S.X.________ soit arrêté à 593 fr. 60 et celui de l’enfant T.X.________ à 3'323 fr., à ce que, dès l’octroi de la garde à la mère, l’intimé contribue à l’entretien des enfants par le versement, en mains de l’appelante d’une contribution d’entretien mensuelle de 600 fr. pour S.X.________ et de 3'325 fr. pour T.X.________, à ce que les pensions précitées soient dues jusqu’à l’âge de dix-huit ans, voire au-delà aux conditions de l’art. 277 al. 1 CC, les allocations familiales et patronales étant payables en plus, à ce que l’intimé contribue à l’entretien de l’appelante par le versement en mains de celle-ci d’une contribution d’entretien mensuelle de 3'000 fr., laquelle sera diminuée du montant des contributions d’entretien versées pour les enfants, à ce que les pensions prévues ci-dessus soient payables à l’avance, le premier de chaque mois et portent intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance, et à ce qu’elles soient adaptées, au début de chaque année, sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation ayant cours au moins de novembre de l’année précédente, l’indice de départ étant celui du jour du jugement. 39.L’intimé n’a pas déposé de réponse et a fait défaut aux audiences auxquelles il a été cité par le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. 40.Le 28 septembre 2023, l’appelante a déposé une plaidoirie écrite. E n d r o i t :
13 - 1.1 1.1.1L’appel est recevable contre les décisions finales (art. 236 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]) et les décisions incidentes (art. 237 CPC) de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit auprès de l’instance d’appel, soit auprès de la Cour d’appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]) dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC). 1.1.2Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une décision finale de première instance et portant en particulier sur des conclusions non patrimoniales et patrimoniales qui, capitalisées conformément à l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 1.2. 1.2.1L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office confor-mément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_340/2021 du 16 novembre 2021 consid. 5.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4). 1.2.2Pour les questions relatives aux époux, en particulier la contribution d’entretien, le principe de disposition s’applique à l’objet du litige et la maxime des débats à l’établissement des faits. Le juge est ainsi lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l’une ni plus ni autre chose que ce qu’elle demande, ni moins que ce que l’autre reconnaît lui devoir (art. 58 al. 1 CPC). Il statue en outre dans les limites des faits
14 - allégués et établis par les parties (art. 55 al. 1 CPC ; TF 5A_67/2020 du 10 août 2020 consid. 3.3.2 et réf. cit. ; TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). En ce qui concerne les questions relatives aux enfants mineurs, l’art. 296 al. 1 CPC prévoit l’application de la maxime inquisitoire illimitée ; le juge saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille a le devoir d’éclaircir les faits et de prendre en considération d’office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant. Il n’est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties ; il ordonne d’office l’administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et réf. cit., FamPra.ch 2018 p. 1041 ; TF 5A_647/2021 du 19 novembre 2021 consid. 4.2.1 et réf. cit.). Dans cette mesure, il y a lieu d’admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et réf. cit.). Cette obligation du juge d’établir d’office les faits n’est cependant pas sans limite. La maxime inquisitoire ne dispense pas, en effet, les parties de collaborer activement à la procédure et d’étayer leurs propres thèses ; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1, JdT 2003 I 66, SJ 2003 I 121, FamPra.ch 2003 p. 179 ; TF 5A_584/2022 du 18 janvier 2023 consid. 3.1.1). Par ailleurs, l’art. 296 al. 3 CPC prévoit que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties. Cette disposition consacre la maxime d’office (ATF 128 III 411 précité consid.3.1 ; TF 5A_645/2022 du 5 juillet 2023 consid. 3.1.2 et réf. cit.). L’application des maximes inquisitoire et d’office prévue par l’art. 296 CPC s’étend à la procédure d’appel (TF 5A_895/2022 du 17 juillet 2023 consid. 9.3 et réf. cit.).
15 - 1.2.3L’appelante expose dans une partie intitulée « rappel des faits » (pp. 3-9) un ensemble de faits en se référant uniquement au jugement de première instance. Il y a donc lieu de se référer à ce dernier, faute de grief d’inexactitude ou d’incomplétude des faits retenus par les premiers juges. 2.L’appel a pour objet la compétence des autorités judiciaires suisses, singulièrement celle du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois pour statuer sur les questions relatives aux enfants mineurs, à la lumière du déplacement de leur domicile au Portugal.
3.1L’appelante se plaint de ce que les conclusions 2 à 7 aient été déclarées irrecevables, faisant valoir que l’autorité de première instance a interprété les dispositions de la CLaH96 de manière erronée. Se prévalant de l’art. 7 CLaH96 et d’un exemple donné par le Manuel d’explication de la convention (Manuel pratique sur le fonctionnement de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants [éd. 2014] publié par le Bureau permanant de la Conférence de La Haye de droit international privé), elle affirme que son cas est superposable et que la solution juridique doit être la même, à savoir le maintien de la compétence des autorités judiciaires et administratives suisses, sous réserve des décisions urgentes (art. 11 CLaH96). Selon l’appelante, l’autorité a mal interprété la condition selon laquelle aucune procédure ne doit être pendante relative au retour des enfants dans le pays de provenance avant le déplacement illicite au sens de la CLaH80 (Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ; RS 0.211.230.02). 3.2
16 - 3.2.1En l’occurrence, la cause revêt un caractère international, au vu notamment des nationalités des époux et du domicile au Portugal de l’époux et des enfants mineurs. En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses et le droit applicable sont régis par la LDIP, sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 let. a et b et al. 2 LDIP). Selon le principe de la perpetuatio fori ou perpetuatio competentiae (cf. art. 64 al. 1 let. b CPC), si le juge saisi était compétent au début de la litispendance, il le reste même si l’une des circonstances qui fondaient sa compétence change avant qu’il ait statué (ATF 129 III 404 consid. 4.3 et 4.4 ; TF 5A_591/2021 et 5A_600/2021 du 12 décembre 2022 consid. 2.4.1 [publication ATF prévue] ; CACI 16 novembre 2020/485 consid. 3.5). En matière de protection des enfants, à savoir toutes les mesures qui affectent dans leur existence ou leur exercice les relations personnelles ou d’autorité entre l’enfant et ses parents, à savoir les questions d’autorité parentale, garde et droit aux relations personnelles (Andreas Bucher, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, LDIP - CL, Bâle 2011, n. 8 et 45 ss ad art. 85 LDIP ; Ivo Schwander, in Pascal Grolimund/Leander D. Loacker/Anton K. Schnyder [éd.], Internationales Privatrecht [IPRG], 4 e éd., Bâle 2021, n. 30 ad art. 85 LDIP), l’art. 85 LDIP prévoit que la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la CLaH96. Cette convention, respectivement ratifiée puis entrée en vigueur les 27 mars 2009 et 1 er juillet 2009 pour la Suisse et les 14 avril 2011 et 1 er août 2011 pour le Portugal, est applicable dans les relations entre ces deux États dès lors qu’ils l’ont signée et ratifiée (TF 5A_933/2020 du 14 avril 2021 consid. 1.1 ; TF 5A_496/2020 du 23 octobre 2020 consid. 1.1).
17 - La CLaH96 a notamment pour objet de déterminer l’Etat dont les autorités ont la compétence pour prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l’enfant, singulièrement pour prononcer des mesures portant sur le droit de garde et les relations personnelles, ainsi que l’instauration d’une curatelle (art. 1 ch. 1 let. a, 3 let. b et 5 à 14 CLaH96 ; TF 5A_40/2014 du 17 avril 2014 consid. 4.2). Elle s’applique aux enfants à partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2 CLaH96). 3.2.2 3.2.2.1Selon l’art. 5 CLaH96, les autorités, tant judiciaires qu’administratives, de l’État contractant de la résidence habituelle de l’enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (al. 1). En cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l’État de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve d’un déplacement ou d’un non-retour illicite au sens de l’art. 7 CLaH96 (al. 2). Le principe de la perpetuatio fori, en vertu duquel lorsqu’un tribunal est valablement localement compétent au moment de la litispendance reste le même si les faits constitutifs de sa compétence changent par la suite, ne s’applique donc pas (ATF 143 III 193 consid. 2 ; TF 5A_329/2022 du 2 novembre 2022 consid. 3.1.1 ; TF 5A_496/2020 du 23 octobre 2020 consid. 1.1 ; TF 5A_21/2019 du 1 er juillet 2019 consid. 5.1 ; Bucher, op. cit., n. 23 s. ad art. 85 LDIP). Il s’ensuit que, dans les relations entre États contractants, le changement (licite) de résidence habituelle du mineur entraîne un changement simultané de la compétence (TF 5A_496/2020 du 23 octobre 2020 consid. 1.1 ; TF 5A_21/2019 précité, ibid., et les références citées ;TF 5A_293/2016 du 8 août 2016 consid. 3.1). 3.2.2.2Dans le postulat d’un déplacement illicite – défini à l’art. 7 al. 2 CLaH96 dans les mêmes termes qu’à l’art. 3 CLaH80 –, l’autorité de l’ancienne résidence habituelle conserve sa compétence pour prendre des mesures jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle
18 - dans un autre État. A cela s’ajoute que l’on ne doit plus pouvoir s’attendre raisonnablement à un retour de l’enfant (sur cette notion, cf. TF 5A_21/2019 du 1 er juillet 2019 consid. 5.1 ; TF 5A_1010/2015 du 23 juin 2016 consid. 4.1 et la référence), seconde condition que l’art. 7 al. 2 let. b CLaH96 illustre en prévoyant que l’enfant doit ainsi avoir résidé dans l’autre État pour une période d’au moins un an après que la personne ayant le droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où il se trouvait, qu’aucune demande de retour présentée pendant cette période n’est encore en cours d’examen et que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu. Le déplacement ou le non-retour de l’enfant est considéré comme illicite au sens de l’art. 7 al. 2 CLaH96 (comme de l’art. 3 CLaH80) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let. a), et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour (let. b). 3.2.2.3En matière internationale, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 3 let. b CLaH96 ; art. 5 let. a CLaH80). Pour déterminer le ou les parent (s) titulaire (s) du droit de garde, il y a lieu de se référer à l’ordre juridique de l’État de la résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant le déplacement (TF 5A_1010/2015 du 23 juin 2016 consid. 4.1 et les références). Ce moment est également déterminant pour juger de l’illicéité du déplacement (TF 5A_1010/2015 du 23 juin 2016 consid. 4.1 et les références). En droit suisse, le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant est rattaché à l’autorité parentale (art. 301a al. 1 CC ; ATF 142 III 481 consid. 2.3 ; ATF 142 III 502 consid. 2.2 ; ATF 142 III 612 consid. 4.2 ; ATF 144 III 10 consid. 4). Le parent qui exerce seul l’autorité parentale peut donc déménager à l’étranger avec l’enfant sans l’accord de l’autre parent (cf. art. 301a al. 2 let. a et ATF 144 III 10 consid. 4 a contrario),
19 - sous réserve toutefois de l’abus de droit (ATF 136 III 353 consid. 3 ; TF 5A 456/2010 et 460/2010 du 21 février 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_1010/2015 du 23 juin 2016 consid. 4.3).
Le transfert de la résidence dans un autre État contractant produit le même effet lorsque le mineur déplace sa résidence habituelle postérieurement au commencement de la procédure, même si l’instance est pendante en appel, c’est-à-dire devant une autorité pouvant revoir la cause tant en fait qu’en droit ; cette autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection (TF 5A_933/2020 du 14 avril 2021 consid. 1.1 ; TF 5A_313/2014 du 9 octobre 2014 consid. 7.3 ; Bernard Dutoit/Andrea Bonomi, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 6 e éd., Bâle 2022, n. 23 ad art. 85 LDIP, pp. 394-395, et les références citées). Selon la définition qu’en donne en règle générale la jurisprudence, la résidence habituelle est basée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné ; la résidence habituelle de l’enfant se détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et de ses attaches (ATF 110 II 119 consid. 3 ; TF 5A_274/2016 du 26 août 2016 consid. 2.3 ; TF 5A_293/2016 précité, ibid. ; TF 5A_324/2014 du 9 octobre 2014 consid. 5.2 et les références citées). En conséquence, outre la présence physique de l’enfant, doivent être retenus d’autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n’a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et que la résidence de l’enfant traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial ; sont notamment déterminants la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et du déménagement de la famille, la nationalité de l’enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux de l’enfant (TF 5A_274/2016 précité, ibid. ; TF 5A_324/2014 précité, ibid. et les références citées). La résidence habituelle doit être définie pour chaque personne séparément ; cependant, celle d’un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d’un des parents, les relations familiales du très jeune enfant avec le parent en ayant la charge étant en
20 - règle générale déterminantes (ATF 129 III 288 consid. 4.1 ; TF 5A_293/2016 précité, ibid. ; TF 5A_324/2014 précité, ibid., et les références citées). La résidence habituelle peut exister sitôt après le changement du lieu de séjour, si elle est destinée à être durable et à remplacer le précédent centre d’intérêts (TF 5A_739/2023 du 26 mars 2024 consid. 2.2 ; TF 5A_948/2017 du 12 mars 2018 consid. 3.3 ; TF 5A_933/2020 du 14 avril 2021 consid. 1.1 ; TF 5A274/2016 précité, ibid. et les références citées ; TF 5A_324/2014 précité, ibid. et les références citées). 3.2.3 3.2.3.1Quant à la question de l’entretien des enfants mineurs, elle est exclue du champ d’application de la CLaH96 (art. 4 let. e CLaH 96 ; ATF 138 III 11 consid. 5.1 et les références citées ; TF 5A_762/2011 du 4 septembre 2012 consid. 5.3.3 ; ATF 126 III 298 consid. 2a/bb et les références citées ; ATF 124 III 176 consid. 4). 3.2.3.2La Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires conclue à La Haye le 2 octobre 1973 (CLaH73 ; RS 0.211.213.01) n’entre pas non plus en considération pour déterminer la compétence ratione loci dès lors que, comme son titre l’indique, elle ne concerne que la loi applicable, et non la compétence des tribunaux (TF 5A_221/2011 du 31 octobre 2011 consid. 6.1 non publié in ATF 138 III 11). 3.2.3.3La Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL ; RS 0.275.12) est entrée en vigueur le 1 er janvier 2010 pour l’Union européenne et le 1 er janvier 2011 pour la Suisse. L’obligation alimentaire entre dans son champ d’application (art. 4 let. e CLaH96 et art. 5 ch. 2 CL). Outre le for dans l’État contractant du domicile du parent défendeur à la demande alimentaire (art. 2 CL) ou du domicile ou de la résidence habituelle du créancier d’aliments (art. 5 ch. 2 let. a CL), la CL prévoit que le tribunal saisi de l’action en divorce, dont la demande
21 - alimentaire constitue l’accessoire, est également compétent, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d’une des parties (art. 5 ch. 2 let. b CL) : en conséquence, le tribunal compétent pour statuer sur le divorce au fond du fait de la nationalité commune des parties, l’est également pour connaître de l’obligation d’entretien en tant qu’accessoire de la demande principale (cf. Domenico Acocella, in Anton K. Schnyder/Miguel Sogo [éd.], Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Zurich, 2011, n. 187 ss ad art. 5 CL ; Dieter Hofmann/Oliver M. Kunz, in Christian Oetiker/Thomas Weibel/Christiana Fountoulakis [éd.], Basler Kommentar, Lugano- Übereinkommen, 3 e éd. 202023, n. 435 s. ad art. 5 CL ; Greiner Monique Jametti/Philipp Weber, in Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [éd.], FamKomm Scheidung, Band II : Anhänge, 3 e éd., Berne 2017, n. 111 ad Annexe LDIP ; Daniel Trachsel, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, in PJA 2003 p. 444 ss, 446). 3.3 3.3.1En l’espèce, l’appelante souligne à bon escient que l’exception au principe de perpetuatio fori sert effectivement à éviter qu’un nouveau for ne soit créé avant qu’il ne soit statué définitivement sur la question du retour des enfants dans le pays de provenance. 3.3.2Il ressort du jugement attaqué (p. 20) que le père a unilatéralement déplacé la résidence habituelle des deux enfants au Portugal en été 2021. S’agissant du caractère licite du déplacement, il sied de constater que les parents continuaient à cette époque d’exercer l’autorité parentale conjointe, la garde de fait étant attribuée au père et le droit de visite de la mère était suspendu. Précédemment, le père avait déplacé en avril 2021 la résidence des enfants à J.________ en violation d’une décision judiciaire, mais, par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 avril 2021, le Président du Tribunal civil de H.________ avait autorisé le père à modifier le domicile légal des enfants. Il s’agissait d’une ratification de la modification du domicile des enfants à J.________, non d’une autorisation à quitter la Suisse.
22 - Cela étant, en juillet 2021, le père a quitté la Suisse de manière unilatérale en emmenant les enfants, sans requérir l’autorisation ni de la mère, co-détentrice de l’autorité parentale, ni à titre subsidiaire de l’autorité. Il ressort des faits de la cause (jugement, pp. 21 et 23-24) que la procédure en rapatriement des enfants initiée par la mère dans le délai d’un an (au sens de la CLaH80) s’est close au Portugal en mai 2022, par le rejet de la demande de l’appelante. Le point de savoir si le déplacement des enfants au Portugal – qui n’a manifestement pas été jugé illicite par les autorités portugaises qui ont conclu au rejet de la demande – peut cependant demeurer indécis. En effet, l’exception de l’art. 7 al. 2 CLaH96 est réalisée. A la suite du rejet définitif de sa demande de retour des enfants au sens de la CLaH80, soldée par un rejet, plus aucune procédure n’est pendante et les enfants se sont constitués une nouvelle résidence habituelle au Portugal, où ils vivent dorénavant depuis plus de trois ans. Les autorités suisses ont ainsi conservé leur compétence jusqu’au moment où les mineurs ont acquis une résidence habituelle au Portugal. De surcroît, l’on ne peut plus s’attendre raisonnablement à un retour des enfants en Suisse au vu du rejet définitif de la demande de retour (cf. arrêt du 4 mai 2022, la Cour d’appel - 5 e section de C.________) et alors que les enfants résident depuis plus d’un an au Portugal et s’y sont intégrés (cf. supra consid. 3.2.2.2). Constatant ces éléments, les premiers juges ont à juste titre nié leur compétence pour statuer sur les questions relatives aux mineurs. 3.3.3A titre superfétatoire et en tout état de cause, on relèvera qu’au jour de l’ouverture de l’action en divorce le 15 juillet 2021 (litispendance), il n’est pas établi que les enfants se trouvaient encore en Suisse puisqu’ils sont partis « courant juillet » au Portugal. Ce point peut
23 - toutefois également souffrir de rester ouvert puisque, de toute manière, la compétence des autorités suisses doit être niée en l’espèce. Enfin, la référence à l’exemple du Manuel d’utilisation de la convention est vaine, les états de faits n’étant précisément pas superposables, dès lors qu’il n’est pas établi que le déplacement des mineurs en l’espèce ait été été jugé illicite par les autorités requises au Portugal et que la procédure internationale en retour n’est en tous les cas plus pendante. 3.3.4En définitive, dans les circonstances d’espèce, l’exception de la pertepuatio fori n’est plus applicable, alors que l’art. 5 CLaH96 est applicable. S’agissant encore de la problématique des contributions d’entretien, le for se situe selon la Convention de Lugano au domicile du défendeur ou créancier requis (art. 2 et 5 CL), en sorte que ce sont bien les autorités portugaises qui sont compétentes. En conséquence, c’est à juste titre – bien que sur un raisonnement lacunaire au niveau des bases légales topiques (cf. jugement attaqué, pp. 27 ss) – que le tribunal d’arrondissement, en tant qu’autorité judiciaire suisse du précédent domicile des enfants, s’est également déclaré incompétent s’agissant de toutes les questions relatives aux enfants mineurs, y compris celles concernant l’entretien. Les griefs de l’appelante quant à la compétence des autorités judiciaires suisses pour statuer sur les conclusions relatives aux enfants mineurs doivent ainsi être rejetés.
4.1L’appelante se plaint ensuite de ce qu’aucun revenu hypothétique en Suisse n’ait été imputé au père, faisant valoir qu’il a quitté la Suisse pour échapper au versement d’une contribution d’entretien en cas de transfert de la garde des enfants. Elle affirme que le
5.1En définitive, l’appel, entièrement mal fondé, ne peut qu’être rejeté et le jugement attaqué confirmé. 5.2A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais – à savoir les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – sont mis à la charge de la partie succombante. 5.3L’appelante a requis l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance, qui lui a été allouée. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelante qui succombe, et provisoirement supportés par l’Etat vu l’octroi de l’assistance judiciaire. 5.4L’intimé ne s’étant pas déterminé, il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance.
26 - communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 121.02]). Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat pour l’appelante N.X.. IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. V. L’indemnité de Me Jillian Fauguel, conseil d’office de l’appelante N.X., est arrêtée à 2'051 fr. (deux mille cinquante-et-un francs), TVA et débours compris. VI. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office, laissés provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire. VII. L’arrêt est exécutoire. La présidente : Le greffier :
27 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Jillian Fauguel (pour N.X.), -M. M.X., personnellement. et communiqué, par l’envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois, La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n’est recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :