1104 TRIBUNAL CANTONAL TD21.015785-211641 141 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 16 mars 2022
Composition : M. S T O U D M A N N , juge délégué Greffière:MmeChapuisat
Art. 179 al. 1 CC ; art. 276 al. 1 CPC Statuant sur l’appel interjeté par V., à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 12 octobre 2021 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec S., à [...], intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 octobre 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente) a rejeté la requête de mesure provisionnelles déposée le 10 août 2021 par V.________ à l’encontre de S.________ (I), a arrêté les frais judiciaires à 600 fr. et les a mis à la charge V.________ (II), a dit qu’il n’était pas alloué de dépens (III) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire (IV). En droit, la présidente, statuant sur la requête de V.________ tendant à ce que la garde des enfants lui soit désormais accordée, a considéré en substance que le requérant n’avait pas démontré que le comportement de S., qui s’était toujours occupée des enfants depuis la séparation, entraînerait des conséquences sur leur bien-être et leur développement qui justifieraient de réexaminer la question de leur prise en charge, soulignant que l’appelant avait renoncé à exercer son droit de visite pendant dix mois. Elle a en outre considéré que les faits que les enfants passent plus de temps chez leur père depuis environ une année ne constituait pas un fait nouveau qui justifierait de modifier le système de garde actuel, dans la mesure où la convention signée par les parties le 12 novembre 2019 prévoyait que le droit de visite s’exerçait d’entente entre les parties, lesquelles étaient libres d’organiser les modalités des relations personnelles comme elles le souhaitaient en cas d’accord. La présidente a également rejeté les autres conclusions du requérant en modification des contributions des contributions d’entretien dans la mesure où elles dépendaient de la garde des enfants qui avait été maintenue à S.. B.Par acte du 25 octobre 2021, V.________ (ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la garde des enfants J.________ et G.________ lui soit attribuée, que le droit de visite de
3 - S.________ (ci-après : l’intimée) sur ses enfants soit fixé selon des modalités à préciser en cours d’instance, que l’entretien convenable des enfants soit fixé, que la contribution versée par l’appelant pour ses enfants soit supprimée et que l’intimée contribue à l’entretien des enfants par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, en ses mains, d’une contribution d’entretien dont le montant serait précisé en cours d’instance. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a par ailleurs requis l’assistance judiciaire. Par ordonnance du 1 er novembre 2021, le Juge délégué de la Cour de céans (ci-après : le juge délégué) a accordé à l’appelant le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel avec effet au 25 octobre 2021 et a désigné Me Benjamin Schwab en qualité de conseil d’office. L’intimée n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait été imparti par le juge délégué. Le 7 décembre 2021, le conseil de l’appelant a transmis à la Cour de céans copie du courrier adressé à l’intimée le 12 novembre 2021 concernant une intervention chez le dentiste pour J.________. Lors de l’audience d’appel tenue par le juge délégué le 13 décembre 2021, les parties ont été entendues et la conciliation tentée, sans succès. C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.L’appelant, né le [...], et l’intimée, née [...] le [...], tous deux ressortissants de [...], se sont mariés le [...] en [...].
4 - Deux enfants sont issus de cette union :
[...], né le [...],
[...], né le [...]. 2.a) Les parties vivent séparément depuis le mois de septembre
5 - charges mensuelles ont été fixées à 1'300 fr., à savoir 850 fr. de minimum vital et 450 fr. de charges de logement, de sorte que son disponible s’élevait à 3'010 [recte : 3'000] francs. S’agissant de l’intimée, elle ne réalisait aucun revenu et le total de ses charges mensuelles a été arrêté à 2'293 fr. 65, correspondant à son déficit. Le coût d’entretien des enfants J.________ et G.________ a été fixé à 1'456 fr. 10 pour le premier et 1'456 fr. 05 pour le second, comprenant notamment la contribution de prise en charge. b) Par demande du 10 juillet 2019, l’appelant a requis la modification des mesures protectrices de l’union conjugale, afin d’obtenir notamment une décision de justice fixant l’exercice de son droit de visite sur ses enfants, ainsi que la suppression des contributions d’entretien dès lors qu’il émargeait à l’aide sociale. Lors de l’audience du 12 novembre 2019 devant le Président du Tribunal de l’arrondissement de la [...] (FR), les parties ont modifié le chiffre 4 du dispositif précité comme suit : « 4. (nouveau) Le droit de visite du père est réservé et s’exercera d’entente entre les parties. A défaut d’entente, il s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, une semaine à Noël, une semaine à Pâques, les fêtes de Noël et de Pâques étant passées alternativement chez chacun des parents, ainsi que deux semaines consécutives durant les vacances d’été. ». Par décision du 22 novembre 2019, le Président du Tribunal de l’arrondissement de [...] (FR) a homologué l’accord des parties concernant le droit de visite des enfants et a astreint l’appelant à contribuer à l’entretien de ses enfants par le versement, pour chacun d’eux, d’une pension mensuelle de 620 fr., allocations familiales et employeur en sus, dès le 1 er août 2019. c) En date du 12 décembre 2019, l’appelant a interjeté appel contre la décision du 22 novembre 2019. Par arrêt du 4 mars 2020, la I e Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis
6 - l’appel et reformé le chiffre 5 du dispositif de la décision du 17 septembre 2018 comme il suit : « 5. Aucune pension n’est due entre le 1 er août 2019 au 31 mars
1.1L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles rendues en procédure de divorce étant régies par la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le délai pour l’introduction de l’appel et le dépôt de la
1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant à la fois sur des conclusions de nature non patrimoniale et sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). En matière de mesures provisionnelles, la cognition du juge est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (TF 5A_937/2014 du 25 mai 2016 consid. 6.2.2 ; TF 5A_863/2014 du 16 mars 2015 consid. 1.4). 2.2 2.2.1Lorsque l’appel est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient de considérer que l’application stricte de l’art. 317 al. 1 CPC – qui régit les conditions relatives à la recevabilité des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d’appel – n’est pas justifiée
3.1L’appelant fait grief au premier juge d’avoir nié l’existence de faits nouveaux justifiant d’entrer en matière sur la modification de la garde des enfants J.________ et G.________, et, par conséquent des contributions d’entretien. Il soutient en substance que les enfants passent désormais beaucoup plus de temps auprès de lui, de sorte que les droits parentaux qu’il exerce actuellement sont bien plus larges que le régime convenu initialement. Revenant sur les deux épisodes déjà évoqués devant la présidente, il invoque également l’existence de prétendues carences dans la prise en charge des enfants par l’intimée, ainsi qu’une communication parentale qui serait entravée par un discours dénigrant entretenu par l’intimée à son encontre, soutenant que la situation se serait péjorée depuis la dernière décision. Selon l’appelant, il conviendrait dès lors – afin d’assurer le bon développement des enfants – de lui confier la garde de ceux-ci, de fixer un droit de visite usuel en faveur de l’intimée et de revoir le montant des contributions d’entretien. 3.2 3.2.1Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure de divorce ont été prononcées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210 ; applicable directement pour les premières, par renvoi de l’art. 276 al.1 CPC pour les
10 - secondes ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid. 3.1). Aux termes de l’art. 179 al. 1, 1 ère phr., CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Cette disposition s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 et les références citées). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.2, non publié in ATF 142 III 518). La procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; TF 5A_253/2020 du 25 mars 2021 consid. 3.1.1). Les possibilités de modifier des mesures protectrices ou provisionnelles reposant sur une convention sont limitées. Les mêmes restrictions que celles qui découlent de la jurisprudence en matière de convention de divorce sont applicables. Une adaptation ne peut être exigée que si les modifications notables concernent des éléments qui avaient été considérés comme établis au moment de la signature de la convention. Il n'y a pas d'adaptation concernant des éléments qui ont été définis conventionnellement pour surmonter une situation incertaine (caput controversum), dans la mesure où il manque une valeur de référence permettant d'évaluer l'importance d'un éventuel changement. Restent réservés des faits nouveaux, qui se situent clairement en dehors du spectre des développements futurs, qui apparaissaient possible –
11 - même s'ils étaient incertains – pour les parties à la convention (ATF 142 III 518 consid. 2.6.1 ; cf. de Weck-Immelé, Modification d'une convention entre époux en mesures protectrices et provisionnelles : cherchez l'erreur !, Newsletter Droit matrimonial, été 2016). De même, la modification d'une mesure provisionnelle au motif que les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus est limitée lorsque la règlementation de l'entretien a été fixée par une convention par laquelle les parties ont voulu résoudre définitivement leur litige. Une modification n'entrera en ligne de compte dans cette hypothèse qu'en cas de vice de la volonté (erreur, dol ou crainte fondée), une erreur sur le caput controversum étant exclue (ATF 142 III 518 consid. 2.6.2 ; cf. de Weck-Immelé, ibidem.). 3.2.2Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). A teneur de l’art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l’enfant ; il doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5 et les références citées ; TF 5a_497/2017 du 7 juin 2018 consid. 4.1). A cet égard, il est unanimement admis que le rapport de l’enfant avec ses deux parents est essentiel et qu’il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d’identité de l’enfant (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2 ; ATF 127 III 295 consid. 4a ; TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 5.3 et les références citées). Dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de l’enfant, l’intérêt des parents étant relégué à l’arrière-plan (ATF 130 III 585 consid. 2.2.1 et les références citées ; TF 5A_369/2018 du 14 août 2018 consid. 5.1). L’importance et le mode d’exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des
12 - circonstances particulières du cas. Le bien de l’enfant variera en fonction de son âge, de sa santé physique et psychique et de la relation qu’il entretien avec l’ayant-droit (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6 e éd., 2019, n. 984, pp. 635 s. et les références citées). En outre, devront être pris en considération la situation et les intérêts de l'ayant droit – ainsi, sa relation avec l'enfant, sa personnalité, son lieu d'habitation, sa disponibilité, son environnement – et celle du parent ou du tiers qui élève l'enfant (état de santé, obligations professionnelles) (Meier/Stettler, op. cit., n. 985, p. 636 et les références citées). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite, une telle limitation étant néanmoins justifiée lorsqu'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite compromet le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5). 3.3En l’espèce, l’appelant ne rend aucunement vraisemblable l’existence de prétendues carences de la part de l’intimée dans la prise en charge de J.________ et G.. En particulier, la situation médicale de J. invoquée par l’appelant n’apparaît en rien inquiétante, celui-ci nécessitant un contrôle chez le dentiste en raison d’une incisive qui pousserait derrière ses dents de lait. Quant au fait que l’appelante serait quelque peu dépassée et aurait subi un « grave traumatisme au moment de la séparation », que l’appelant invoque comme motifs d’inquiétude, il reprend certes les déclarations de l’intimée. On ne voit toutefois pas en quoi ces éléments, au demeurant sortis de leur contexte, seraient de nature à compromettre le bon développement des enfants. S’agissant des problèmes de communication parentale et des propos grossiers utilisés par l’intimée, ceux-ci ont certes clairement été établis lors de l’instruction. On observe toutefois que l’appelant a également utilisé un vocabulaire injurieux à l’endroit de l’intimée, de sorte qu’il apparaît quelque peu malvenu d’invoquer cet élément pour requérir un transfert de la garde des enfants. Quoi qu’il en soit, il ne ressort aucunement du dossier que le bien des enfants serait menacé par le comportement de la mère. En outre, comme le relève la présidente, le fait que l’intimée ait forcé le passage pour entrer dans l’appartement de l’appelante est certes repréhensible,
13 - mais il semble s’agir d’un épisode tout à fait isolé qui ne saurait suffire à retenir une incapacité de l’intéressée à s’occuper de ses enfants. Le fait que les enfants passeraient beaucoup de temps chez leur père, ce qui n’est pas contesté par l’intimée, ne saurait pas pour autant donner lieu, en l’état, à une modification de la garde de fait des enfants. On rappellera en effet la teneur de la convention signée par les parties le 12 novembre 2019 et ratifiée par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de [...], où les parties ont expressément convenu que le droit de visite de l’appelant s’exercerait d’entente entre les parties. A cet égard, on n’observe aucune démarche initiée par l’intimée qui viserait à compliquer l’exercice du droit de visite de l’appelant sur ces enfants, l’intéressée ayant au contraire proposé, dans le cadre de l’audience d’appel, d’étendre davantage son exercice. En définitive, il n’existe aucun élément nouveau qui justifierait de modifier l’attribution de la garde des enfants, respectivement le droit de visite prévu en faveur du père. Dans la mesure où la demande de modification des pensions dues en faveur des enfants par l’appelant était uniquement fondée sur l’attribution de la garde des enfants en sa faveur – et que cette dernière n’a pas été modifiée –, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur cette question. En outre, il ne ressort pas du dossier de la cause que la situation financière des parties aurait été modifiée depuis l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, de sorte qu’il se justifierait de recalculer les pensions dues aux enfants.
4.1En définitive, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance attaquée confirmée. 4.2Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1 et 2 CPC). Toutefois, dès lors que l’appelant bénéficie de l’assistance
14 - judiciaire pour la procédure d’appel, les frais judiciaires mis à sa charge seront provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC). Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance dès lors que l’intimée n’a pas procédé. 4.3Le conseil d’office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps qu’il y a consacré ; le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]). Le conseil de l’appelant a indiqué dans sa liste des opérations du 17 décembre 2021 avoir consacré 16 heures et 15 minutes au dossier et a revendiqué des débours à hauteur de 11 fr. 33, ainsi que des frais de vacation. On constate toutefois que le conseil d’office a comptabilisé des opérations en lien avec la procédure de mesures provisionnelles de première instance. Il n’y a donc pas lieu de tenir compte, dans la présente procédure d’appel, de ces opérations qui seront indemnisées dans le cadre de la procédure de première instance pour laquelle l’appelant a également obtenu l’assistance judiciaire. Dans ces conditions, les opérations comprises entre le 15 avril et le 21 octobre 2021 compris, comptabilisées par le conseil d’office à hauteur de 7 heures et 10 minutes, seront retranchées. On retiendra ainsi un temps admissible consacré au dossier de 9 heures et 5 minutes (16h15 – 7h10), cette durée apparaissant adéquate compte tenu de la nature du litige et des difficultés de la cause, ainsi que l’intervention concrète du conseil d’office en deuxième instance.
15 - Quant aux débours, il s’agit de frais d’affranchissement et de photocopies qui doivent être rétribués de manière forfaitaire en deuxième instance à raison de 2% de la rémunération hors taxe (art. 3bis al. 1 et 2 RAJ). Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office de Me Schwab sera arrêtée à 1'635 fr. ([9h05 x 180 fr.]), montant auquel s’ajoutent les débours par 32 fr. 70 (2% de 1'635 fr. ; art. 3bis al. 1 RAJ), les frais de vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ) et la TVA sur le tout par 137 fr. 65, soit à 1'925 fr. 35 au total, arrondis à 1'925 francs. 4.4L’appelant, bénéficiaire de l’assistance judiciaire, est tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat, dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 CPC). Il incombera à la Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.02]). Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge de l’appelant V.________ et provisoirement laissés à la charge de l’Etat. IV. L’indemnité d’office de Me Benjamin Schwab, conseil d’office de l’appelant V.________, est arrêtée à 1'925 fr. (mille neuf cent vingt-cinq francs), débours et TVA compris.
16 - V. L’appelant V.________ est tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office laissés à la charge de l’Etat, dès qu’il sera en mesure de le faire. VI. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Benjamin Schwab (pour V.), -S., et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
17 - Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :