1104 TRIBUNAL CANTONAL TD20.017079-201116 448 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 21 octobre 2020
Composition : M. O U L E V E Y , juge délégué Greffière :Mme Grosjean
Art. 52, 276, 315 al. 4 let. b et 5 CPC ; 20 al. 1 LProMin Statuant sur l’appel interjeté par A.K., née M., à Lausanne, intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 juillet 2020 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec B.K.________, à Lausanne, requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 juillet 2020, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président ou le premier juge) a dit que le lieu de résidence d’E., né le [...] 2004, demeurait au domicile du requérant B.K., qui en assumait seul la garde exclusive (I), que le montant assurant l’entretien convenable d’E.________ s’élevait à 1'729 fr. 15 par mois en l’état, allocations familiales par 300 fr. déduites, et correspondait à ses coûts directs (II), que l’intimée A.K., née M. contribuerait à l’entretien d’E.________ par le régulier versement en mains du requérant, d’avance, le premier de chaque mois, éventuelles allocations familiales en sus, d’une pension mensuelle de 130 fr. dès le 1 er mai 2020 (III), que les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., et les dépens de la procédure provisionnelles suivraient le sort de la cause au fond (IV), et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (V). En droit, le premier juge, saisi d’une requête tendant à une modification de la prise en charge de l’enfant des parties par voie de mesures provisoires dans le cadre d’une procédure en modification de jugement de divorce, a retenu qu’il convenait d’attribuer la garde exclusive de l’enfant à son père, dès lors qu’il était en particulier établi qu’E.________ vivait exclusivement chez celui-ci depuis la fin du mois d’octobre 2018 ensuite d’une violence dispute avec sa mère, que, lors de son audition, E.________ avait été catégorique s’agissant de son souhait de ne plus avoir de contacts avec sa mère, ce qui devait être pris en compte au vu de son âge et de sa maturité, et que ses résultats scolaires et ses déclarations laissaient penser que sa prise en charge par le requérant était bonne. Compte tenu des propos catégoriques d’E.________, il n’y avait par ailleurs pas lieu de confier un mandat d’évaluation au Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), lequel n’aboutirait certainement pas à une conclusion différente. Au vu de l’âge de l’enfant, l’impact de l’évaluation serait en outre trop bref. Le premier juge a encore considéré qu’au vu du changement de garde, la contribution d’entretien devait être
3 - revue. L’entretien convenable de l’enfant, correspondant à ses coûts directs, s’élevait à 1'729 fr. 15 par mois. Le revenu mensuel de l’intimée était de 2'809 fr. 70. Après déduction de ses charges essentielles, son budget présentait un excédent de 136 fr. 55 par mois. Partant, elle était en mesure de contribuer à l’entretien de son fils par le versement d’une pension mensuelle de 130 fr., dès le 1 er mai 2020, date du dépôt de la requête de mesures provisionnelles. Enfin, il ne se justifiait pas de revoir le mode de répartition des frais d’entretien extraordinaires de l’enfant tel que prévu par le jugement de divorce, celui-ci étant conforme à la jurisprudence et le requérant s’acquittant déjà seul d’une partie de ces frais. B.Par acte du 5 août 2020, A.K.________ a formé appel contre cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais judiciaires et dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions prises par B.K.________ dans sa « Requête superprovisoires et provisoires (sic) en modification de jugement de divorce » du 1 er mai 2020 soient rejetées, que B.K.________ soit astreint à prendre en charge seul l’entier des coûts et des frais extraordinaires de son fils E.________ à compter du 1 er mai 2019 et que le SPJ soit mandaté aux fins d’évaluer la situation de l’enfant E.________ et de formuler toutes propositions en matière de garde. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation des chiffres I à III de l’ordonnance du 24 juillet 2020 et au renvoi de la cause au premier juge. Le même jour, A.K.________ a requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, avec effet au 27 juillet
4 - C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance entreprise, complétée par les pièces du dossier : 1.B.K., né le [...] 1975, et A.K., née M.________ le [...] 1984, se sont mariés le [...] 2004 à [...] (VD). Un enfant, E., né le [...] 2004, est issu de leur union. 2.Par jugement rendu le 15 février 2011, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a prononcé le divorce des époux B.K. et A.K.________ et a ratifié, pour valoir jugement, les chiffres 3.1 à 3.8 de la convention sur les effets du divorce signée le 16 décembre 2010 par les parties. Cette convention prévoit notamment que l’autorité parentale sur l’enfant E.________ est exercée de manière conjointe par ses parents et que l’enfant aura son domicile chez son père. S’agissant de sa prise en charge, les parties se sont mises d’accord sur une garde alternée, selon des modalités de prise en charge à définir librement d’entente entre elles, en prenant en compte l’avis de leur fils. A défaut d’entente, les parties ont établi un régime précis de garde alternée. Quant à l’entretien d’E., il a été réglé de la manière suivante : « 3.2.6Contribution d’entretien Chaque partie contribue en nature à part égale à l’entretien d’E. [...] (logement, nourriture, habillement, mobilier et jeu). Chaque partie remboursera à l’autre le 50 % des frais courant (sic) qu’elle a effectivement payé, hors entretien en nature, et qu’elle a dû engager dans l’intérêt de l’enfant (notamment les camps scolaires, les frais de garde ou d’APEMS, l’appui scolaire). Néanmoins, B.K.________ prendra seul à sa charge les frais scolaires, l’assurance maladie, les frais médicaux, les frais dentaires et d’orthodontie, A.K.________ s’engageant à lui transmettre toute facture qui lui parviendrait directement et à demander à ces (sic) créanciers d’adresser leurs factures à l’adresse de B.K.________ 3.2.7Frais extraordinaires En cas de frais d’entretien extraordinaires, les parents s’entendent sur leur participation aux coûts qui dépassent l’entretien ordinaire.
5 - A défaut d’entente, le montant dépassant l’entretien ordinaire sera remboursé proportionnellement aux revenus reconnus par le fisc de chacun (sic) des parties pour l’année fiscale précédente. » 3.Le 29 juillet 2013, le SPJ a rendu un rapport d’évaluation ensuite d’une enquête en limitation de l’autorité parentale ouverte à la demande de B.K.. Il a conclu qu’il n’existait pas de mise en danger de l’enfant par le père ou la mère et qu’il n’y avait donc pas lieu de limiter l’autorité parentale de l’un ou l’autre parent. Il a néanmoins considéré que les besoins quotidiens de l’enfant et ses ressentis étaient mieux pris en charge et en compte par le père. Il a suggéré aux parents de mener une réflexion sur une réorganisation des modalités de garde alternée afin que celles-ci soient moins découpées et plus cohérentes par rapport aux besoins de l’enfant. Enfin, le SPJ n’a pas préconisé de suivi par ses soins afin de ne pas alimenter le conflit parental. De plus, l’enfant étant entouré de professionnels, ceux-ci ne manqueraient pas de lui signaler la situation en cas de besoin. A la suite de ce rapport, les parties ont trouvé un accord concernant la prise en charge de leur fils. 4.Depuis le 26 octobre 2018, le système de la garde alternée ne s’applique plus et E. vit exclusivement auprès de son père. A cette date, E.________ a été emmené par son père à l’Hôpital de l’enfance ensuite d’une violente dispute avec sa mère. Le médecin consulté a retenu un diagnostic de « [v]iolences verbales de la part de la mère » et a constaté qu’alors qu’il présentait un mal-être évident et qu’il était en pleurs à son arrivée aux urgences, l’enfant se sentait mieux après avoir pu parler et exprimer ses sentiments. Il avait demandé à ne pas rentrer chez sa mère mais à pouvoir aller chez son père. En substance, E.________ a relaté que sa mère et lui se seraient insultés et que sa mère lui aurait notamment dit qu’elle regrettait de l’avoir eu comme enfant et que son père se foutait de lui et qu’elle aurait menacé à plusieurs reprises de le frapper, même si elle n’était pas passée à l’acte. Il a confié que sa
6 - mère userait depuis longtemps de menaces verbales, d’insultes et de mots dénigrants à son encontre et a cité plusieurs épisodes à titre d’exemples. L’enfant a en revanche affirmé qu’il n’y avait jamais eu de violences physiques hormis une gifle que lui aurait assénée l’ancien compagnon de sa mère. 5.a) Par demande unilatérale du 1 er mai 2020, B.K.________ a ouvert action en modification de jugement de divorce, en concluant, avec suite de frais, à ce qu’il soit constaté qu’à partir du 26 octobre 2018, la garde alternée sur l’enfant E.________ avait cessé entre les ex-époux B.K.________ et A.K., à ce qu’il soit constaté que depuis lors, l’enfant E. avait cohabité sans discontinuer avec son père B.K., au domicile de ce dernier, à ce que la garde exclusive de l’enfant E. lui soit rétroactivement accordée avec effet au 26 octobre 2018, à ce que le lieu de résidence de l’enfant E.________ demeure au domicile de son père, à ce que dès et y compris le 1 er mai 2019, le coût de l’entretien convenable de l’enfant E.________ soit fixé à 1'741 fr. 65 par mois, représentant les coûts directs, allocations familiales par 300 fr. déduites, et à ce que dès cette date, A.K.________ contribue à l’entretien de son fils par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque mois en ses mains, de 1'741 fr. 65, hors allocations familiales. b) Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du même jour, B.K.________ a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais : « par voie de mesures superprovisoires I.la garde exclusive de l’enfant E.________ [...], né le [...] 2004, est accordée au requérant B.K.________ avec effet au 1 er mai 2020, le lieu de résidence de l’enfant E.________ [...] demeurant au domicile de son père B.K.________ ; II.dès et y compris le 1 er mai 2020, A.K., née M. contribue à l’entretien de son fils E.________ [...] par le régulier versement d’une somme mensuelle, payable d’avance le 1 er jour de chaque mois en mains de B.K.________, la 1 ère fois le 1 er mai 2020, de CHF 500.- (cinq cent [sic] francs), hors allocations familiales, à valoir comme acompte sur la contribution mensuelle provisoire d’entretien
7 - qui sera fixée ultérieurement à l’occasion d’une ordonnance de mesures provisoires à intervenir. par voie de mesures provisoires I.-il est constaté qu’à partir du 26 octobre 2018, la garde alternée sur l’enfant E.________ [...] a cessé entre les ex-époux B.K.________ et A.K., née M. ; II.- il est constaté que depuis lors l’enfant E.________ [...] a cohabité sans discontinuité avec son père, B.K., au domicile de ce dernier ; III.- la garde exclusive de l’enfant E. [...] est rétroactivement accordée au requérant B.K.________ avec effet au 26 octobre 2013 (recte : 2018) ; IV.- le lieu de résidence de l’enfant E.________ [...] demeure au domicile de son père B.K.________ ; V.- depuis et y compris le 1 er mai 2019, le coût de l’entretien convenable de l’enfant E.________ [...] s’élève à CHF 1'741.65 par mois, représentant les coûts directs, allocations familiales déduites par CHF 300.- ; VI.- dès et y compris le 1 er mai 2019, A.K., née M. contribue à l’entretien de son fils E.________ [...] par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le 1 er jour de chaque mois en mains de B.K., de CHF 1'741.65 (mille sept cent quarante et un francs et soixante-cinq centimes), hors allocations familiales. » Le 5 mai 2020, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles susmentionnée. Par procédé écrit et requête de mesures provisionnelles du 29 mai 2020, A.K. a conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, au rejet de toutes les conclusions prises par B.K.________ dans sa requête du 1 er mai 2020. A titre reconventionnel, par voie de mesures provisionnelles, elle a conclu à ce que l’enfant E.________ soit astreint à effectuer un suivi auprès d’un psychiatre et à ce que B.K.________ soit astreint à prendre en charge seul l’entier des coûts et des frais extraordinaires de son fils E.________ à compter du 1 er mai 2019. c) Lors de l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles tenue le 2 juin 2020, A.K.________ a pris, sous suite de frais et dépens, une conclusion provisionnelle supplémentaire, en ce sens que
8 - le SPJ soit mandaté aux fins d’évaluer la situation de l’enfant E.________ et de formuler toutes propositions en matière de garde. B.K.________ a conclu au rejet de l’ensemble des conclusions prises par A.K.. Interpellées, les parties ont requis qu’E. soit entendu par le président dans le cadre des mesures provisionnelles, requête à laquelle ce dernier a fait droit. D’entente avec les parties, le président a indiqué que la reprise de l’audience de mesures provisionnelles serait appointée ensuite de l’audition d’E.. d) Le 24 juin 2020, le Président de céans a procédé à l’audition d’E.. Au début de son audition, E.________ a produit un relevé de ses résultats scolaires, qui sont bons. Il a confirmé qu’il vivait avec son père depuis le mois d’octobre 2018. Il a précisé avoir vu sa mère à quatre reprises depuis, tout en relevant qu’aucune de ces entrevues n’étaient planifiées et qu’il ne les avait pas souhaitées. A la proposition du président de mettre en place un système avec un intermédiaire afin de renouer quelques contacts avec sa mère, E.________ a répondu qu’il n’en avait pas envie, qu’il était bien avec son père et qu’il ne souhaitait pas que la situation change. Il a précisé que sa mère l’avait beaucoup fait souffrir et qu’il pensait que c’était mieux qu’ils ne se voient pas du tout. Il a ajouté qu’il ne souhaitait pas donner une chance à sa mère de se rattraper et que, même si on lui ordonnait de la revoir, il ne le ferait pas. Il a indiqué que c’était sa décision et que son père n’y avait pas joué un rôle quelconque. A la question de savoir s’il était intéressé de savoir ce que pensait à présent sa mère de leur dispute et si elle avait changé de comportement depuis, l’adolescent a répondu par la négative. Il a produit un document qu’il avait lui-même écrit, à la demande de son pédiatre, à la suite de sa dispute avec sa mère et qui retrace divers événements douloureux vécus avec cette dernière. e) A la reprise de l’audience de mesures provisionnelles du 3 juillet 2020, A.K.________ a réitéré sa réquisition tendant à ce qu’un
9 - mandat d’évaluation soit confié au SPJ. B.K.________ a conclu au rejet. Le président a informé les parties que la réquisition était rejetée séance tenante, pour les motifs qui seraient explicités dans son ordonnance à intervenir. 6.a) Le 2 novembre 2013, B.K.________ s’est remarié avec [...]. Les conjoints ont deux enfants communs, soit [...], né le [...] 2013, et [...], née le [...] 2019. La famille vit dans un appartement de trois pièces, dont le loyer mensuel s’élève à 1'541 fr., charges par 235 fr. comprises. Technicien, B.K.________ travaille à plein temps pour le compte de la société [...] SA et réalise un salaire mensuel brut de 4'900 fr., versé douze fois l’an, soit 4'220 fr. 60 nets, hors allocations familiales. Son épouse [...] est femme au foyer et n’exerce pas d’activité lucrative. b) A.K.________ vit seule dans un appartement subventionné pour lequel elle s’acquitte d’un loyer mensuel de 892 francs. A.K.________ a été employée à plein temps auprès de la société [...] Sàrl en qualité de vendeuse jusqu’au 31 janvier 2020. Cette société a fermé le magasin dans lequel elle travaillait et a mis fin à son contrat de travail. Depuis février 2020, A.K.________ perçoit des indemnités journalières de l’assurance-chômage à hauteur de 147 fr. 45 par jour, soit un total moyen de 2'809 fr. 70 par mois. Ses primes mensuelles d’assurance-maladie obligatoire et complémentaire s’élèvent à 298 fr. 55, sous déduction d’un subside de 33 fr., respectivement à 56 fr. 25. Elle s’acquitte de frais médicaux mensuels non pris en charge par l’assurance pour un montant de 21 fr. 60 par mois. A.K.________ est titulaire d’un abonnement Mobilis pour les zones 11 et 12, qui lui coûte 74 fr. par mois. Elle possède en outre un demi-tarif CFF. A.K.________ allègue encore s’acquitter d’impôts pour un montant de 350 fr. par mois, de frais de téléphonie mobile pour un montant de 71 fr. 50 par mois et de remboursements de quatre cartes de crédit pour un montant total de 321 fr. 35 par mois.
10 - Son minimum vital a été arrêté comme suit par le premier juge : base mensuelle selon normes OPFFr.1'200.00 frais de recherches d’emploiFr.150.00 loyerFr.892.00 assurance-maladie LAMal, subsides déduitsFr. 265. 55 assurance-maladie LCAFr.56.25 frais médicaux non remboursésFr.21.60 frais de transportFr.87.75 TotalFr.2'673.15 Les charges de A.K.________ seront discutées ci-dessous (cf. consid. 6.3 infra). c) E.________ est en 10 ème année VP au collège [...], à Lausanne. Il souhaite par la suite aller au gymnase, puis poursuivre des études de physique à l’université. Ses primes d’assurance-maladie obligatoire et complémentaire mensuelles s’élèvent à 11 fr. 05 en tenant compte des subsides octroyés. En 2019, ses frais médicaux non remboursés par l’assurance se sont élevés à 16 fr. 65 par mois. E.________ suit des cours d’appui de mathématiques, de géographie, d’histoire et de branches générales pour un coût de 763 fr. 75 par mois et des cours d’appui d’anglais et d’allemand pour un montant moyen de 161 fr. 65 par mois. Il joue au basket dans un club dont les cotisations s’élèvent à 400 fr. par an. B.K.________ s’acquitte d’un montant de 50 fr. par mois à titre de frais d’équipement sportif pour son fils, y compris les chaussures de basket. Les frais de téléphonie d’E.________ s’élèvent en moyenne à 52 fr. 60 par mois. B.K.________ indique en outre que son fils mange quatre fois par semaine à la cantine scolaire, pour un coût mensuel de 126 fr. ([{10 fr. x 4} x 38
11 - semaines] / 12) et qu’il lui verse de l’argent de poche à hauteur de 60 fr. par semaine. Ainsi, les coûts directs mensuels de l’enfant E.________ sont les suivants : base mensuelle (enfant > 10 ans)Fr. 600.00 part au loyer (10 % de 1'541.-)Fr. 154.10 assurance-maladie LAMal et LCAFr.11.05 frais médicaux non remboursésFr.16.65 cours d’appui maths, géo, histoire et branches généralesFr.763.75 cours d’appui anglais et allemandFr.161.65 cotisation basket-ballFr.33.35 frais d’équipement sportifFr.50.00 frais de téléphoneFr.52.60 argent de pocheFr.60.00 repas à la cantine scolaireFr.126.00
allocations familiales-Fr.300.00 TotalFr.1'729.15 E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les affaires relevant du droit de la famille ne sont pas patrimoniales, sauf si l’appel ne porte que sur les aspects financiers d’un divorce (Jeandin, Commentaire
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136). 2.2Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration
3.1A.K.________ (ci-après : l'appelante) soutient que les mesures provisionnelles dans les causes en modification d'un jugement de divorce ne seraient pas régies par l'art. 276 CPC et qu'elles seraient dès lors subordonnées, conformément à l'art. 261 al. 1 CPC – qui régit les mesures provisionnelles en général – à la condition de l'urgence. Elle fait grief au premier juge d'avoir ordonné des mesures provisionnelles dans la présente cause en modification du jugement de divorce des parties, alors qu'il n'y aurait eu aucune urgence à prendre de telles mesures. 3.2Ce moyen est manifestement mal fondé. Aux termes de l'art. 284 al. 3 CPC en effet, la procédure de divorce sur requête unilatérale s'applique à la procédure contentieuse de modification. Il s'ensuit notamment que l'art. 276 CPC, qui se trouve dans les dispositions générales relatives à la procédure de divorce, est applicable, mutatis mutandis, aux procédures contentieuses en modification d'un jugement de divorce (Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, Fond et procédure, Bâle 2016, nn. 9 et 22 ss ad art. 284, pp. 1355 et 1357 ss). Dans les procès en modification d'un jugement de divorce, les mesures provisionnelles ne sont donc en principe pas soumises à la condition de l'urgence au sens de l'art. 261 al. 1 CPC. 4.
14 - 4.1L’appelante reproche au premier juge d’avoir confié la garde exclusive de l’enfant E.________ à son père. Elle soutient que les propos tenus par E.________ lors de son audition par le président démontreraient un profond blocage psychologique et que, d’un point de vue objectif, il n’y aurait pas de raison pour que celui-ci veuille couper tout contact avec sa mère. Il serait établi que, lors de la dispute du 26 octobre 2018, elle n’aurait eu aucun geste violent à l’égard de son fils. En outre, les éléments au dossier, et notamment la lettre produite par E.________ à la fin de son audition, démontreraient que B.K.________ (ci-après : l’intimé) ne ferait rien pour favoriser les relations mère-fils mais influencerait au contraire l’enfant dans le but de l’éloigner de sa mère. Ainsi, le premier juge se serait à tort fondé sur le compte-rendu de l’audition de l’enfant E.________ pour modifier le régime de garde à titre provisionnel. L’appelante fait encore valoir qu’il serait inepte d’accorder une quelconque pertinence aux résultats scolaires d’un enfant pour décider de sa garde. En définitive, il n’existerait aucun motif qui permettrait de considérer que la garde alternée ne servirait plus l’intérêt de l’enfant. 4.2Concernant la garde d'enfants mineurs, le Tribunal fédéral déclare applicables, en matière de mesures provisionnelles dans un procès en modification d'un jugement de divorce, les principes qui régissent l'octroi de l'effet suspensif en cas d'appel contre une ordonnance de mesures provisionnelles (cf. TF 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3). L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). À teneur de l'art. 315 al. 5 CPC toutefois, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Les mesures protectrices de l'union conjugale, comme les mesures provisionnelles rendues dans une procédure de divorce, constituent des mesures provisionnelles au sens de l'art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC (ATF 137 III 475 consid. 4.1 et les réf. citées). Tel est également le cas des mesures
15 - provisionnelles rendues dans le cadre d'une procédure de modification d'un jugement de divorce. Selon la jurisprudence rendue en matière de procédures de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, lorsqu’en vertu de la décision de première instance, l'enfant demeure chez le parent qui prenait principalement soin de lui avant l'introduction de la procédure (parent de référence/Bezugsperson), l'instance d'appel doit rejeter la requête d'effet suspensif du parent sollicitant un changement de garde, des motifs sérieux devant toutefois être réservés, notamment lorsque la décision attaquée menace le bien de l'enfant et apparaît manifestement infondée (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2). Il en va différemment lorsque le juge de première instance statue sur la garde ou modifie celle-ci de sorte que l'enfant devrait être séparé du parent qui prend actuellement soin de lui. Le bien de l'enfant commande alors, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert de référence. La requête d'effet suspensif du parent qui entend conserver la garde doit ainsi généralement être admise, sauf si l'appel paraît sur ce point d'emblée irrecevable ou manifestement infondé (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2 ; TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 5.1.3). Le fait que la décision querellée ne paraisse pas insoutenable n'est en revanche pas suffisant pour refuser l'effet suspensif (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2). Le refus d'attribuer l'effet suspensif ne saurait s'appuyer sur des faits nouveaux, survenus postérieurement à la décision entreprise : en effet, l'instance de recours statuant sur l'effet suspensif à bref délai, l'enfant ne devrait pas être déplacé tant que celle-ci n'a pas statué, des changements successifs n'étant manifestement pas dans son intérêt. Ainsi, lorsqu'un jugement de divorce est en force et que l'un des parents demande sa modification en ce sens que la garde des enfants lui soit transférée, le juge appelé à statuer à titre provisionnel doit appliquer les principes qui viennent d'être rappelés, en gardant cependant
16 - à l'esprit que seuls des faits nouveaux, importants et durables peuvent justifier une modification de la situation créée par le jugement de divorce. Le magistrat doit ainsi faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'il s'agit de déterminer si les circonstances de fait invoquées justifient, pour la durée de la procédure, une modification dans l'attribution de la garde telle qu'elle a été décidée à l'issue de la procédure de divorce (TF 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.3). En matière de garde, des changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à l'intérêt de l'enfant. Par conséquent, lorsque la décision de mesures provisionnelles statue sur la garde ou modifie celle-ci de sorte que l'enfant devrait être séparé du parent qui prenait régulièrement soin de lui au moment de l'ouverture de la procédure ayant donné lieu à la décision attaquée, le bien de l'enfant commande alors, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert actuellement de référence. La requête d'effet suspensif du parent qui entend conserver la garde doit ainsi être admise, sauf si le maintien de la situation antérieure met en péril le bien de l'enfant ou encore si l'appel paraît sur ce point d'emblée irrecevable ou manifestement infondé (ATF 144 III 469 consid. 4.2.1 ; ATF 138 III 565 consid. 4.3.2 ; TF 5A_648/2014 du 3 octobre 2014 consid. 3.2.2 ; TF 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2). Les mêmes principes s'appliquent s'agissant de l'exercice du droit aux relations personnelles. 4.3En l’occurrence, les parties ont cessé d'exécuter la disposition de leur jugement de divorce relative à la garde de leur fils E.________ dès la fin du mois d'octobre 2018. En effet, alors que le jugement de divorce instaurait une garde alternée, elles ont dès cet instant laissé l'enfant vivre en permanence chez son père et ce dernier en assumer la garde de fait exclusive. Il en résulte que l’ordonnance attaquée n'apporte aucune modification à la situation de fait de l'enfant ; au contraire, elle adapte la situation juridique à la situation de fait, nouvelle et durable, qui prévalait au moment du dépôt de la requête de mesures provisionnelles, le 1 er mai
5.1L’appelante conclut à ce qu’un mandat d’évaluation soit confié au SPJ. Elle soutient que la situation actuelle mettrait gravement en péril le développement d’E.________, qui serait en souffrance et ne se rendrait pas compte des répercussions d’une absence de relations avec sa mère, alors que tous deux auraient toujours entretenu une relation très forte. Il serait donc urgent de confier la situation à un professionnel afin de mener à un apaisement. 5.2Selon l’art. 20 al. 1 LProMin (Loi sur la protection des mineurs du 4 mai 2004 ; BLV 850.41), l’autorité judiciaire ou l’autorité de protection de l’enfant peut charger le service en charge de la protection de mineurs d’évaluer, sous l’angle de la protection d’un mineur, les conditions d’existence de celui-ci auprès de ses parents ainsi que les capacités éducatives de ceux-ci en vue de faire des propositions relatives
6.1 6.1.1S’agissant de l’entretien de l’enfant E., l'appelante conclut à la réforme de l'ordonnance attaquée en ce sens que l'intimé doive supporter tous les coûts d'entretien de l'enfant, tout en contestant que les conditions soient remplies pour une modification du jugement de divorce par voie de mesures provisionnelles, aucune urgence ni aucun préjudice difficilement réparable, au sens de l’art. 261 CPC, n’étant démontrés dès lors qu’E. vit chez son père depuis le 26 octobre
19 - 2018 et que ce dernier n’a agi en justice que plus d’un an et demi plus tard. 6.1.2Aux termes de l’art. 52 CPC, quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi. Constitue notamment un abus de droit l'attitude contradictoire d'une partie. Lorsqu'une partie adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la position contraire, car cela revient à tromper l'attente fondée qu'elle a créée chez sa partie adverse ; si elle le fait, c'est un venire contra factum proprium, qui constitue un abus de droit (TF 5A_570/2017 du 27 août 2018 consid. 6.1, RSPC 2019 p. 160 ; TF 4A_590/2016 du 26 janvier 2017 consid. 2.1, RSPC 2017 p. 204 notes Constantina et Droese). 6.1.3En l’espèce, le jugement de divorce ratifie une convention par laquelle chaque partie s'oblige à supporter l'entretien en nature de l'enfant pendant son temps de prise en charge et à rembourser à l'autre la moitié des frais qu'elle aura payés en sus de l'entretien en nature, tels les frais de garde, les camps scolaires, d'APEMS (Accueil pour enfants en milieu scolaire) et d'appui, le père supportant toutefois la totalité des frais scolaires, des primes d'assurance-maladie, des frais médicaux non remboursés, des frais dentaires et des frais d'orthodontie. Au regard du budget de l'enfant, tel qu'arrêté par le premier juge, repris sous point C.6c supra et non contesté en appel, l'appelante devrait ainsi rembourser chaque mois à l'intimé, en vertu du jugement de divorce, une somme de 530 fr. 65 ([763.75 + 161.65 + 33.35 + 50 + 52.60] : 2), en partant de l'idée que les frais de cantine font partie des frais scolaires à la seule charge du père et sans tenir compte de la moitié de l'entretien de base, par 300 fr., que le père assume en lieu et place de la mère. Ainsi, en fixant à 130 fr. par mois le montant dû par l'appelante pour l'entretien de son fils, le premier juge a réduit les obligations de celle-ci par rapport au jugement de divorce. Les griefs par lesquels l'appelante entend contester le principe d'une nouvelle fixation des obligations d'entretien respectives des deux parents vont dès lors à l'encontre de ses intérêts et, faute pour celle-ci de justifier d'un intérêt à
20 - les soulever, leur recevabilité est douteuse (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC). Au demeurant, en concluant à ce qu'elle soit dispensée de contribuer à l'entretien de son fils, l'appelante requiert elle-même une modification par voie de mesures provisionnelles. Ses griefs contre le principe même d'une nouvelle fixation des contributions d'entretien par voie de mesures provisionnelles contredisent donc ses propres conclusions et ne peuvent dès lors pas être protégés (cf. art. 52 CPC). Fondé sur ce qui précède, il convient de retenir que le premier juge a procédé à bon droit à une nouvelle fixation, provisoire, des contributions respectives des parties aux frais d'éducation et d'entretien de leur fils et d'examiner uniquement si le montant de 130 fr. par mois mis à la charge de l'appelante est correct. 6.2 6.2.1L'appelante fait grief au premier juge de n’avoir pas examiné les charges de l’intimé et, partant, de ne pas avoir calculé son disponible. 6.2.2La contribution de l'appelante aux frais d'entretien de son fils doit être fixée selon les principes applicables en cas de garde exclusive. Lorsque les parents se partagent par moitié le temps de prise en charge de l'enfant, et qu'ils exercent chacun une activité rémunérée à 100 % générant un salaire similaire, les coûts effectifs peuvent être répartis à parts égales entre les deux parents. Si le temps de prise en charge et le taux d'activité professionnelle sont comparables, mais que la situation financière est plus favorable du côté d'un parent que de l'autre, cette disparité doit être prise en compte ; dans ce cas, il se révèle préférable d'opérer une clé de répartition sur la base de l'excédent de chaque parent après déduction de ses charges incompressibles, plutôt que de retenir uniquement la proportion des salaires bruts ou nets. Lorsque le temps de prise en charge est identique, mais que la situation financière des parents est déséquilibrée parce que l'un d'entre eux a un taux d'activité professionnelle moindre, il faut examiner, d'après l'ensemble des circonstances, s'il est justifié de mettre davantage à contribution le parent
21 - qui pratique le taux d'occupation le plus élevé. Un revenu supérieur ne signifie donc pas nécessairement une participation plus importante à la prise en charge des coûts directs de l'enfant (Stoudmann, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant en pratique : ce qui change et ce qui reste, RMA 6/2016, pp. 427 ss, spéc. p. 430, notes infrapaginales nn. 8 et 9 et les réf. citées, notamment Spycher, Kindesunterhalt : Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen – heute und demnächst, FamPra.ch 2016 pp. 1 ss, spéc. p. 24). Il s'ensuit que la doctrine citée admet une clé de répartition en fonction des excédents lorsque la prise en charge de l'enfant se fait par moitié. Cette clé de répartition en fonction des excédents n'est applicable qu'en cas de garde alternée, mais non lorsque l'un des parents exerce la garde et l'autre un droit de visite usuel. Il y a lieu dans un tel cas de pondérer cette clé pour tenir compte du fait que la prise en charge des enfants intervient de manière prépondérante par un des époux (Juge déléguée CACI 23 mars 2020/119 consid. 6.2). 6.2.3Dans le cas présent, il est vrai que le premier juge n'a pas déterminé le montant des charges mensuelles de l'intimé. Il a toutefois établi que le revenu mensuel net de celui-ci s’élevait à 4'220 fr. 60, qu'il avait eu avec sa nouvelle épouse deux enfants nés le [...] 2013 et le [...] 2019, que sa nouvelle épouse n'exerçait pas d'activité lucrative et que le loyer de l’appartement occupé s’élevait à 1'541 fr. par mois, charges comprises. Sur la base de ces éléments, on peut constater qu’en ne tenant compte que du montant de base du minimum vital et de la charge personnelle de loyer, le disponible mensuel de l'intimé s’élève à 2'831 fr. 25 (4'220.60 - 850 - 539.35 [= {1'541 - 3 x 10 %} : 2]). Ce disponible doit être réparti entre trois enfants. En ne tenant compte que des montants de base du minimum vital pour les demi-frère et demi-sœur d'E., par 400 fr. chacun, et de leur participation au loyer, par 154 fr. 10 (1'541 x 10 %) chacun, le disponible mensuel de l'intimé n’est plus que de 1'723 fr. 05 (2'831.25 - [554.10 x 2]). Or, ce montant ne lui permet pas de couvrir les coûts directs de l’enfant E., qui sont de 1'729 fr. 15 par mois. En outre, il y a lieu de relever que les budgets ainsi calculés ne tiennent pas compte des autres charges incompressibles de l’intimé et de ses deux derniers enfants, notamment de leurs primes d’assurance-maladie, qui
22 - s’élèvent au total vraisemblablement, même à supposer qu’elles soient en partie subsidiées, à plusieurs centaines de francs. Il s’ensuit que le premier juge n'a donc manifestement pas lésé l'appelante en mettant à sa charge une contribution mensuelle de 130 fr. sans avoir constaté le total des charges de l'intimé. 6.3 6.3.1L'appelante reproche encore au premier juge de n’avoir pas intégré divers postes dans ses charges incompressibles ainsi que d’avoir sous-évalué ses frais médicaux. 6.3.2Pour calculer les besoins des parties, il convient de prendre comme point de départ le minimum vital au sens du droit des poursuites (cf. Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP [Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1] établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse du 1 er juillet 2009, BlSchK 2009 pp. 196 ss). Plus la situation financière des parties est serrée, moins le juge devra s'écarter des principes développés pour la détermination du minimum vital au sens de l'art. 93 LP (ATF 140 III 337 consid. 4.2.3 ; TF 5A_876/2014 du 3 juin 2015 consid. 3.3). En cas de situation économique favorable, il est en revanche admissible de tenir compte d'autres dépenses effectives, non strictement nécessaires ou de répartir l'excédent entre les intéressés (ATF 140 III 337 consid. 4.2.3 ; TF 5A_273/2018 du 25 mars 2019 consid. 6.3.2.1, FamPra.ch 2019 p. 1031). Plus les moyens sont élevés, plus la marge de manœuvre est grande pour la prise en compte de postes qui dépassent qualitativement et quantitativement le minimum vital (TF 5A_20/2016 du 5 octobre 2016 consid. 4.3.3). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (cf. parmi d’autres : ATF 140 III 337 consid. 4.3 ; ATF 137 III 59 consid. 4.2.1 ; ATF 126 III 353 consid. 1a/aa, JdT 2002 I 162), le minimum vital du débirentier au sens de l'art. 93 LP doit dans tous les cas être préservé, de sorte qu'un éventuel déficit est supporté uniquement par les crédirentiers. Lorsque les
23 - moyens à disposition sont très limités, il convient de couvrir tout d'abord le minimum vital LP du débirentier, puis celui des enfants et enfin celui de l'époux créancier. Ce n'est que lorsque le minimum vital LP de l'ensemble des parties concernées est couvert qu'il est envisageable de tenir compte d'un minimum vital élargi (ATF 140 III 337 consid. 4.3 ; TF 5A_329/2016 du 6 décembre 2016 consid. 4.1). 6.3.3L’appelante considère d’abord qu’il se justifierait d’ajouter un montant de 150 fr. à son montant de base de 1'200 fr. pour l’exercice de son droit de visite, conformément à la pratique des tribunaux vaudois. Si le droit fédéral n'impose pas de prendre en considération les frais occasionnés par le droit de visite dans le calcul du minimum vital, une telle prise en compte d'un forfait – généralement de 150 fr. – pour l'exercice du droit de visite, usuelle dans la pratique vaudoise, n'est pas prohibée par le droit fédéral (Juge délégué CACI 11 juin 2013/295). Le Tribunal fédéral a admis que la question de savoir s'il y avait lieu de prendre en compte un montant forfaitaire pour l'exercice du droit de visite relevait du pouvoir d'appréciation du juge (TF 5A_994/2018 du 29 octobre 2019 consid. 6.5.4, FamPra.ch 2020 p. 484 ; TF 5A_565/2016 du 16 février 2017 consid. 6.3 ; TF 5A_693/2014 du 1 er décembre 2014 consid. 3.2, FamPra.ch 2015 p. 261). Le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas lieu de retenir un montant à titre de droit de visite dès lors que celui-ci n’avait pour l’heure pas lieu. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmée. En effet, il est établi qu’en l’état, les relations entre l’appelante et E.________ sont rompues et inexistantes et que l’enfant ne souhaite plus avoir aucun contact avec sa mère. Il n’y a dès lors pas lieu de tenir compte d’un montant au titre d’un droit de visite qui ne s’exerce pas concrètement. 6.3.4L’appelante allègue que ses frais médicaux s’élèvent à tout le moins au montant de sa franchise, de 2'500 fr. par an, et qu’il conviendrait
24 - donc de retenir un montant mensuel de 208 fr. 35 au minimum au titre de frais médicaux non remboursés. Le premier juge a considéré que seul un montant de 21 fr. 60 devait être retenu au titre de frais médicaux non remboursés par l’assurance dès lors que seul ce montant avait été établi par pièces. Cette appréciation doit une nouvelle fois être confirmée. L’appelante ne prétend pas présenter des problèmes de santé qui engendreraient des frais médicaux plus importants. Elle se méprend en outre lorsqu’elle affirme que les pièces produites ne comporteraient aucune facture de gynécologue alors qu’il serait notoire qu’elle consulterait régulièrement un tel praticien ; en effet, les deux premiers justificatifs de remboursement produits concernent précisément des consultations gynécologiques (cf. pièce 107). En définitive, l’appelante n’établit pas au stade de la vraisemblance qu’elle supporterait des frais médicaux plus importants que ceux découlant des factures produites. Son moyen doit dès lors être rejeté. 6.3.5L’appelante estime que le premier juge aurait dû tenir compte de ses impôts dans son budget, en application de la méthode du minimum vital élargi. Si les moyens des parties sont limités par rapport aux besoins vitaux, il n'y a pas lieu de prendre en considération les impôts courants, qui ne font pas partie des besoins vitaux (ATF 127 III 289 consid. 2a/bb ; ATF 126 III 353 consid. 1a/aa). Ce principe s'applique non seulement pour les contributions d'entretien dues dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale (TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1 ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.3), mais aussi pour les pensions dues pour l'entretien des enfants et du conjoint après divorce (TF 5A_332/2013 du 18 septembre 2013 consid. 4.1 et les réf. citées). En l’occurrence, on a vu que le budget des parties était particulièrement serré, le disponible de l’intimé après seule couverture du montant de base et du loyer le concernant ainsi que ses deux plus jeunes
25 - enfants ne lui permettant pas de couvrir les coûts directs de l’enfant E.________ (cf. consid. 6.2.3 supra). Dans une telle configuration, il ne se justifie manifestement pas de tenir compte des impôts dans les charges des parties, ce qui aboutirait à un budget final largement déficitaire ne permettant plus de couvrir l’entretien convenable de l’enfant. 6.3.6Enfin, l’appelante fait valoir que le remboursement de ses crédits aurait également dû être intégré à ses charges, dans la mesure où, vu ses faibles revenus, elle n’aurait pas eu d’autre choix que de s’endetter via ses cartes de crédit et que des sommes minimales seraient exigées par ses créanciers à titre de remboursement. Les dettes personnelles envers un tiers passent après l’entretien et ne font pas partie du minimum vital d’un époux. Le juge peut en tenir compte dans le partage du montant dépassant les minima vitaux des époux (TF 5A_780/2015 du 10 mai 2016 consid. 2.7 ; TF 5A_141/2014 du 28 avril 2014 consid. 3.1). Au vu de la jurisprudence précitée, c’est à bon droit que le premier juge a considéré que les divers remboursements de carte de crédit invoqués, subsidiaires aux contributions d’entretien, ne pouvaient pas être retenus dans le minimum vital de l’appelante. En tout état de cause, la situation financière globale serrée des parties ne permet pas de les prendre en compte. 6.3.7Il résulte de ce qui précède que l’ensemble des griefs de l’appelante doit être rejeté. 7.En définitive, l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance contestée confirmée.
26 - L'appel étant d'emblée dénué de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire de l'appelante doit être rejetée (cf. art. 117 let. b CPC). Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelante A.K., née M. est rejetée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelante A.K., née M.. V. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière :
27 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Véronique Fontana (pour A.K.), -Me Laurent Savoy (pour B.K.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :