1104 TRIBUNAL CANTONAL TD18.024357-190581 382 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 5 juillet 2019
Composition : M. C O L O M B I N I , juge délégué Greffière:MmeJuillerat Riedi
Art. 308 al. 1 et 310 al. 1 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.N., à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 3 avril 2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec B.N., à [...], requérant, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente) a retiré le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant D.N., née le [...] 2012 à A.N. et dit qu’elle était confiée au Service de Protection de la Jeunesse (ci-après : SPJ) à charge pour cette institution de placer l’enfant au mieux de ses intérêts (I), a dit que le placement de D.N.________ en institution devrait se faire sitôt qu’une place se libérerait dans le même foyer que celui où ses frères résidaient (II), a pris acte du fait que l’enfant D.N., dans l’attente de son placement, pourrait rester placée chez sa mère A.N. tant que D.N.________ resterait confiée aux soins d’une maman de jour durant la journée (III), a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (IV), a dit que les frais et dépens seraient arrêtés et répartis dans le jugement final (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI). En droit, le premier juge s’est fondée sur l’expertise judiciaire qu’il a qualifiée de claire et convaincante, relevant que celle-ci exposait notamment de manière détaillée le risque que faisait courir le maintien de D.N.________ auprès de sa mère et qu’elle démontrait qu’au vu des difficultés maternelles et de la souffrance déjà perceptible de D.N., avec des conséquences sur son développement intellectuel, il était nécessaire que cette enfant soit placée en institution dès lors qu’aucun des parents ne pouvait lui offrir un lieu de vie stable, sécure, continu et prévisible, ni ne possédait les capacités parentales nécessaires à son bon développement. Le premier juge a précisé que le fait que l’experte s’écarte des constats de l’ancien psychiatre de A.N. relatifs à la maladie de cette dernière ne permettait pas de remettre en cause l’expertise, dès lors que ce médecin n’avait pas une vue d’ensemble de la situation. Le premier juge a par ailleurs suivi l’experte qui avait proposé à ce que ce placement ait lieu si possible dans la même institution que ses frères, afin que la fratrie déploie ses ressources dans un contexte difficile.
3 - B.Par acte du 15 avril 2019, A.N.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à ce que celle-ci soit réformée en ce sens que le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant D.N.________ lui reste confié et, subsidiairement, à ce que celle-ci soit annulée et la cause renvoyée en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a requis l’octroi de l’effet suspensif à son appel. Par courrier du 17 avril 2019, le curateur de l’enfant D.N.________ s’en est remis à justice s’agissant de la requête d’effet suspensif. Par courrier du même jour, B.N.________ a conclu au rejet de la requête d’effet suspensif. Par courrier du 18 avril 2019, le SPJ ne s’est pas opposé à l’octroi de l’effet suspensif à l’appel. Par décision du 23 avril 2019, le juge de céans a accordé l’effet suspensif à l’appel. Par courrier du 23 mai 2019, le curateur de l’enfant D.N.________ a implicitement conclu au rejet de l’appel. B.N.________ a déposé sa réponse le 24 mai 2019. Il a conclu au rejet de l’appel. Par courrier du 27 mai 2019, le SPJ a conclu à l’admission de l’appel en ce sens que le retrait à A.N.________ du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant D.N.________ soit annulé et que le mandat de curatelle d’assistance éducative à forme de l’art. 308 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) institué par la présidente dans l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 28 novembre 2017 soit confirmé.
4 - C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.B.N.________ (ci-après : [...]) et A.N.________ se sont mariés le 10 juin 2011. Deux enfants sont issus de leur union : -C.N., né le [...] 2008 ; -D.N., née le [...] 2012. A.N.________ est en outre la mère de deux enfants mineurs, [...] et [...], nés d’une précédente union. 2.Les parties vivent séparées depuis l’été 2016. Par convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 décembre 2016, les parties ont notamment convenu d’exercer une garde alternée sur les enfants C.N.________ et D.N.. 3.La relation conflictuelle des époux [...] a nécessité l’intervention de l’autorité judiciaire à plusieurs reprises après le 5 décembre 2016 et a donné lieu à de multiples décisions rendues dès le 30 mars 2017. 4.Dès le mois d’août 2017, B.N. a renoncé à la garde alternée sur ses enfants C.N.________ et D.N.________ ainsi qu’à tout contact avec ceux-ci. 5.En date du 29 août 2017, par ordonnance de mesures superprovisionnelles, la présidente a suspendu provisoirement la garde alternée des parents sur leur enfant C.N.________ et a attribué le droit de fixer le domicile de celui-ci à sa mère A.N.. La gravité de la situation a imposé, d’entente avec le SPJ, le placement de l’enfant C.N. en foyer, d’abord au [...], puis au foyer [...], où il se trouve actuellement, tout comme son demi-frère [...].
5 - La présidente a également, dans l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 août 2017, ordonné qu’une expertise psychiatrique soit effectuée sur les enfants C.N.________ et D.N., dans le but de déterminer quel était le système de garde qui répondrait au mieux à leurs besoins. La Dresse [...], médecin pédopsychiatre spécialisée en forensique, a été désignée en qualité d’expert. La présidente a par la même occasion institué une mesure de curatelle de représentation au sens de l’art. 299 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) en faveur des enfants C.N. et D.N.________ et désigné Me Habib Tabet en qualité de curateur, sa mission consistant à représenter les enfants dans la procédure de divorce opposant leurs parents. 6.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 27 septembre 2017, la présidente a notamment confirmé les chiffres I à III de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 août 2017, suspendu provisoirement en outre la garde alternée sur l’enfant D.N.________ et attribué le droit de fixer le lieu du domicile de D.N.________ à A.N.________ jusqu’à connaissance des conclusions de l’expertise psychiatrique. 7.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 28 novembre 2017, la présidente a institué une curatelle d’assistance éducative conformément à l’art. 308 al.1 CC en faveur des enfants C.N.________ et D.N., et l’a confiée au SPJ, sa mission consistant à réunir le réseau des professionnels actifs auprès des enfants et de mettre en place les mesures utiles pour leur protection. 8.Par requête du 6 juin 2018, B.N. a déposé une demande de divorce unilatérale devant le Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
6 - 9.Au cours de l’expertise, B.N.________ a déclaré à l’experte que s’il ne voyait plus les enfants, il n’y aurait plus de raison pour que la mère les manipule et ils seraient mieux. Il a ainsi continué à refuser de voir ses enfants au cours de l’expertise. Dans un courriel adressé à l’experte, il a par ailleurs justifié sa décision de ne plus voir ses enfants comme il suit : « Je considère cela prématuré au vu du contexte actuel, les risques que cela représente pour ma santé, la tristesse que je ressens et l’éprouvante (sic) à l’idée de revenir participer au cirque juridico- médical absurde et destructeur dans lequel je ne souhaite plus m’impliquer. » B.N.________ n’a à ce jour pas repris contact avec ses enfants. 10.La Dresse [...] a déposé son rapport d’expertise le 18 juillet
7 - « D.N.________ présente une souffrance, qu’elle masque derrière un visage de petite fille sage et souriante. Les enfants de parent souffrant de trouble bipolaire et de troubles de la personnalité, présentent souvent une hypervigilance face à l’état du parent, des angoisses de mort, une parentification, une pauvreté fantasmique, un contrôle de ses affects, une attention particulière à ne pas faire parler de lui, une grande autonomie et un parcours scolaire sans histoire. On retrouve déjà plusieurs de ces éléments chez D.N.. Par ailleurs, en l’absence du père, la personne la plus « stable » sur laquelle elle a pu s’appuyer est sa maîtresse. En effet, auprès d’elle, elle trouve du réconfort, parle de sa souffrance. Malheureusement, la maîtresse n’est là que pour un temps dans la vie de D.N. et il est nécessaire qu’elle trouve d’autres appuis. Un des autres appuis des enfants se situe dans les ressources de la fratrie. Malheureusement, aujourd’hui ce n’est pas possible du fait de la différence de traitement, chaque enfant percevant les autres comme privilégiés. C.N.________ manifeste une jalousie vis-à-vis de sa sœur restée à domicile et D.N.________ manifeste un fort sentiment de jalousie à l’égard de sa fratrie qui vit loin du domicile, se vivant comme Cendrillon, avec le devoir de veiller sur leur mère. D.N.________ est manifestement la seule à devoir porter la maladie de sa mère, à veiller sur elle et lui apporter de la stabilité, ce qui n’est pas son rôle. Au vu des difficultés maternelles, de la souffrance déjà perceptible de D.N., avec des conséquences sur son développement intellectuel, il est nécessaire que D.N. soit également placée et si possible auprès de ses frères, afin que la fratrie déploie ses ressources dans un contexte au combien difficile. En effet, ce n’est pas parce que la souffrance de D.N.________ est retournée contre elle- même, par une inhibition, une attaque de ses compétences intellectuelles, un déni de sa propre souffrance, que sa symptomatologie n’en est pas moins inquiétante. Par ailleurs, ce placement permettrait aux enfants de développer
8 - entre eux un attachement sécure, de trouver un étayage les uns auprès des autres, ce que pour l’instant aucun des deux parents n’est à même de leur offrir. » L’experte expose encore ce qui suit : « L’histoire familiale est émaillée de conflits qui, ne pouvant pas être élaborés, ont conduit à des ruptures, ruptures que les enfants ne sont en mesure ni d’élaborer ni de mentaliser. Il est urgent pour ces enfants de créer une narration familiale qui ait du sens, de mettre des mots sur la maladie, les souffrances, les vécus de chacun, afin de se construire dans une histoire familiale porteuse de sens. Pour ce faire, une thérapie familiale doit être ordonnée, et ceci auprès d’un thérapeute qui ne soit ni celui de la mère, ni celui du père, quitte à ce que, dans un premier temps, le père soit vu seul par les thérapeutes de famille et que ce soit les thérapeutes qui assurent le relais auprès des enfants. En conclusion, D.N.________, ainsi que ses frères, doivent être placés en institution, car actuellement aucun de leurs parents ne peut leur offrir un lieu de vie stable, sécure, continu et prévisible ni ne possède les capacités parentales nécessaires à leur bon développement. Un travail de famille devrait être ordonné, afin que l’histoire familiale soit élaborée et racontée aux enfants, que la maladie de leur mère soit mise en mots, afin de valider leurs perceptions, de donner du sens à leurs vécus au côté de leur mère malade. Par ailleurs, ce travail permettrait également aux parents de travailler sur les liens, de leur permettre de prendre conscience du vécu de leurs enfants et de leurs besoins, afin qu’ils retrouvent leurs compétences parentales et les assument. »
10.Une audience de mesures provisionnelles a été appointée le 11 septembre 2018, lors de laquelle la Dresse [...] a été entendue. La
9 - Dresse [...] a confirmé la teneur de son rapport concernant les enfants C.N.________ et D.N.. B.N., qui avait requis par voie de mesures superprovisionnelles et mesures provisionnelles le placement de D.N.________ et l’attribution de la garde sur celle-ci au SPJ, a adhéré aux conclusions du rapport d’expertise, tandis que A.N.________ les a contestées. Le curateur et le SPJ n’ont pas pris position aussi clairement. L’audience en mesures provisionnelles du 11 septembre 2018 a été suspendue pour procéder à l’audition en qualité de témoin de [...], thérapeute de D.N.. 11.Le 25 septembre 2018, A.N. a requis un complément d’expertise, tendant principalement à faire entendre par l’experte [...], pédopsychologue de D.N., ainsi que le Dr [...], son propre thérapeute. 12.L’audience de reprise a été appointée au 5 novembre 2018. Lors de cette audience, [...] a déclaré ce qui suit : « Je suis D.N. depuis 1 année et demie ou 2 ans. La Dresse [...] ne suit pas D.N.________ mais seulement C.N.. Je vois D.N. environ une fois toutes les trois semaines. Cela peut être plus rapproché parfois. J’ai des contacts avec A.N.________ mais pas avec B.N.. B.N. n’est pas venu à l’entretien que la Dresse [...] avait mis sur pied auquel je devais participer. J’ai tenté de le joindre au téléphone, sans succès sauf à une reprise. Je lui ai exposé que je souhaitais faire sa connaissance. Il m’a dit qu’il se réservait le droit de venir ou de ne pas venir à l’entretien. Je pensais qu’il viendrait. Il n’est finalement pas venu. Nous avons eu deux ou trois échanges de mails dans lesquels on lui proposait des rendez-vous et dans lesquels lui se réservait le droit de venir ou pas aux rendez-vous. Il a notamment écrit un mail avec de nombreuses questions à notre attention. Je lui ai dit que je répondais volontiers à ses questions mais par oral
10 - lors d’un entretien. Il nous a également transmis des extraits des décisions de justice rendues avec des extraits de lettres médicales. Je ne suis pas au courant des détails de la procédure opposant les époux [...] au tribunal. Je sais qu’ils ne sont pas d’accord. Je n’ai pas demandé à D.N.________ si la maladie de sa maman lui avait été expliquée. Elle a en effet une capacité d’adaptation qui lui permet de jongler avec les changements d’attitude de sa maman. Elle a également dû s’adapter quand ses frères ont été placés en foyer. Je ne lui ai pas parlé en détail de la maladie de sa maman. A.N.________ m’a eu (sic) parlé des hospitalisations qu’elle a subies, ceci en présence de D.N., qui a donc tout entendu. Je suis au courant que D.N. est retournée dormir dans le lit de sa maman. Je n’étais pas au courant pour l’énurésie. Je travaille avec elle cette question du sommeil. Je sais qu’il y a un ou deux adultes qui gravitent autour d’elle à qui elle peut faire confiance. Je sais qu’elle aime aussi son grand-père maternel à qui elle peut faire confiance. Je sais que D.N.________ est également aussi en mesure de dire les choses à son enseignante. Elle parle de ses frères surtout de manière positive, même si elle affirme qu’il peut y avoir des bagarres. Je ne l’ai jamais entendue parler de ses frères de manière négative. Quand A.N.________ m’a dit que le placement était une conclusion de l’expertise, cela m’a surpris. Je me suis demandé comment la Dresse ne me contacte pas dans le cadre de l’expertise. J’ai compris que la Dresse ne m’avait pas contacté car je n’étais pas délié du secret médical. Pour moi, si je devais penser que D.N.________ devait être placée, j’aurais fait un signalement. Je ne pense pas qu’il y ait besoin d’une mesure de placement pour D.N.. Je suis au courant du placement de C.N. depuis le début son placement. Sur questions de Me Morzier, je suis psychologue psychothérapeute avec titre fédéral. J’ai plusieurs formations dans ce domaine. Je suis psychologue adjoint à [...]. Je forme également des psychologues et des médecins en thérapie de famille. J’ai parlé avec D.N.________ du placement de ses frères, d’un éventuel retour. Je pense qu’il y a une compréhension de sa
11 - part. C’est une fille assez intelligente et douée dans la compréhension des choses. Je pense qu’il y a pu avoir des jalousies dans son comportement quand ses frères venaient en visite le week-end ou lorsque sa mère s’occupe plus de ses frères. Elle sait toutefois faire avec. Selon moi, si l’on devait aboutir à un placement de D.N., je ne sais pas les conséquences que cela pourrait avoir sur elle. Je pense qu’elle aurait de la peine à comprendre pourquoi elle devrait aller en foyer. Cela ne remettrait toutefois pas en cause le suivi thérapeutique. Sur question de Me Hack, je sais que B.N. m’a relancé par rapport aux questions qu’il m’avait posées par écrit. Je lui ai dit que j’y répondrais volontiers, mais par oral, lors d’un entretien. Je précise que je n’ai pas lu l’expertise pédopsychiatrique. Je n’ai pas constaté de troubles de développement chez D.N.. Je peux être d’accord avec l’expert s’agissant de la vigilance et de la parentification. Ce sont des points que l’on peut travailler en séance avec D.N. et sa maman. Je précise à cet égard que quand je vois D.N.________ en séance c’est régulièrement en présence de sa maman. Le fait que D.N.________ ne dorme pas dans sa chambre était le point principal quand elle est venue consulter en septembre 2017. En janvier 2018, les choses étaient rentrées dans l’ordre. Avec l’arrivée de l’expertise, les choses se sont à nouveau détériorées. Je sais que c’est sa maman qui lui a parlé de l’expertise. Nous avons parlé de l’expertise en séance. C’est A.N.________ qui m’a souligné deux ou trois points de l’expertise qui étaient selon elle importants et elle était angoissée par rapport à cela. Je rappelle que je n’ai pour ma part pas connaissance de l’expertise. Nous avons parlé du placement avec D.N.________ et sa maman. A.N.________ avait peur que D.N.________ soit placée du jour au lendemain. Je ne pense pas que D.N.________ avait une crainte d’être placée. Elle était plus perturbée par l’angoisse qu’elle sentait chez sa maman. Je ne pense pas que D.N.________ soit en mesure de se rendre compte pourquoi elle doit être placée. Vu la maturité de son
12 - cerveau elle ne peut pas s’en rendre compte. Elle ne peut donc pas s’imaginer dans un foyer, même si ses frères y sont déjà. Je n’ai pas constaté de différences d’attitude chez D.N.________ lorsqu’elle est seule avec moi en séance ou lorsque sa maman est présente. Sur question de Me Morzier, les discussions autour du placement ont probablement atténué la nouvelle pour D.N.. J’ai adopté avec cette dernière un discours rassurant pour lui dire que le placement ne se ferait pas dans l’urgence avec la Police s’il devait y avoir un placement. Je voulais également rassurer A.N. pour qu’elle puisse être plus contenante vis-à-vis de D.N.________ autour de ses angoisses à elle relatives au placement. Le but étant que A.N.________ soit plus sereine par rapport à cela. » L’instruction des mesures provisionnelles a été suspendue après l’audition de [...] et jusqu’à droit connu sur le complément d’expertise requis. 13.Le complément d’expertise a été déposé le 18 janvier 2019. L’experte y expose en substance, au sujet de son entretien téléphonique avec [...], que celui-ci se concentrait sur la relation mère-fille et avait peu accès à D.N.________ en individuel et à ce qu’elle vivait sur le plan interne, alors que l’expertise se fondait sur plusieurs entretiens avec D.N.________ seule, avec un accès à la souffrance que celle-ci contenait en présence de sa mère, offrant un cadre neutre à l’enfant et permettant en ce sens une évaluation différente de la situation. Quant à l’entretien téléphonique qu’elle avait eu avec le Dr [...], l’experte expose en substance que les entretiens de ce dernier avec A.N.________ n’avait pas pour but d’évaluer la parentalité et que même si le médecin soulignait la stabilité de la pathologie de sa patiente, elle constatait que celle-ci avait de la peine à protéger sa fille de son vécu émotionnel propre et de la soutenir. Elle a ainsi maintenu les conclusions de son rapport.
13 - 14.La reprise de l’audience de mesures provisionnelles a eu lieu le 19 février 2019, lors de laquelle les parties et le SPJ ont été entendus. Mme [...], représentante SPJ, a notamment déclaré ceci :
« [...] Depuis que A.N.________ va moins bien, soit depuis l’automne 2018 je pense, D.N.________ va chez une maman de jour pratiquement toute la semaine. A.N.________ avait peut-être souci qu’on puisse lui reprocher ceci. A.N.________ sait demander de l’aide lorsqu’elle en a besoin. D.N.________ a bien investi le lieu, la maman de jour et les enfants présents. Je sais cela par A.N.________ et par D.N., que j’avais vue personnellement début novembre 2018. [...] Vu le contexte c’est difficile de dire ce qui est le mieux pour D.N.. Le 25 janvier 2019 j’ai fait la démarche de mettre D.N.________ en liste d’attente au foyer de la Feuillère. Il est sûr qu’il n’y aura pas de place pour elle dans ce foyer avant l’automne 2019. A mon avis, il n’y a pas d’urgence à placer D.N.________. » Quant au curateur de l’enfant, Me Habib Tabet, il a déclaré se questionner sur l’opportunité d’un placement à l’heure actuelle, compte tenu des éléments soulevés à l’audience du jour, notamment la présence de la maman de jour depuis novembre 2018. E n d r o i t : 1.L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de
3.1L’appelante reproche tout d’abord au premier juge de ne pas avoir requis l’avis objectif des Boréales, alors que pendant l’instruction des mesures provisionnelles, une thérapie familiale avec ses quatre enfants avait été mise en place aux Boréales, devenu ainsi observateur privilégié de la situation quasi quotidienne des enfants, ce qui était confirmé dans un courriel par le SPJ. Elle reproche également au premier juge d’avoir rejeté sans motivation sa requête d’audition du Dr [...]. Sur le fond, l’appelante soutient que l’expertise serait en contradiction manifeste avec l’ensemble du réseau des intervenants dans la situation de D.N.________. Elle relève à cet égard certains passages de l’expertise qu’elle juge incohérents avec son résultat. Elle soutient ensuite que le premier juge n’aurait, à tort, pas pris en compte qu’un travail conséquent aurait été effectué par la consultation des Boréales –
Aux termes de l'art. 179 al. 1, 1re phrase, CC, le juge ordonne, à la requête d’un époux, les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Ainsi, les mesures protectrices ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures protectrices dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures
16 - provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et réf.; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et réf.). Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Il confie à l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le commande et, lorsqu'aucun accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, peut aussi se limiter à statuer sur la garde de l'enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge (art. 298 al. 1 et 2 CC). 3.2.2Dans le nouveau droit entré en vigueur au 1 er juillet 2014, la notion de « droit de garde » – qui se définissait auparavant comme la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d’encadrement de l’enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a) – a été remplacée par le « droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant », qui constitue toujours une composante à part entière de l’autorité parentale (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5 e éd., 2014, n. 465 p. 310). Lorsque l’autorité parentale appartient au père et à la mère, aucun d’eux ne peut modifier unilatéralement le lieu de résidence de l’enfant (art. 310a al. 2 CC) (Guillod, Le dépoussiérage du droit suisse des familles continue, in Newsletter DroitMatrimonial.ch, février 2014, p. 3). La notion même du droit de garde étant abandonnée au profit de celle de déterminer le droit de résidence de l’enfant, le générique de « garde » se réduit ainsi à la seule dimension de la garde de fait, qui se traduit par l’encadrement quotidien de l’enfant et par l’exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l’éducation courante (Meier/Stettler, op. cit., nn. 462 pp. 308 s et 466 p. 311; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, 5 e éd., 2014, n. 4 ad art. 298 CC p. 1634). Les critères dégagés par la jurisprudence relative à l'attribution des droits parentaux demeurent toutefois applicables au
17 - nouveau droit lorsque le maintien de l’autorité parentale est litigieux, mais aussi pour statuer sur la "garde" lorsque celle-ci est disputée (Meier/Stettler, op. cit., nn. 498 et 499 pp. 334s; Schwenzer/Cottier, op. cit., n. 5 ad art. 298 CC p. 1634). 3.2.3La règle fondamentale en ce domaine est l’intérêt de l’enfant, celui des parents étant relégué à l’arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l’enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l’enfant et à s’en occuper personnellement ainsi qu’à favoriser les contacts avec l’autre parent ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l’espèce, est la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel ; ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque les capacités d’éducation et de soin sont similaires (ATF 117 lI 353 consid. 3). 3.2.4L’art. 307 CC prévoit notamment que l’autorité de protection de l’enfant – respectivement le juge dans le cadre de mesures provisionnelles de divorce (art. 315a al. 1 CC) – prend les mesures nécessaires pour protéger l’enfant si son développement est menacé et que les père et mère n’y remédient pas d’eux-mêmes ou soient hors d’état de le faire (al. 1) et qu’elle peut, en particulier, rappeler les père et mère à leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au soin, à l’éducation et à la formation de l’enfant, et désigner une personne ou un office qualifié qui aura un droit de regard et d’information (al. 3) Aux termes de l’art. 308 al. 1 CC, lorsque les circonstances l'exigent, l'autorité de protection de l’enfant – respectivement le juge dans le cadre d’une procédure de divorce (art. 315b al. 1 ch. 1 CC) – nomme un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans la prise en charge de l'enfant. Le curateur n'a pas seulement un droit de regard et d'information. Il peut donner aux parents des recommandations et des
18 - directives sur l'éducation et agir directement, avec eux, sur l'enfant (Hegnauer, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4 e éd., Berne 1998, adaptation française par Meier, nn. 27.19 et 27.19a, pp. 188 et 189). La curatelle de l'art. 308 al. 1 CC doit être ordonnée lorsque, à défaut d’un tel appui, les parents ne peuvent faire face à leur tâche, sans toutefois que des mesures plus énergiques soient nécessaires (Message du Conseil fédéral concernant la modification du CC (filiation) du 5 juin 1974, FF 1974 II 1, ch. 323.42). La curatelle éducative pourra notamment prendre tout son sens lorsque les titulaires de l'autorité parentale sont (momentanément) dépassés par la prise en charge de l'enfant, en raison de difficultés personnelles (maladie, dépression, handicap) ou de problèmes médicaux et/ou éducatifs de l'enfant lui-même. Elle peut aussi servir de mesure d'accompagnement sur la durée dans le cadre d'une procédure de séparation des père et mère, pour assister ceux-ci dans les différentes questions (soins médicaux et psychologiques, difficultés scolaires etc) qui peuvent se poser au jour le jour et auxquels les père et mère ne peuvent pas faire face seuls. Ce mandat peut, mais ne doit pas nécessairement, être couplé avec une curatelle à pouvoirs particuliers (art. 308 al. 2 CC), telle la surveillance des relations personnelles (Meier, Commentaire Romand, Code civil I, n. 7 ad art. 308 CC). Le curateur assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans le soin de l'enfant. Il exercera sa mission par le dialogue, la médiation et l'incitation, tant à l'égard des parents que de l'enfant (Meier, op. cit., nn. 8-9 ad art. 308 CC). 3.2.5Aux termes de l’art. 310 al. 1 CC, lorsqu’elle ne peut éviter autrement que le développement de l’enfant ne soit compromis, l’autorité de protection – respectivement le juge – retire l’enfant aux père et mère et le place de façon appropriée. Cette mesure de protection a pour effet que le droit de déterminer le lieu de résidence passe des père et mère à l’autorité de protection, qui choisit l’encadrement de l’enfant (TF 5A_548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4.3 ; TF 5A_335/2012 du 21 juin 2012 consid. 3.1). Selon l'art. 23 LProMin (loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs ; BLV 850.41), le SPJ peut être chargé d'un mandat
19 - de placement et de garde et pourvoit alors au mieux au placement du mineur. La cause du retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de l'enfant n'est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère ou dans celui où ceux-ci l'ont placé (TF 5A_875/2013 du 10 avril 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_729/2013 du 11 décembre 2013 consid. 4.1 ; TF 5A_835/2008 du 12 février 2009 consid. 4.1 et les références citées). Il peut en aller ainsi notamment dans une situation de maltraitance, physique ou psychique, ou en en cas d’inaptitude ou de négligence grave dans l’éducation ou la prise en charge, quelles qu’en soient les causes (par exemple un conflit parental extrêmement aigu), auxquelles ni les remèdes proposés par les institutions de protection de la jeunesse, ni les autres mesures de protection ne permettent de faire face (cf. Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6 e éd., 2019, n. 1744). Les raisons de la mise en danger du développement de l’enfant importent peu : elles peuvent être liées au milieu dans lequel évolue l’enfant ou résider dans le comportement inadéquat de celui-ci, des parents ou d’autres personnes de l’entourage. Le fait que les parents soient responsables ou non de la mise en danger ne joue pas non plus de rôle. Il convient d’être restrictif dans l’appréciation des circonstances, un retrait n’étant envisageable que si d’autres mesures ont été vouées à l’échec ou apparaissent d’emblée insuffisantes (TF 5A_401/2015 du 7 septembre 2015 consid. 5.2 ; TF 5A_212/2013 du 5 septembre 2013 consid. 3.1). 3.2.6L'intérêt de l'enfant est la justification fondamentale de toutes les mesures des art. 307 ss CC. Les mesures de protection de l'enfant sont en outre régies par les principes de proportionnalité et de subsidiarité (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974 concernant la modification du Code civil suisse (Filiation) [Message], FF 1974 II p. 84), ce qui implique qu'elles doivent correspondre au degré de danger que court l'enfant en restreignant l'autorité parentale aussi peu que possible mais autant que nécessaire et n'intervenir que si les parents ne remédient pas eux-mêmes à la situation ou sont hors d'état de le faire ; elles doivent en outre
20 - compléter et non évincer les possibilités offertes par les parents eux- mêmes, selon le principe de complémentarité (Hegnauer, op. cit., nn. 27.09 à 27.12, pp. 185 et 186). Le respect du principe de proportionnalité suppose que la mesure soit conforme au principe de l'adéquation et, partant, propre à atteindre le but recherché (Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3 e éd., Berne 2012, n. 5.2.1.3, p. 814 ; Knapp, Précis de droit administratif, 4 e éd., Bâle 1991, n. 538, p. 114). Une mesure telle que le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence n'est ainsi légitime, comme mentionné précédemment, que s'il n'est pas possible de prévenir le danger par les mesures moins énergiques prévues aux art. 307 et 308 CC (Hegnauer, op. cit., n. 27.36, p. 194 ; TF 5A_404/2016 du 10 novembre 2016 consid. 3 ; TF 5A_724/2015 du 2 juin 2016 consid. 6.3 non publié aux ATF 142 I 88 ; TF 5A_548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4.3 ; TF 5A_621/2014 du 11 novembre 2014 consid. 8.1). Dès lors qu'il s'agit d'une mesure servant à protéger l'enfant, il est sans pertinence que les parents n'aient pas commis de faute (TF 5A_140/2008 du 9 juillet 2008 consid. 3.1 ; TF 5C.117/2002 du 1 er juillet 2002 consid. 3 ; TF 5A_993/2016 du 19 juin 2017 consid. 4.2.2 ; sur le tout : CCUR 5 décembre 2018/229). 3.3 3.3.1Dans ses déterminations, le SPJ relève que la situation s’est améliorée depuis le dépôt de l’expertise en juillet 2018 et qu’il serait, selon lui, possible de protéger l’enfant autrement que par un placement en foyer, une curatelle d’assistance s’avérant propre à assurer le bon développement de l’enfant, de sorte que la décision de placement serait désormais disproportionnée. Il motive son point de vue par le fait qu’à ce jour, un travail important avait été effectué par A.N., que la thérapie familiale avait permis à celle-ci des prises de conscience améliorant les moments passés en famille, que son implication avait été soulignée dans le cadre scolaire et médical, que sa thérapie l'aidait à prendre de la distance vis-à-vis de la situation conflictuelle avec le père, notamment concernant la procédure de divorce en cours, et favorisait de ce fait ses capacités éducatives, que la relation mère-fille s’était apaisée et le rôle de D.N. vis-à-vis de sa mère évoluait de manière positive
21 - et, enfin, que A.N.________ était actuellement plus rassurée, ce qui lui permettait d'être plus contenante avec sa fille. Le SPJ relève en outre que les professionnels entourant D.N.________ ont été rassurants quant à son évolution durant ces derniers mois. Son enseignante a ainsi décrit une élève ayant un fort potentiel et s'intégrant facilement dans son groupe de pairs. Depuis la rentrée d'août 2018, elle avait observé que la mineure s'était épanouie et avait pris confiance en elle et en ses compétences. Quant aux difficultés liées au sommeil et à l'endormissement, elles avaient été travaillées avec son thérapeute et une importante amélioration avait pu être constatée. Enfin, D.N.________ était gardée toute la semaine par une accueillante en milieu familial, durant les pauses de midi et les fins de journées, à l'exception du mercredi après-midi qu'elle passait avec sa mère. Le SPJ était ainsi d’avis que les personnes ressources entourant la mineure, ainsi que ses capacités d'adaptation, lui permettaient de faire face aux changements d'attitude de sa mère. S’agissant du soutien actuel dont bénéficie D.N.________ et sa maman, le SPJ rappelle qu’il est donné sous les formes suivantes : -Le SPJ poursuit sa mission socio-éducative, notamment en s'assurant de la prise en charge de D.N.________ par l'ensemble des professionnels du réseau, plus spécifiquement avec son pédopsychiatre. En effet, celui-ci reste attentif au risque de parentification de la mineure dans la relation avec sa mère. Il importe que A.N.________ soit soutenue par des professionnels, afin de veiller à ce qu'elle ne transpose pas ses sentiments sur sa fille. -Le pédopsychiatre de D.N.________ travaille également sur la relation soeur-frères en lien avec le placement de ceux-ci et leurs retours à la maison durant les week-ends. La thérapie familiale entreprise auprès des Boréales se poursuit avec un accent mis, durant la prochaine période, sur la relation mère- [...], au vu de son retour à domicile prévu pour cet été. Dans ce contexte, un soutien éducatif à
22 - domicile sera exercé par les éducateurs du foyer [...] pour s'assurer que ce retour se passe dans de bonnes conditions. -De plus, un soutien à la maison – type Action éducative en milieu ouvert (AEMO) ou Intervention soutenue en milieu de vie (ISMV) – sera examiné d'ici cet automne. Cette démarche permettra de s'assurer, dans la durée, du bon développement et de la sécurité de D.N.________ dans le contexte familial. Le suivi du SPJ sera d'autant plus actif à cette période, au vu du changement d'école à venir pour la mineure, comme de l'organisation de son quotidien. Par ailleurs, des relais au niveau de la prise en charge à la journée de sa fille seront mis en place par la mère. 3.3.2Il se justifie de prendre en compte l’avis du SPJ, qui dispose d’une connaissance approfondie de la problématique familiale par son implication et par ses relations étroites avec les intervenants. L’expertise, en tant qu’elle s’est fixée sur un moment donné, ne tient pas compte de l’évolution de la situation, alors qu’il y a lieu d’admettre qu’un travail important a été effectué par l’appelante depuis l’expertise, que l’ensemble des professionnels entourant D.N.________ sont rassurants quant à son évolution durant les derniers mois et que le cadre posé par le SPJ pour assurer sa mission socio-éducative devrait permettre d’assurer le bon développement de l’enfant. On relèvera encore que le thérapeute [...] n’a jamais été favorable au placement, ce qui laissait déjà présumer qu’au moment de l’expertise, la question d’un placement n’était déjà pas évidente. A cela s’ajoute encore le fait qu’il est prévu que le demi-frère de D.N., [...], retourne vivre à la maison dès cet été, de sorte qu’un placement pourrait être d’autant plus mal vécu et mal compris par D.N.. En l’état, il n’y a ainsi aucune urgence à retirer à l’appelante le droit de déterminer le lieu de résidence de D.N.________, les circonstances laissant apparaître que le placement de l’enfant n’est plus être une mesure nécessaire, la curatelle d’assistance éducative selon l’art. 308 al. 1
23 - CC suffisant à sauvegarder les intérêts de l’enfant. Les griefs de l’appelante, en lien avec l’expertise, sont ainsi sans objet. Il est évident que si la situation devait se péjorer, des mesures de protection plus incisives pourraient toutefois être requises.
4.1Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre l’appel. 4.2Au vu de l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr., frais d’effet suspensif par 200 fr. compris (art. 65 al. 2 et 60 par analogie TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’intimé, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L’intimé, qui a conclu au rejet de l’appel, versera par ailleurs à l’appelante de pleins dépens d’un montant de 2'000 fr, débours et TVA compris. 4.3Il y a enfin lieu de fixer l'indemnité du conseil d'office de l’appelante, Me Benoît Morzier, pour le cas où il ne pourrait obtenir le paiement des dépens qui lui ont été alloués. Il ressort de la liste des opérations produites que l’avocat précité a consacré 10h47 à la procédure d’appel. Le temps indiqué pour la rédaction de mémos ou d’avis de transmission (5 ou 10 min) ne peut être pris en compte à titre d'activité déployée par l'avocat, s'agissant de pur travail de secrétariat (CREC 11 mars 2016/89 ; CREC 3 août 2016/301 ; CREC 11 août 2017/294). L’instruction donnée à une secrétaire de transmettre un écrit n’implique d’ailleurs aucun travail intellectuel d’avocat (CREC 2 août 2016/297). Il en va de même s’agissant de lettres de transmission standardisées, préparées par le secrétariat de l’étude et qui n’exigent pas d’examen de la part de l’avocat, hormis pour vérifier la transmission (CCUR 11 août 2017/154).
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est admis II. Il est à nouveau statué comme il suit :
25 - I.Le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant D.N., née le [...] 2012, n’est pas retiré à A.N.. II.Les frais et dépens seront arrêtés lors du jugement final. III.Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. III. L’indemnité d’office de Me Benoît Morzier, conseil d’office de l’appelante, est arrêtée à 1'978 fr. (mille neuf cent septante- huit francs), TVA et débours compris. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs), sont mis à la charge de l’intimé B.N.. V. L’intimé B.N. doit verser à l’appelante A.N.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. VI. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Benoît Morzier (pour l’appelante A.N.), -Me Kathleen Hack (pour l’intimé B.N.), -Me Habib Tabet (pour D.N.________) -SPJ – ORPM de l’Est, Madame [...] -SPJ – Unité d’appui juridique
26 - et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :