1104 TRIBUNAL CANTONAL TD18.000257-200375 551 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 18 décembre 2020
Composition : M. S T O U D M A N N , juge délégué Greffière:MmeSpitz
Art. 159 al. 3 et 163 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.Z., née A.Z., à [...], requérante, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 14 février 2020 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce sur demande unilatérale divisant l’appelante d’avec B.Z.________, à [...], intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 14 février 2020, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 12 septembre 2019 par A.Z.________ contre B.Z.________ (I), a arrêté les frais judiciaires de la procédure provisionnelle à 400 fr. pour A.Z.________ et les a provisoirement laissés à la charge de l’Etat, sous réserve de l’art. 123 CPC (II), a dit que A.Z.________ verserait à B.Z.________ la somme de 1'200 fr. à titre de dépens (III) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI). En droit, le premier juge a constaté que A.Z.________ n’avait pas conclu au versement d’une provisio ad litem à titre provisionnel dès l’ouverture de la procédure en divorce le 21 décembre 2017, ni même au versement d’une contribution d’entretien provisoire avant le 29 mai 2019, ce qui laissait à penser qu’elle pouvait non seulement assumer son propre entretien avec la contribution mensuelle de 5'000 fr. servie par B.Z., mais également assumer seule ses frais de défense. Il a également relevé qu’elle n’avait requis le bénéfice de l’assistance judiciaire que le 3 septembre 2019, alors que l’essentiel de la procédure de divorce avait déjà eu lieu, que celle-ci lui avait été octroyée avec effet rétroactif au 16 juillet 2019 et que ce n’était que postérieurement à cette décision, soit le 12 septembre 2019 qu’elle avait déposé sa requête de mesures provisionnelles tendant au versement d’une provisio ad litem de 40'000 fr. à la charge de son époux. Le premier juge a ainsi considéré que la condition de l’urgence n’était de toute évidence pas remplie et a relevé que la provisio ad litem n’était allouée que pour les opérations futures dans le procès et non pour celles déjà accomplies depuis la litispendance, a fortiori quand le procès touchait à sa fin. Enfin, il a constaté que l’existence d’une fortune conséquente de B.Z. n’avait pas été rendue suffisamment vraisemblable.
3 - B.Par acte du 27 février 2020, A.Z.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée en concluant, en substance, avec suite de frais et dépens, à titre principal, à la réforme du chiffre I de son dispositif en ce sens que sa requête de provisio ad litem du 12 septembre 2019 soit admise et que B.Z.________ soit astreint à lui verser, dans les 10 jours dès la notification de l’arrêt à intervenir, le montant de 40'000 fr. à ce titre. Elle a en outre conclu à ce que B.Z.________ soit astreint à lui verser, dans les 10 jours dès la notification de l’arrêt sur appel, une provisio ad litem de 3'500 fr. pour ladite procédure d’appel. A titre subsidiaire, elle a conclu à l’annulation de l’ordonnance entreprise et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre subsidiaire également, elle a conclu à l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. A l’appui de son appel, elle a produit un bordereau contenant trois pièces. Par courrier du 11 mars 2020, le Juge délégué de céans a informé A.Z.________ qu’elle était en l’état dispensée de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée. Par réponse du 11 mai 2020, B.Z.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. A l’appui de sa réponse, il a produit une pièce. Par déterminations du 25 mai 2020, A.Z.________ a maintenu les conclusions prises au pied de son appel. A l’appui de ses déterminations, elle a produit une pièce. C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.a) A.Z.________ (ci-après également : la requérante), née A.Z.________ le [...] 1967, et B.Z.________ (ci-après également : l’intimé) né le [...] 1965, tous deux de nationalité [...], se sont mariés le [...] 1989 à Versoix (GE).
4 - Deux enfants, aujourd’hui majeurs, sont issus de cette union :
[...], né le [...] 1993 ;
[...], née le [...] 1996. 2.a) Par demande unilatérale du 21 décembre 2017, B.Z.________ a ouvert action en divorce contre son épouse A.Z., en concluant notamment au versement, en faveur de cette dernière, d’une contribution d’entretien mensuelle de 5'000 fr. durant cinq ans dès jugement de divorce définitif et exécutoire, puis de 3'000 fr. ensuite et jusqu’au 31 décembre 2030. Par réponse du 18 septembre 2018, A.Z. a conclu au rejet de la demande, en contestant que le délai de deux ans de l’art. 114 CC fût échu au moment de la litispendance. Elle a subsidiairement conclu, notamment, au versement d’une pension mensuelle viagère de 14'000 fr. par mois. B.Z.________ a déposé une réplique le 22 janvier 2019, A.Z.________ a déposé une duplique le 29 avril 2019, sur laquelle B.Z.________ s’est encore déterminé le 4 juin 2019. Une audience de premières plaidoiries a eu lieu le 11 juin 2019 et une ordonnance de preuves a été notifiée le 17 juin suivant. La procédure au fond suit actuellement son cours. b) Par requête du 4 septembre 2019, A.Z.________ a conclu au versement d’une contribution d’entretien en sa faveur, à la charge de son époux. Les parties, assistées de leurs conseils respectifs, ont été entendues à l’audience de mesures provisionnelles du 4 septembre 2019.
5 - c) Par requête du 3 septembre 2019, A.Z.________ a conclu à l’octroi de l’assistance judiciaire dans la cause en divorce sur demande unilatérale précitée. Celle-ci lui a été accordée par décision du 5 septembre 2019, avec effet au 16 juillet 2019. 3.a) Par requête de mesures provisionnelles du 12 septembre 2019, A.Z.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au versement, par B.Z., dans les 10 jours suivant la notification de l’ordonnance de mesures provisionnelles à intervenir, d’une provisio ad litem de 40'000 francs. Par mémoire de droit du 23 octobre 2019, A.Z. a confirmé ses conclusions du 12 septembre précédent. Par mémoire de droit du 14 novembre 2019, B.Z.________ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles du 12 septembre
Par réplique du 22 novembre 2019, A.Z.________ a une nouvelle fois confirmé ses conclusions du 12 septembre 2019. E n d r o i t : 1. 1.1L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les décisions portant sur des mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'instance d'appel dispose d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). Elle peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd., 2019 [ci-après : CR-CPC], nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4D_72/2017 du 18 mars 2018 consid. 2). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Juge délégué CACI 6 décembre 2016/623 consid. 2.1 in JdT 2017 III 39). Que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou, comme en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, art. 272 et, pour le sort des enfants, art. 296 al. 1 CPC), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). 2.2Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne
3.1L’appelante conclut au versement par l’intimé d’une provisio ad litem d’un montant de 40'000 fr. pour la procédure au fond, ainsi que d’un montant de 3'500 fr. pour la présente procédure de deuxième instance.
8 - 3.2 3.2.1D'après la jurisprudence, une provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce ; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 la 99 consid. 4 ; TF 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1 ; TF 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1). Le fondement de cette prestation – devoir d'assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d'entretien (art. 163 CC) – est controversé (TF 5A_62/2011 du 26 juillet 2011 consid. 2.2 ; TF 5P.346/2005 du 15 novembre 2005 consid. 4.3, publié in FamPra.ch 2006 p. 892 n. 130 et les références citées), mais cet aspect n'a pas d'incidence sur les conditions qui président à son octroi (ATF 138 III 672 consid. 4.2.1). En tout état de cause, selon l'art. 163 al. 1 CC, la loi n'institue plus un devoir général d'entretien à la charge du mari (art. 160 al. 2 aCC ; ATF 110 II 116 consid. 2a), mais une prise en charge conjointe des besoins de la famille au regard des facultés de chacun des époux (TF 5P_42/2006 du 10 juillet 2007 consid. 4). Il est par ailleurs incontesté que l'obligation du mari d'affecter une part de son revenu à l'entretien de sa femme est prioritaire par rapport tant à la provisio ad litem qu'à l'obligation de faire ses propres avances de frais de l'instance en divorce (TF 5A_778/2012 du 24 janvier 2013 consid. 6.1 ; TF 5P.31/2004 du 26 avril 2004 consid. 2.2 ; cf. ATF 103 la 99 consid. 4). La provisio ad litem a pour but de permettre à chaque conjoint de défendre correctement ses propres intérêts dans une procédure judiciaire, même de nature matrimoniale. Il s'agit d'une simple avance, qui doit en principe être restituée (ATF 66 Il 70 consid. 3 ; TF 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2 et les références citées). Se trouve dans le besoin celui qui ne pourrait pas assumer les frais d'un procès sans recours à des moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui de sa famille. L'appréciation de cette circonstance intervient sur la base de l'examen d'ensemble de la situation économique de la partie requérante, c'est-à-dire d'une part de toutes ses
9 - charges et d'autre part de sa situation de revenus et de fortune. Les besoins d'entretien courant ne doivent pas systématiquement être assimilés au minimum vital du droit des poursuites, mais doivent être adaptés à la situation individuelle (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, Lausanne 2013, n. 2.5 ad art. 163 CC et les références citées). La provisio ad litem, qui constitue en définitive une prétention en entretien de l'un des époux, est soumise au principe de disposition (TF 5A_704/2013 consid. 3.4, non publié in ATF 140 III 231). Vu son fondement juridique, une provisio ad litem peut être accordée déjà au stade des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles. Qu’elle découle de l’obligation d’entretien de l’art. 163 CC ou du devoir d’assistance de l’art. 159 al. 3 CC, la demande de provisio ad litem est une requête fondée sur le droit matériel qui doit être formée devant le juge compétent, qui peut être aussi bien le juge du divorce que celui des mesures protectrices de l’union conjugale (TF 5A_793/2008 du 8 mai 2009 consid. 6.2 ; Tappy, Commentaire romand du Code de procédure civile, 2 e éd. 2019, nn. 36 et 37 ad art. 273 CPC ; plus nuancée, WEINGART, provisio ad litem - Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, p. 677 ss, 681, qui semble partir du principe que la provisio ad litem doit être ordonnée dans le cadre d'une procédure séparée de mesures provisionnelles), puisque tant le devoir d’assistance entre époux que l’obligation d’entretien existent même lorsqu’aucune procédure de divorce n’est engagée (dans ce sens, cf. CREC 15 juin 2012/220 consid. 3b). La provisio ad litem est une simple avance. Le droit fédéral prévoit uniquement l'obligation d'effectuer cette avance, qui peut dès lors devoir être remboursée dans le cadre du partage définitif des frais entre les parties, cette répartition relevant des règles de procédure applicables (TF 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2 et les références). Il a ainsi été jugé, dans le cadre d'une procédure de divorce, que lorsque la procédure arrive à son terme, le tribunal ne peut plus statuer sur l'octroi d'une provisio ad litem, mais uniquement, dans l'hypothèse où une telle avance a été préalablement octroyée au cours de la procédure, trancher la
10 - question de son éventuelle restitution (TF 5A_819/2017 du 20 mars 2018 consid. 11 ; TF 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6). Ainsi, non seulement la requête de provisio ad litem doit être introduire dès la première instance, mais elle doit également l’être avant l’introduction de la procédure ou au plus tard au début de la procédure (Dreni, La provisio ad litem dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale ; analyse de l’arrêt TF 5A_590/2019 du 13 février 2020, Newsletter DroitMatrimonial.ch avril 2020, p. 5 et la référence citée). 3.2.3En l’espèce, la défense des intérêts de l’appelante a été garantie jusqu’à présent, dans la mesure où elle a eu accès à la justice et aux services d’un mandataire professionnel. Au demeurant, l’appelante ne s’en cache pas : l’essentiel de la provision demandée concerne la couverture des frais déjà engagés, de sorte que sa prétention ne répond pas au but de la provisio ad litem. Enfin, sa requête est manifestement tardive puisqu’elle a été présentée près de deux ans après l’ouverture de l’action en divorce alors qu’il lui incombait de faire valoir ses prétentions au plus tard au début de la procédure. A titre superfétatoire, il peut encore être relevé que l’appelante ne rend pas vraisemblable que l’intimé disposerait des moyens nécessaires pour lui verser la provisio ad litem dont elle se prévaut. En particulier, on ignore ce qu’il reste actuellement de la fortune dont l’intimé aurait disposé en septembre 2019, compte tenu notamment des dépenses alléguées par ses soins et des frais d’avocat qu’il a lui-même encouru depuis lors dans les procédures l’opposant à l’appelante. En outre, le seul fait que le compte bancaire de la société fondée par l’intimé présentait un solde de CHF 170'989 en octobre 2019 ne suffit pas à démontrer que l’appelant en aurait la libre disposition. 3.3L’assistance judiciaire est subsidiaire par rapport aux obligations d’assistance découlant du droit de la famille (ATF 143 III 36 consid. 2.3 ; ATF 138 III 672 consid. 4.2.1).
11 - On peut exiger d’une partie assistée d’un avocat qu’elle requière également une provisio ad litem ou alors qu’elle expose dans sa demande d’assistance judiciaire les raisons pour lesquelles elle a renoncé à une provisio ad litem, pour que le tribunal puisse examiner la question à titre préjudiciel. A défaut, la requête d’assistance judiciaire peut être rejetée (TF 5A_239/2017 du 14 septembre 2017 consid. 3.2 ; TF 5A_49/2017 du 18 juillet 2017 consid. 3.1). En l’espèce, l’appelante a requis et obtenu le bénéfice de l’assistance judiciaire. Elle a donc implicitement soutenu que les conditions de l’allocation d’une provisio ad litem n’étaient pas réalisées. Elle n’explique pas quel changement se serait produit entre le dépôt de sa requête d’assistance judiciaire et le dépôt de la requête en fourniture d’une provisio ad litem. Par le dépôt d’une requête d’assistance judiciaire, et non par celui d’une requête tendant principalement à l’octroi d’une provisio ad litem et subsidiairement à l’assistance judiciaire, l’appelante a clairement manifesté son intention de renoncer à une provisio ad litem, ce qu’elle pouvait faire en application de la maxime de disposition. L’appelante, assistée d’un mandataire professionnel, a clairement manifesté son intention de se satisfaire des services d’un conseil d’office. L’accès à la justice lui est ainsi garanti pour les opérations futures également. Le premier juge était fondé à prendre acte, et à refuser une provisio ad litem requise une semaine après l’octroi de l’assistance judiciaire. L’attitude de l’appelante est en outre contraire aux règles de la bonne foi imposée par l’art. 52 CPC.
4.1Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée.
12 - 4.2La requête d’assistance judiciaire formée le 27 février 2020 par l’appelante peut être admise, les conditions fixées par l’art. 117 CPC étant réalisées. Le bénéfice de l’assistance judiciaire sera ainsi octroyé à l’appelante, dès et y compris le 27 février 2020, Me Matthieu Genillod étant désigné comme son conseil d’office. 4.3Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Dans la mesure où elle est au bénéfice de l’assistance judiciaire, sa part sera toutefois provisoirement laissée à la charge de l’Etat. 4.4S’agissant du montant de l’indemnité due au conseil d’office de l’appelante, Me Genillod a déposé le 16 décembre 2020, une liste de ses opérations faisant état d’un temps consacré au dossier de 6 heures et 6 minutes, ainsi que de débours forfaitaires d’un montant correspondant à 2 % de ses honoraires. Le nombre d’heures indiqué ne prête pas le flanc à la critique. Au tarif horaire de 180 fr. pour (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, BLV 211.02.3]), l’indemnité d’office de Me Genillod peut ainsi être arrêtée à 1’098 fr. pour les honoraires (6.1 x 180), débours par 21 fr. 95 (2 % x 1’098 fr. ; art. 3bis al. 1 RAJ) et TVA sur le tout par 86 fr. 25 non compris, soit à un montant total de 1’206 fr. 20, arrondi à 1’206 francs. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais de justice et de l’indemnité au conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat. 4.5Vu l’issue du litige, l’appelante versera à l’intimé des dépens, d’un montant de 1’000 fr. (art. 9 TDC).
13 - Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelante A.Z.________ est admise avec effet au 27 février 2020, Me Matthieu Genillod étant désigné en qualité de conseil d’office de l’intéressée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat pour l’appelante A.Z.. V. L’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod, conseil de l’appelante A.Z., est arrêtée à 1'206 fr. (mille deux cent six francs), débours et TVA compris. VI. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat. VII. L’appelante A.Z.________ doit verser à l’intimé B.Z.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. VIII. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière :
14 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Genillod (pour A.Z.), -Me Thévenaz (pour B.Z.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne. Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :