1104 TRIBUNAL CANTONAL TD17.036992-180607 407 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 13 juillet 2018
Composition : MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée Greffier :M. Grob
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.W., née [...], à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 10 avril 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec B.W., à [...], requérant, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
octobre 2017 (III), a arrêté les frais judiciaires à la charge de B.W.________ à 425 fr. et les a compensés avec les avances de frais déjà versées (IV), a arrêté les frais judiciaires à la charge de A.W.________ à 425 fr. et les a laissés provisoirement à la charge de l’Etat (V), a dit que A.W., bénéficiaire de l’assistance judiciaire, était, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires mis à sa charge, laissés provisoirement à la charge de l’Etat (VI) et qu’il n’y avait pas lieu à l’allocation de dépens (VII) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII). En droit, le premier juge a considéré que les trois motifs de modification prévus par les parties dans la convention conclue le 10 juillet 2014 paraissaient entrer en considération et a admis l’existence de changements affectant de manière importante et durable la situation financière de B.W. au regard de celle qui prévalait lorsque les parties avaient conclu cette convention définissant la contribution d’entretien due par le prénommé pour l’entretien des siens, de sorte qu’il y avait lieu de recalculer les éventuelles contributions dues depuis la date déterminante du 1 er octobre 2017. A cette date, seul l’enfant D.W.________
octobre 2017 au [...] 2018, son revenu d’apprenti et les allocations familiales couvraient entièrement les besoins de cet enfant et lui permettaient même de disposer d’un excédent de 407 fr. 50, de sorte qu’aucune contribution n’était due par B.W.________ pour l’entretien de l’enfant D.W.________ lors de la période précitée. Faisant application de la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent pour calculer l’éventuelle contribution due pour l’entretien de A.W.________ et imputant un revenu hypothétique à chaque partie, le premier juge a retenu que le budget de A.W.________ présentait un déficit de 987 fr. 80 et que celui de B.W.________ révélait un disponible de 2'201 fr. 75, à l’exception du mois de décembre 2017, lors duquel il présentait un découvert de 501 fr. 15. Le magistrat a ainsi arrêté la contribution mensuelle due pour l’entretien de A.W.________ à compter du 1 er octobre 2017, à l’exception du mois de décembre 2017 pour lequel aucune pension n’était due, à un montant arrondi de 1'600 fr., correspondant à l’addition du montant de son déficit et de la moitié du disponible du couple (987 fr. 80 + [{2'201 fr. 75 - 987 fr. 80} : 2]). B.Par acte du 23 avril 2018, A.W.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la contribution d’entretien qui lui est due soit fixée à 3'600 fr. à compter du 1 er octobre 2017. Elle a par ailleurs requis l’assistance judiciaire. Par ordonnance du 17 mai 2018, la Juge déléguée de la Cour de céans (ci-après : la Juge déléguée) a accordé à A.W.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel avec effet au 23 avril 2018 et a désigné Me Damien Hottelier en qualité de conseil d’office. Dans sa réponse du 31 mai 2018, B.W.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
4 - Par avis du 14 juin 2018, la Juge déléguée a informé les parties que la cause était gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écriture et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.B.W., né le [...], et A.W., née [...] le [...], se sont mariés le [...] à [...]. Trois enfants, désormais majeurs, sont issus de cette union :
[...], née le [...] 1995 ;
C.W.________, né le [...] 1996 ;
D.W., né le [...] 2000, devenu majeur en cours de procédure. 2.a) En raison d’importantes difficultés conjugales, les parties se sont séparées au début de l’année 2003. Depuis lors, elles n’ont jamais repris la vie commune. b) Les parties ont réglé les modalités de leur séparation par convention signée lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale tenue le 10 juillet 2014, ratifiée par la Présidente pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante : « I. Les époux conviennent de vivre séparément pour une durée indéterminée, la question de la date de la séparation effective demeurant réservée. II.La garde sur C.W., né le [...] 1996, et D.W., né le [...] 2000 est confiée à leur mère A.W.. III.B.W.________ jouira d’un libre et large droit de visite fixé d’entente avec la mère et les enfants. A défaut de meilleure entente, il pourra avoir ses fils auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, alternativement
5 - à Noël et Nouvel an, Pâques et Pentecôte, et pendant la moitié des vacances scolaires moyennant préavis donné deux mois à l’avance. IV.B.W.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, d’avance le 1 er de chaque mois, d’un montant de 4'500 fr. (quatre mille cinq cents francs), allocations familiales en sus, dès le 1 er juillet 2014, en mains de A.W.________ sur le compte dont elle est titulaire auprès de [...]. A.W.________ s’engage à entreprendre immédiatement toute démarche pour percevoir les prestations de l’assurance chômage et à renseigner immédiatement et spontanément son mari sur les dites démarches et sur toute modification de sa situation professionnelle et financière. A.W.________ cède à B.W.________ ses droits aux prestations pécuniaires de l’assurance chômage liées au délai-cadre qui pourrait être ouvert suite à la séparation. Dans l’hypothèse où la cession des droit qui précède ne pourrait se réaliser, A.W.________ accepte d’ores et déjà la compensation d’une partie de la contribution d’entretien due par B.W.________ avec les prestations pécuniaires qu’elle pourrait recevoir de l’assurance chômage et avec toute rémunération de quelque nature qu’elle soit suite à une prise d’emploi ou du fait d’une activité indépendante. Parties conviennent que la contribution d’entretien telle qu’elle est fixée dans la présente convention pourra être revue et que constitueront des motifs de modification notamment :
la restructuration des activités de l’employeur de B.W.________ et de S.________ SA, R.________ SA et ses sociétés affiliées,
la situation médicale de B.W.________,
la recherche d’emploi de A.W.________ et la diligence dans la dite recherche d’emploi. B.W.________ s’engage à entreprendre toute démarche utile tendant à garantir le versement par les assurances tant privées que publiques de prestations pécuniaires liées à son accident survenu en 1985 et des suites de celui-ci. V.En l’état, B.W.________ laisse la libre disposition du véhicule actuellement détenu par A.W.________ qui s’acquittera des frais de carburants. VI.Les parties requièrent la ratification de la présente convention pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale. ». 3.B.W.________ a ouvert action en divorce par le dépôt d’une demande unilatérale le 25 octobre 2017.
6 - 4.a) Le même jour, B.W.________ a également déposé une requête de mesures provisionnelles, au pied de laquelle il a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que le chiffre IV de la convention de mesures protectrices de l’union conjugale signée par les parties le 10 juillet 2014 soit modifié en ce sens qu’il ne doive plus aucune contribution d’entretien en faveur des siens, dès et y compris le 1 er octobre 2017. b) A.W.________ s’est déterminée le 22 novembre 2017 sur cette requête et a conclu à son rejet, sous suite de frais et dépens. c) L’audience de mesures provisionnelles s’est déroulée le 24 novembre 2017. A cette occasion, les parties ont été interrogées, à tour de rôle, sous la forme prévue par l’art. 191 CPC. B.W.________ a déclaré ce qui suit : « J’ai quitté le logement conjugal en 2003. S’agissant de la situation actuelle de ma société, je m’occupe de l’informatique de divers clients, dont la société de mon père, R.________ SA, et S.________ SA. Ces deux sociétés représentent pratiquement l’intégralité de mon chiffre d’affaires. M.________ SA, qui était actionnaire de R.________ SA, a quitté cette société en 2017, ce qui a causé une grosse baisse du chiffre d’affaires de mes clients, qui font face à des difficultés financières et à des problèmes de liquidités. De ce fait, j’ai perdu le client R.________ SA qui a résilié son contrat avec moi pour fin 2017. Par ailleurs, le système informatique que j’utilisais jusqu’ici doit être remplacé par de nouveaux programmes qui ne tourneront plus sur les serveurs de S.________ SA, ce qui rendra inutile le travail que j’effectuais jusqu’ici sur ces serveurs. Pour remettre à jour mon parc informatique, je devrais effectuer un investissement de 140'000 fr. (pièce 22), mais je n’ai pas cet argent. J’ai peu d’espoir d’obtenir un crédit. Dans ma déclaration d’impôt 2016 figure une dette personnelle à l’égard de K.________ Sàrl de 120'000 francs. Il s’agit d’un montant que j’ai emprunté pour faire face à mes dépenses courantes. S’agissant de ma situation de santé, je suis en arrêt de travail à 50% depuis le 20 novembre 2017. Actuellement ma santé se dégrade à vitesse grand V. Je suis épuisé. Depuis mai 2017, je fais régulièrement de la physiothérapie et de la rééducation, sans amélioration. J’ai des problèmes de dos et des douleurs sur le côté droit de ma jambe. Mon père m’invite parfois au restaurant ou paie mon abonnement de fitness, mais je ne reçois pas d’autres aides de sa part.
7 - Pour 2018, j’espère réaliser un revenu de 4'000 fr. à 5'000 fr. par mois, mais sans aucune garantie, par le biais des quelques travaux administratifs qui me resteront confiés. Il est vrai que la situation de ma société est compliquée depuis plusieurs années. Si je n’ai pas opéré de changements drastiques, c’est parce que je savais qu’avec la nouvelle informatique, j’aurais encore moins de travail et que j’ai voulu tenir le plus longtemps possible pour donner à manger à nos enfants. De formation, j’ai un CFC d’employé de commerce, mais je travaille depuis l’âge de 16 ans sur l’informatique actuelle de ma société. Par contre, je n’ai aucune compétence en ce qui concerne la nouvelle informatique qui doit être mise en place en 2018. Pour répondre à la question de Me Damien Hottelier, en 2014, ma contribution d’entretien a été prévue pour A.W., C.W. et D.W.. Vous relevez que dans ma déclaration d’impôt 2016, p. 3, je mentionne uniquement A.W. et D.W.. C’est parce que, C.W. étant majeur, je ne pouvais pas déduire de pension le concernant. Depuis 2017, je possède 28% des parts de S.________ SA, qui ne me rapportent pas de revenu. Avant cela, j’avais 8% des actions. J’ai racheté les 20% supplémentaires à [...] grâce à un crédit de 100'000 fr. contracté en 2017 auprès de [...]. J’ignore si cette société va dégager un bénéfice en 2017. Je ne sais pas quels bénéfices elle a réalisés en 2015 et en 2016. Je pense qu’il s’agit de quelques milliers de francs. En l’état, je ne peux pas chercher de nouveaux clients puisque mon système informatique est obsolète. Même si je parviens à financer son remplacement, je ne suis pas sûr que mes clients actuels acceptent que d’autres clients utilisent la même informatique. A la belle époque, le chiffre d’affaires de S.________ SA et de R.________ SA était de 26'000'000 francs. Depuis le départ de M.________ SA, il a chuté à 11'000'000 fr. environ, sans parler des problèmes de liquidités que j’ai déjà évoqués. Actuellement, R.________ SA appartient entièrement à S.________ SA. Sur question de Me Damien Hottelier, je n’envisage pas actuellement de reprendre une activité salariée. Je préfère me concentrer sur mes problèmes de santé. Sur question de Me Damien Hottelier, T.________ SA rapporte à ma société un chiffre d’affaires de 1'000 fr., hors TVA. J’y travaille quelques heures chaque jour puisque je m’occupe de la fermeture et des prolongations. Ma société est actionnaire de ce pub à 50% environ. Jusqu’à présent, le pub est déficitaire. Je n’y prélève pas de nourriture. ». Quant à A.W., elle a fait les déclarations suivantes : « S’agissant des frais de mon fils D.W., ils figurent sous pièce 62. Il n’y a pas d’autres frais à prendre en considération. Sur questions de Me Franck Ammann : Je perçois des allocations familiales pour D.W.. Pour C.W., je les recevais de leur papa, mais ce n’est plus le cas depuis juillet 2017. Je touchais 300 fr. pour chacun. D.W.________ prend en charge certaines dépenses, tout comme son frère, mais ne participe pas au paiement du loyer. Nous sommes tous trois
8 - subsidiés en ce qui concerne l’assurance-maladie. Je paie 440 fr. pour D.W.________ et moi. Pour C.W., je paie 150 fr. environ. Si je n’ai pas annoncé à Monsieur mon revenu entre octobre 2015 et juin 2017, c’est parce que j’étais bien contente d’avoir ce petit supplément, utile pour le budget, car les adolescents mangent beaucoup et j’ai dû faire face à des frais funéraires en lien avec le décès de ma maman, survenu à fin 2014. Je précise qu’à l’époque C.W. n’était pas salarié. Je n’ai pas non plus annoncé à Monsieur les revenus de C.W.________ et de D.W.________ car je ne pensais pas que cela faisait partie des revenus de la famille. J’ai préféré leur laisser cet argent pour qu’ils paient certaines dépenses les concernant, en particulier pour financer leur permis de conduire. Actuellement C.W.________ économise environ 200 fr. par mois pour son permis de conduire. Quant à D.W., il avait fait quelques économies, mais j’ai dû lui emprunter de l’argent quand je n’ai pas reçu les allocations familiales. Je pense qu’il économise environ 200 à 300 fr. par mois pour son permis de conduire futur. Si j’ai résilié mon contrat de travail à fin juin 2017, c’est parce que les enfants devenaient grands, que j’avais de moins en moins de travail, que je sentais que cela ne durerait plus longtemps et qu’il me paraissait préférable de chercher un emploi plus stable avec un revenu régulier, dans la perspective du divorce. Il est vrai que, sur la fin, j’ai travaillé plus que durant les mois précédents, parce que les parents étaient très pris par leur emploi respectif à ce moment-là. Je sentais toutefois que les enfants auraient de moins en moins besoin de moi. En lien avec mon premier entretien au service de l’emploi, le 14 septembre 2017 (PV sous pièce 53), il est vrai que j’ai déclaré être apte à travailler à 100%. C’était ma première rencontre avec cette personne et je n’ai pas souhaité aborder mes problèmes de santé. Il est vrai que mes recherches d’emploi pour septembre 2017 se sont focalisées sur les personnes de mon réseau. En effet, on m’avait conseillé de démarrer ainsi et j’attendais d’avoir remis à jour mon CV lors d’un cours organisé par l’ORP pour contacter des inconnus. ». d) Dans des déterminations écrites du 20 décembre 2017, B.W. a confirmé, sous suite de frais et dépens, la conclusion de sa requête de mesures provisionnelles du 25 octobre 2017. Le même jour, A.W.________ a également déposé des déterminations écrites, au pied desquelles elle a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures provisionnelles précitée. 5.a) B.W.________ travaille en qualité d’informaticien pour le compte de la société K.________ Sàrl dont il est l’associé gérant avec pouvoir de signature individuel et dont le but est l’offre de services en matière d’informatique, de marketing, de logistique et de promotion. Les
9 - sociétés R.________ SA et S.________ SA sont les principales clientes de K.________ Sàrl. Par courrier du 12 mai 2016, X.________ SA a indiqué à S.________ SA que le logiciel informatique qu’elle utilisait arrivait en fin de vie et que son support serait interrompu fin 2017. B.W.________ est par ailleurs actionnaire des sociétés R.________ SA, S.________ SA et T.________ SA. Les produits nets des ventes de R.________ SA sont passés de 20'778'966 fr. 47 en 2015 à 11'973'204 fr. 51 en 2016 et ceux de S.________ SA de 10'145'079 fr. 08 à 9'467'222 francs. Par courriel du 30 novembre 2017, l’organe de révision de R.________ SA et S.________ SA a exposé que ces sociétés ne dégageaient actuellement aucun bénéfice, à l’instar des années précédentes, que les bénéfices accumulés provenaient du début de l’activité des sociétés, que depuis leur création, aucun dividende n’avait pu être alloué aux actionnaires, les liquidités ne le permettant pas, et que les actions détenues par B.W.________ n’avaient aucune valeur financière. Au mois de décembre 2017, l’intéressé a subi une incapacité de travail à 50%. Le premier juge a retenu que lorsqu’il dispose d’une pleine capacité de travail, B.W.________ pouvait réaliser un revenu hypothétique de 7'885 fr. par mois dès le 1 er octobre 2017, à l’exception du mois de décembre 2017, lors duquel, compte tenu de son incapacité de travail à 50%, le magistrat a considéré que l’intéressé pouvait réaliser un revenu hypothétique de 3'943 francs. L’autorité précédente a établi comme suit les charges mensuelles constituant le minimum vital de B.W.________ pour la période à compter du 1 er octobre 2017, lorsque celui-ci dispose d’une pleine capacité de travail : Base mensuelle du minimum vital1'200 fr. 00 Loyer2'050 fr. 00 Assurance-maladie de base530 fr. 00
10 - Franchise25 fr. 00 Frais de transport hypothétiques261 fr. 25 Frais de repas hypothétiques217 fr. 00 Impôts hypothétiques1'400 fr. 00 Total5'683 fr. 25 Les charges mensuelles constituant son minimum vital pour le mois de décembre 2017, lors duquel B.W.________ a présenté une incapacité de travail à 50%, ont été définies ainsi : Base mensuelle du minimum vital1'200 fr. 00 Loyer2'050 fr. 00 Assurance-maladie de base530 fr. 00 Franchise25 fr. 00 Frais de transport hypothétiques130 fr. 65 Frais de repas hypothétiques108 fr. 50 Impôts hypothétiques400 fr. 00 Total4'444 fr. 15 b) A.W., titulaire d’un CFC d’employée de commerce, est actuellement sans emploi et est inscrite auprès de l’assurance- chômage depuis le 12 septembre 2017 à un taux d’occupation de 50% compte tenu de son état de santé. Le premier juge a considéré que A.W. pouvait réaliser un revenu hypothétique mensuel de 1'864 fr. correspondant à un taux d’occupation de 50%. Le magistrat a défini comme suit les charges mensuelles constituant le minimum vital de l’intéressée : Base mensuelle du minimum vital1'350 fr. 00 Loyer (./. part des enfants)1'050 fr. 00 Assurance-maladie de base (./. subside)350 fr. 00 Assurance complémentaire27 fr. 80
11 - Frais de transport hypothétiques74 fr. 00 Total2'851 fr. 80 c) L’enfant D.W.________ est devenu majeur le [...] 2018, en cours de procédure. Pour la période du 1 er octobre 2017 au [...] 2018, le total des besoins mensuels de cet enfant, par 902 fr. 50, est entièrement couvert par son revenu d’apprenti, par 980 fr., ainsi que par les allocations familiales dues en sa faveur, par 330 fr., l’intéressé disposant même d’un excédent de 407 fr. 50. E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 novembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire selon l’art. 248 let. d CPC (et selon l’art. 271 CPC par renvoi de l’art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]). 1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136). 2.2 2.2.1Dans le cadre de mesures provisionnelles, auxquelles s’appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l’union conjugale par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée. Cette maxime ne contraint pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent, mais seulement à un devoir accru de questionnement lors de l'audience et l'invitation de produire toutes les pièces nécessaires. La maxime inquisitoire sociale ne libère pas les parties d'indiquer au tribunal les éléments de fait pertinents et de lui
14 - 3.1Dans un premier grief, l’appelante critique la manière dont le premier juge a calculé la charge fiscale des parties. Elle soutient qu’un montant de 500 fr. aurait dû être retenu pour chaque époux, « à supposer la charge fiscale admissible ». L’autorité précédente a estimé la charge fiscale hypothétique de l’intimé sur la base des revenus hypothétiques qui lui ont été imputés. Faisant usage du simulateur fiscal de la Confédération, elle a retenu une charge fiscale hypothétique de 400 fr. pour un revenu annuel brut de 47'316 fr. (3'943 fr. x 12) en cas de capacité de travail partielle, respectivement de 1'400 fr. pour un revenu annuel brut de 94'620 fr. (7'885 fr. x 12) en cas de pleine capacité de travail, sans aucune déduction prise en compte. Pour l’appelante, le magistrat de première instance n’a retenu aucune charge fiscale dès lors que selon ledit simulateur, une famille monoparentale avec un enfant déclarant un revenu annuel brut de 22'368 fr. (1'864 fr. x 12) ne payait pas d’impôts pour l’année 2017. 3.2Lorsque la contribution est calculée conformément à la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent et que les conditions financières des parties sont favorables, il faut prendre en considération la charge fiscale courante (TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1, publié in FamPra.ch 2012 p. 160 ; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.1). Ce principe s'applique aussi aux mesures protectrices de l'union conjugale et aux mesures provisionnelles (TF 5A_219/2014 du 26 juin 2014 consid. 4.2.1 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.2.5 ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.3). Le Tribunal fédéral a considéré qu'un solde de plus de 500 fr. à répartir entre les époux justifiait que la charge fiscale courante d'impôts soit prise en considération (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.3 ; cf. également TF 5A_601/2017 du 17 janvier 2018 consid. 5.4.2 : disponible du couple de 1'052 fr. et TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1 précité : disponible du couple de 2'500 fr.), étant précisé que l'excédent éventuel à partager selon la jurisprudence précitée
15 - doit être déterminé en tenant compte de la charge fiscale des époux (Juge délégué CACI 24 octobre 2014/552). Lorsque la charge fiscale est prise en compte, elle doit l'être chez les deux époux. Il n'est cependant pas arbitraire, même au regard de l'art. 296 al. 1 CPC, de renoncer à prendre en considération une charge fiscale de l'un des époux dans son budget, faute pour ce dernier d'avoir allégué le moindre élément à ce sujet, alors que la charge fiscale de l'autre époux – dûment alléguée – est prise en compte (TF 5A_219/2014 du 26 juin 2014 consid. 4.2.2 et 4.3). Pour déterminer le montant de la charge fiscale, il n'est pas arbitraire de se référer à des calculateurs d'impôts disponibles sur des sites Internet de l'administration fiscale (TF 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.5.2). Les données résultant de l'utilisation du calculateur de l'administration fiscale ne sont pas des faits notoires puisqu'on ne peut considérer que la charge fiscale d'une partie, laquelle dépend de plusieurs facteurs dont notamment le revenu imposable et qui varie de surcroît pour un même revenu imposable d'un canton à l'autre, serait un fait connu de manière générale du public ou du juge qui serait constamment à l'esprit ou qui pourrait être aisément contrôlé par des publications accessibles à chacun (TF 5A_57/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.3.2). Le Tribunal fédéral a considéré que le juge de première instance pouvait s'en tenir aux éléments qui lui étaient connus et non procéder à une simulation d'impôts qui comportait manifestement une part d'incertitude. Il convient au demeurant de relever que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale doit se fonder sur les charges effectives et réellement acquittées par le débirentier au moment où il statue (ATF 121 III 20 consid. 3a et les références citées), et non sur des dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement – et à concurrence de quel montant – ni si elles seront en définitive assumées (TF 5A_751/2008 du 31 mars 2009 consid. 3.1). Le juge peut parfaitement arrêter ou évaluer la charge fiscale des parties sur la base des pièces du dossier sans avoir recours à la calculette mise à disposition sur Internet
16 - par l'administration fiscale (TF 5A_589/2017 du 20 novembre 2017 consid. 4.3.2). 3.3En l’espèce, le principe de la prise en compte de la charge fiscale ne prête pas le flanc à la critique. En effet, le disponible total des parties tel que calculé par l’autorité précédente en prenant en considération cette charge, par 1'213 fr. 95 (2'201 fr. 75 - 987 fr. 80), permet de considérer que la situation des parties est favorable au sens de la jurisprudence précitée. En ce qui concerne la quotité de ce poste de charge, l’intimé n’avait allégué en première instance qu’un montant mensuel de 285 fr. (all. 31 de la requête de mesures provisionnelles du 25 octobre 2017) sur la base de son décompte final ICC/IFD 2015 (P. 9). Or, dans la mesure où la maxime des débats est applicable au présent litige (cf. supra consid. 2.2.2), le premier juge ne pouvait pas retenir une charge fiscale supérieure au montant de 285 fr. allégué par l’intimé, lequel est au demeurant établi par pièce. L’appelante requiert que la charge fiscale de l’intimé soit fixée à 500 fr., soit à un montant supérieur à celui allégué par l’intéressé, donc en sa défaveur, en indiquant que, « à supposer la charge fiscale admissible, un montant de CHF 500.- pour chaque époux peut être admis ». Dès lors que, comme il le sera démontré ci-dessous, il n’y a pas lieu de retenir une charge fiscale de 500 fr. pour l’appelante, on ne saurait retenir que celle-ci admette un tel montant pour l’intimé alors qu’un montant inférieur était avancé par celui-ci en première instance. Partant, seul un montant de 285 fr. sera retenu à titre de charge fiscale pour l’intimé, ce montant étant attesté par titre. Quant à l’appelante, elle n’a allégué aucune charge fiscale en première instance. En effet, ses déterminations du 22 novembre 2017 ne font état d’aucune charge et les charges mentionnées dans ses déterminations du 20 décembre 2017 ne concernaient que le montant de base du minimum vital, ses frais de logement, sa prime d’assurance, ainsi que ses frais de téléphone et d’assurance RC ménage. La charge fiscale de 500 fr. alléguée en appel est dès lors tardive et, partant, irrecevable (art.
17 - 317 CPC). Dans ces conditions, la solution retenue par le premier juge peut être confirmée dans son résultat et aucune charge fiscale ne doit être intégrée dans le minimum vital de l’appelante.
4.1Sous le titre « véracité des difficultés des entreprises », l’appelante reproche au premier juge d’avoir retenu que les sociétés dont l’intimé est actionnaire connaissent des difficultés importantes, ne disposent pas de liquidités et ont décidé de fusionner en 2018 afin de faire des économies. Elle soutient que les bénéfices accumulés par S.________ SA et R.________ SA dépasseraient les 567'000 fr., et que leur bénéfice annuel moyen serait de 70'000 francs. Elle en déduit que le revenu mensuel de l’intimé devrait être augmenté de 2'000 fr. à titre de revenu de participations à ces sociétés, en précisant que les revenus hypothétiques de l’intimé déterminés par le magistrat ne sont pas contestés. Elle fait également grief à l’autorité précédente d’avoir retenu que le système informatique de la société employant l’intimé serait prochainement obsolète dès lors qu’aucune preuve ne l’indiquerait. L’autorité précédente a considéré que la baisse du chiffre d’affaires de K.________ Sàrl, société auprès de laquelle l’intimé est employé en qualité d’informaticien, était notamment due à l’obsolescence programmée pour le 1 er janvier 2018 du système informatique proposé par cette société à ses clients, ainsi qu’aux difficultés financières que connaissaient depuis plusieurs années ses deux principales clientes, à savoir les sociétés R.________ SA et S.________ SA. Elle a indiqué qu’à la suite de la résiliation avec effet au 31 décembre 2015 d’une convention de gestion et d’exploitation commerciale liant ces deux dernières sociétés à une société tierce, soit M.________ SA, celles-ci ne servaient plus de centrale d’achats mais étaient devenues de simples sociétés de distribution et avaient décidé de fusionner en 2018 afin de faire des économies. Le premier juge a retenu que les chiffres d’affaires de R.________ SA et S.________ SA avaient baissé, celui de la première passant de 20'778'966 fr. 47 en 2015 à 11'973'204 fr. 51 en 2016 et celui de la
18 - seconde de 10'145'079 fr. 08 en 2015 et à 9'467'222 fr. en 2016, et que ces deux sociétés avaient également connu des problèmes de liquidités dès lors que la dénonciation de la convention précitée avait notamment eu pour conséquence la perte de ristournes et autres avantages octroyés par les fournisseurs, ainsi que la réduction des délais de paiement octroyés par ceux-ci. S’agissant des autres sources potentielles de revenus de l’intimé, le magistrat a considéré qu’il ressortait des pièces comptables produites que les sociétés R.________ SA, S.________ SA et T.________ SA, dont l’intéressé était actionnaire, n’avaient pas réalisé de bénéfice depuis plusieurs années, de sorte qu’aucun dividende n’avait pu être distribué et que les actions détenues par l’intimé n’avaient ainsi aucune valeur financière. 4.2En l’espèce, en critiquant la constatation de fait du premier juge selon laquelle K.________ Sàrl est confrontée à une obsolescence programmé pour le 1 er janvier 2018 du système informatique proposé à ses clients, au motif qu’aucune preuve ne l’indiquerait, l’appelante n’explique pas en quoi ce grief serait à même de modifier le sort de la cause. En effet, cette considération a notamment amené l’autorité précédente à retenir que le chiffre d’affaires de cette société avait baissé, ce qu’elle ne conteste pas en appel. En outre, la circonstance de l’obsolescence du système informatique, connue par l’intimé depuis février 2014, a, entre autres éléments, conduit le magistrat à considérer que l’intéressé n’avait pas fait tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour conserver un revenu lui permettant de faire face à ses obligations d’entretien et ainsi à lui imputer un revenu hypothétique, revenu que l’appelante ne remet pas davantage en cause en appel. Enfin, l’appelante perd de vue que la circonstance de l’obsolescence du système informatique proposé par K.________ Sàrl est attestée par le courrier de X.________ SA à S.________ SA du 12 mai 2016 (P. 22), ainsi que par l’interrogatoire de l’intimé au sens de l’art. 191 CPC, qui constitue un mode de preuve admissible, étant rappelé qu’en procédure provisionnelle, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (cf. supra consid. 2.2.1).
19 - En ce qui concerne la constatation du premier juge selon laquelle les sociétés R.________ SA et S.________ SA ont décidé de fusionner en 2018 afin de faire des économies, si une fusion au sens juridique du terme ne ressort en effet pas des extraits du Registre du commerce concernant ces sociétés, cette circonstance n’apparaît pas déterminante pour l’issue du litige dès lors que le magistrat a considéré que les sociétés précitées faisaient face à d’importantes difficultés financières sur la base des bilans et comptes d’exploitation figurant au dossier. En outre, on rappellera que l’instruction a été close en première instance le 8 décembre 2017, délai dans lequel l’intimé devait produire des pièces, de sorte que l’on ne saurait reprocher à l’autorité précédente d’avoir retenu, sur la base de la pièce 17, que ces sociétés avaient « décidé » de fusionner en 2018. Quoi qu’il en soit, la démonstration de l’appelante quant aux bénéfices prétendument réalisés par R.________ SA et S.________ SA, et qui justifieraient la prise en compte dans le budget de l’intimé d’un revenu mensuel supplémentaire de 2'000 fr. pour ses participations aux dites sociétés, outre qu’elle repose sur des éléments factuels qui n’ont pas été allégués en première instance et s’avèrent ainsi irrecevables en appel (art. 317 CPC), ne résiste pas à l’examen au stade de la vraisemblance. Les pièces comptables figurant au dossier ne permettent en effet pas de démontrer que le bénéfice annuel moyen de ces sociétés serait d’au minimum de 70'000 fr. comme le prétend l’intéressée. En outre et surtout, l’organe de révision de R.________ SA et S.________ SA a expliqué dans un courriel du 30 novembre 2017 (P. 26) que ces sociétés ne dégageaient actuellement aucun bénéfice, à l’instar des années précédentes, que les bénéfices accumulés provenaient du début de l’activité des sociétés, que depuis leur création, aucun dividende n’avait pu être alloué aux actionnaires, les liquidités ne le permettant pas, et que les actions détenues par l’intimé n’avaient aucune valeur financière.
20 - Compte tenu de ce qui a été exposé, aucun revenu tiré de la participation aux sociétés dont l’intimé est actionnaire ne peut être pris en compte.
5.1Dans le résumé de ses griefs figurant en page 1, chiffre 1, de son mémoire, l’appelante expose qu’elle ne sollicite pas un entretien au- delà de 3'600 fr. et que « dans cette limite et à titre de motivation subsidiaire, elle indique que la prise en compte de l’assurance-maladie de l’époux par une estimation de son montant n’est pas acceptable, les charges devant à tout le moins être établies sur pièces ». On comprend de cet exposé que l’appelante remet en cause le montant de l’assurance- maladie de l’intimé tel que retenu par le premier juge, pour autant que cela n’ait pas pour conséquence que la contribution qui lui est due soit supérieure à 3'600 francs. L’autorité précédente a estimé le coût mensuel de l’assurance- maladie obligatoire de l’intimé – qui avait allégué, sans produire de pièce justificative, un montant de 739 fr. 65 comprenant en outre l’assurance complémentaire – à 530 fr. sur la base du site Internet « Comparis ». 5.2En l’espèce, dans la mesure où la maxime des débats est applicable au présent litige (cf. supra consid. 2.2.2), le premier juge devait statuer dans les limites des faits allégués et établis par les parties et ne pouvait dès lors pas rechercher lui-même le montant de la prime d’assurance-maladie obligatoire de l’intimé, charge qui n’a pas été prouvée par l’intéressé, ce d’autant moins que seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte réellement, doivent être prises en compte (ATF 126 III 89 consid. 3b ; ATF 121 III 20 consid. 3a ; TF 5A_65/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2.1 ; TF 5A_236/2011 du 18 octobre 2011 consid. 4.1.3). Partant, le montant de 530 fr. retenu par le magistrat pour l’assurance-maladie obligatoire de l’intimé doit être retranché des charges constituant son minimum vital.
6.1Il convient de recalculer les budgets respectifs des parties en tenant compte des considérants qui précèdent et des chiffres retenus par le premier juge qui n’ont pas été remis en cause en appel. 6.2Compte tenu des charges mensuelles constituant son minimum vital d’un total de 2'851 fr. 80 et d’un revenu hypothétique de 1'864 fr. (cf. supra let. C ch. 5b), le budget de l’appelante présente un découvert de 987 fr. 80 (1'864 fr. - 2'851 fr. 80). 6.3 6.3.1A compter du 1 er octobre 2017, en cas de pleine capacité de travail, les charges mensuelles de l’intimé constituant son minimum vital sont les suivantes : Base mensuelle du minimum vital1'200 fr. 00 Loyer2'050 fr. 00 Franchise25 fr. 00 Frais de transport hypothétiques261 fr. 25 Frais de repas hypothétiques217 fr. 00 Impôts285 fr. 00 Total4'038 fr. 25 Au regard de son revenu hypothétique de 7'885 fr. (cf. supra let. C ch. 5a), le budget de l’intimé révèle un excédent de 3'846 fr. 75 (7'885 fr. - 4'038 fr. 25) dès le 1 er octobre 2017, lorsqu’il dispose d’une pleine capacité de travail. 6.3.2Pour le mois de décembre 2017, soit lorsque l’intimé présentait une incapacité de travail de 50%, les charges mensuelles constituant son minimum vital se présentent comme suit : Base mensuelle du minimum vital1'200 fr. 00 Loyer2'050 fr. 00
7.1Il y a lieu de calculer l’éventuelle contribution d’entretien due en faveur de l’appelante en fonction des budgets des parties tels que déterminés ci-dessus. 7.2Selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, à la requête d’un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge fixe les contributions d’entretien à verser respectivement aux enfants et à l’époux. Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP [Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (ATF 114 II 26 ; TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 consid. 4), à moins que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (ATF 119 II 314 consid. 4 b/bb).
8.1En définitive, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance réformée en ce sens que la contribution mensuelle due par l’intimé pour l’entretien de l’appelante s’élève à 2'415 fr. à compter du 1 er
octobre 2017, à l’exception du mois de décembre 2017 pour lequel cette contribution s’élève à 140 francs.
24 - 8.2 8.2.1Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais – soit les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – sont mis à la charge de la partie succombante. Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). 8.2.2En l’espèce, en première instance, l’intimé avait conclu à ce qu’il ne doive plus aucune contribution en faveur des siens à compter du 1 er octobre 2017. L’intimée avait conclu au rejet de cette conclusion, de sorte que la contribution globale de 4'500 fr. fixée par convention du 10 juillet 2014 devait rester en vigueur. Dès lors que l’appelante obtient finalement une contribution de 2'415 fr. à compter du 1 er octobre 2017, à l’exception du mois de décembre 2017 lors duquel celle-ci s’élève à 140 fr., il se justifie, en équité, de répartir les frais par moitié entre les parties, de sorte que la solution retenue par le premier juge quant aux frais de première instance peut être confirmée, étant précisé que la quotité des frais judiciaires arrêtée par l’autorité précédente n’est pas remise en cause. 8.3Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’intimé à raison de deux tiers, par 400 fr., et à la charge de l’appelante à raison d’un tiers, par 200 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Toutefois, dès lors que cette dernière est au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, la part des frais judiciaires mise à sa charge sera provisoirement laissée à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
25 - La charge des dépens de deuxième instance est évaluée à 1'200 fr. pour chaque partie, de sorte que, compte tenu de ce que les frais doivent être mis à la charge de l’appelante à raison d’un tiers et de l’intimé à raison de deux tiers, l’intimé versera en définitive à l’appelante la somme de 400 fr. à titre de dépens de deuxième instance. 8.4Lorsque la partie au bénéfice de l’assistance judiciaire obtient gain de cause, le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton si les dépens ne peuvent être obtenus de la partie adverse ou s’ils ne le seront vraisemblablement pas ; le canton est subrogé à concurrence du montant versé à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC). Le conseil d’office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps qu’il y a consacré ; le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]). En l’espèce, Me Damien Hottelier, conseil d’office de l’appelante, a produit une liste de ses opérations le 11 juillet 2018, faisant état d’un temps consacré à la procédure d’appel de 6 heures et 51 minutes, ainsi que de débours d’un montant de 40 fr. 20. Il se justifie de retrancher les différentes opérations intitulées « Copie cliente », « Copie Confrère », « FT à la cliente » et « Fiche de transmission à la cliente » comptabilisées les 23 avril, 2, 9, 18 et 24 mai, 4, 6, 13 et 20 juin et 11 juillet 2018, pour un total de 33 minutes, dès lors qu’elles constituent de simples courriers de transmission relevant d’un travail de secrétariat qui fait partie des frais généraux de l’avocat couverts par le tarif horaire applicable (Juge délégué CACI 2 octobre 2017/437 consid. 7.1 ; CREC 18 août 2017/310 consid. 5.3 ; CREC 14 septembre
26 - 2015/332 consid. 3.2 ; CREC 3 septembre 2014/312 consid. 3c). Il convient également de ne pas rémunérer l’opération du 30 avril 2018 intitulée « Courrier du TEV », d’une durée de 3 minutes, dès lors qu’elle apparaît avoir trait à la procédure de première instance. Il y a en outre lieu de retrancher l’opération intitulée « Courrier reçu du TC » du 5 juin 2018, d’une durée de 18 minutes, dans la mesure où il s’agit de la transmission par la Cour de céans de la réponse de l’intimé du 31 mai 2018 et où l’étude cette écriture avait déjà été comptabilisée le 1 er juin 2018 lors de la réception de son envoi à titre confraternel par le conseil adverse. En définitive, il sera retenu un temps consacré à la procédure d’appel de 5 heures et 57 minutes. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité de Me Hottelier doit être fixée à 1'071 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 40 fr. 20 et la TVA sur le tout par 85 fr. 60, soit 1'196 fr. 80 au total. L’indemnité d’office de Me Hottelier sera supportée par le Canton dans la mesure de l’art. 122 al. 2 CPC. 8.5Enfin, l’appelante est rendue attentive au fait qu’elle est tenue au remboursement de sa part des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance est réformée comme il suit au chiffre II de son dispositif :
27 - II.modifie le chiffre IV de la convention de mesures protectrices de l’union conjugale signée par les parties lors de l’audience du 10 juillet 2014 en ce sens que B.W.________ contribuera uniquement à l’entretien de A.W., née [...], par le régulier versement, en mains de celle-ci, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension mensuelle de 2'415 fr. (deux mille quatre cent quinze francs) dès et y compris le 1 er octobre 2017, à l’exception du mois de décembre 2017 pour lequel la pension s’élève à 140 fr. (cent quarante francs). L’ordonnance est confirmée pour le surplus. III. Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 200 fr. (deux cents francs) pour l’appelante A.W. et provisoirement laissés à la charge de l’Etat, ainsi qu’à 400 fr. (quatre cents francs) pour l’intimé B.W.. IV. L’indemnité de Me Damien Hottelier, conseil d’office de l’appelante A.W., est arrêtée à 1'196 fr. 80 (mille cent nonante-six francs et huitante centimes), TVA et débours compris. V. L’intimé B.W.________ versera à l’appelante A.W.________ la somme de 400 fr. (quatre cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. VI. L’appelante A.W.________, bénéficiaire de l’assistance judiciaire, est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat. VII. L’arrêt est exécutoire.
28 - La juge déléguée : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Damien Hottelier (pour A.W.), -Me Franck Ammann (pour B.W.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
29 - Le greffier :