1104 TRIBUNAL CANTONAL TD17.014754-181805 679 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 3 décembre 2018
Composition : M. C O L O M B I N I , juge délégué Greffière:MmeSpitz
Art. 176 al. 1 ch. 1, 179 al. 1, 285 et 286 al. 2 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.C., à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 30 octobre 2018 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce sur demande unilatérale divisant l’appelant d’avec B.C., à [...], requérante, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 octobre 2018, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci- après : le président) a en substance rappelé les chiffres IX et X de la convention signée par les parties le 19 septembre 2017, ratifiés sur le siège pour valoir ordonnance de mesures provisoires (I), a constaté que le montant assurant l’entretien convenable des enfants s’élevait à 1’162 fr. 40 par mois pour C.C.________ et à 1’254 fr. 50 par mois pour D.C.________ (II), a astreint A.C.________ à contribuer à l’entretien de ses enfants par le régulier versement d’une pension mensuelle de 280 fr. pour C.C.________ et de 215 fr. pour D.C., payable d’avance le premier de chaque mois en mains de B.C., dès et y compris le 1 er février 2018, cette dernière continuant à percevoir les allocations familiales et devant en reverser la moitié à A.C.________ (III), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV), a dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 600 fr., étaient provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 300 fr. pour chacune des parties (V), a dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaire étaient, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement de la part des frais judiciaires mise à la charge de l’Etat (VI), a dit que les dépens étaient compensés (VII) et a déclaré ladite ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel ou recours (VIII). En droit, le premier juge a considéré que le fait que l’époux ait retrouvé, dès le 1 er mai 2018, un emploi à 60% qu’il a complété, dès le 15 août 2018, par un second emploi à 40% constituait une modification durable des circonstances qui justifiait de réexaminer la quotité de la contribution d’entretien due en faveur des enfants et, partant de revoir les budgets de chacun des membres de la famille. Il a ainsi déterminé que les coûts directs des enfants s’élevaient à 1’162 fr. 40 pour C.C.________ et à 1’254 fr. 50 pour D.C., allocations familiales déduites, et que les budgets mensuels des parents présentaient un disponible de 564 fr. (4’070 fr. - 3’506 fr.) pour B.C. et de 2’188 fr. 70 (5’278 fr. - 3’089 fr. 30) pour A.C.________. Il a ensuite réparti les coûts directs des enfants
3 - en fonction du solde disponible respectif des parties, pour déterminer que l’épouse devrait contribuer à l’entretien d’C.C.________ par 232 fr. 48 (20% de 1’162 fr. 40) et à celui de D.C.________ par 250 fr. 90 (20% de 1’254 fr.
4 - réforme de ses chiffres III, V et VII en ce sens que B.C.________ soit astreinte à contribuer à l’entretien de ses enfants par le régulier versement d’une contribution d’entretien mensuelle, en ses mains, d’un montant d’au moins 285 fr. pour chacun d’entre eux, allocations familiales en sus, dès et y compris le 1 er septembre 2017 (III), que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 600 fr., soient provisoirement laissés à la charge de l’Etat pour B.C.________ (V) et que cette dernière soit sa débitrice d’un montant à fixer à dire de justice à titre de dépens (VII). Il a en outre requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Par courrier du 16 novembre 2018, le juge délégué de céans a provisoirement dispensé l’appelant de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée. C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.a) Les époux B.C., née B.C. le [...] 1978 à [...], au [...], de nationalité [...], et A.C.________, né le [...] 1965 à [...], en [...], de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2003 à [...]. Deux enfants sont issus de cette union :
C.C.________, né le [...] 2003 à [...] et
D.C., née le [...] 2011 à [...]. b) Les époux vivent séparés depuis le 12 juin 2015. 2.Le 4 août 2017, B.C. a ouvert action en divorce par le dépôt d’une demande unilatérale en ce sens et a déposé une requête de mesures provisionnelles contre A.C.________. Lors de l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles du
5 - 19 septembre 2017, les parties ont convenu d’attribuer l’autorité parentale sur les enfants conjointement aux parents (I), de fixer le lieu de résidence des enfants alternativement au domicile de leur père et de leur mère du vendredi à 18h00 au vendredi à 18h00, les enfants se trouvant chez leur mère la semaine du 29 septembre 2017 (II), qu’A.C.________ s’acquitterait des primes d’assurance maladie, des frais de football pour C.C.________ et des frais de garde pour D.C.________ (III) et percevrait en conséquence les allocations familiales relatives aux enfants, alors que B.C.________ lui verserait, en sus, une contribution d’entretien de 130 fr. par mois pour D.C., dès et y compris le 1 er octobre 2017 (IV), de constater que l’entretien convenable de chacun des enfants, d’un montant de 900 fr. par mois, était assuré (V et VI), de partager la bonification pour tâches éducatives par moitié entre elles (VII), de fixer le domicile légal des enfants au domicile du père (VIII), d’attribuer le logement conjugal et le box fermé extérieur à A.C., à charge pour lui d’en payer les loyers et les charges (IX), de renoncer réciproquement à toute pension l’une à l’égard de l’autre après divorce (X) et de partager par moitié les avoirs de prévoyance professionnelle acquis de part et d’autre depuis le mariage jusqu’au dépôt de la demande en divorce, conformément à l’art. 122 CC, étant précisé qu’elles produiraient à cet effet un avenant à ladite convention, accompagné des attestations idoines (XI). Cette convention a été partiellement ratifiée sur le siège en ses chiffres II, III, IV, VIII, IX et X pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles. 3.a) Par requête de mesures provisoires et d’extrême urgence du 29 janvier 2018, B.C.________ (ci-après : la requérante) a notamment conclu, à titre provisionnel à la modification des chiffres II, III, IV et VIII de la convention susmentionnée, en ce sens que le lieu de résidence des enfants soit fixé, dès le 1 er février 2018, à son propre domicile (II), que l’intimé bénéficie sur ses enfants d’un droit de visite que justice dira (III), que l’intimé contribue à l’entretien de chacun de ses enfants par le versement, dès le 1 er février 2018, d’une pension d’un montant que justice dira (IV) et que le domicile légal des enfants soit fixé à son propre domicile
6 - (VIII). Elle a également requis que les chiffres V et VI soient, si nécessaire, réexaminés. Le président a rejeté la requête de mesures d’extrême urgence par courrier du 30 janvier 2018. b) Par procédé du 9 mars 2018, l’intimé a conclu au rejet des conclusions de la requérante et, reconventionnellement, à titre provisionnel, à ce que le lieu de résidence habituel des enfants soit fixé alternativement au domicile de chacun de leur parent du vendredi à 18h00 au vendredi à 18h00 (I), à ce que la requérante soit astreinte à contribuer à l’entretien de ses enfants par le régulier versement, en ses mains, d’une pension d’un montant minimum de 285 fr. par enfant, allocations familiales en sus, dès et y compris le 1 er septembre 2017 (II) et à ce que le mandat confié au SPJ soit maintenu (III). c) Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 13 mars 2018, la requérante a modifié ses conclusions provisionnelles en ce sens que la contribution d’entretien mise à sa charge en faveur de ses enfants par 130 fr. soit supprimée et a retiré toutes ses autres conclusions. L’audience a été suspendue jusqu’à droit connu sur la demande RI déposée par l’intimé. d) Lors de la reprise d’audience du 18 septembre 2018, la requérante a, d’entrée de cause, modifié ses conclusions en ce sens que la contribution d’entretien dont elle devait s’acquitter en faveur de ses enfants soit supprimée à compter du 1 er février 2018, qu’elle ne soit plus astreinte à reverser le montant des allocations familiales à l’intimé (I), que ce dernier contribue à l’entretien de ses enfants par le versement d’une pension à fixer à dire de justice mais d’au moins 550 fr. pour C.C.________ et 400 fr. pour D.C., dès et y compris le 1 er août 2018 (II), qu’A.C. entreprenne les démarches auprès de ses employeurs pour percevoir directement les allocations familiales qu’il conservera pour lui (III), que ce dernier assume les primes d’assurance maladie des enfants, leurs frais de football et leurs autres activités ou loisirs, ainsi que
7 - leurs éventuels frais de repas et de devoirs surveillés (IV). L’intimé a quant à lui conclu au rejet des conclusions qui précèdent et au maintien de celles prises au pied de son écriture du 9 mars 2018. 3.a) Les coûts directs de l’enfant C.C.________ se présentent comme suit :
base mensuelle selon les normes OPFfr. 600.00
participation au loyer de la requérante (15% de 2’270 fr.)fr. 340.50
participation au loyer de l’intimé (15% de 1’880 fr.)fr. 282.00
assurance-maladie (189 fr. 60 - 100 fr. de subsides)fr. 89.90
loisirsfr. 100.00 Sous-total fr. 1’412.40
déduction des allocations familiales fr. - 250.00 Total fr. 1’162.40 b) Les coûts directs de l’enfant D.C.________ se présentent comme suit :
base mensuelle selon les normes OPFfr. 400.00
participation au loyer de la requérante (15% de 2’270 fr.) fr. 340.50
participation au loyer de l’intimé (15% de 1’880 fr.)fr. 282.00
assurance-maladie (182 fr. - 100 fr. de subsides)fr. 82.00
frais de prise en charge par des tiersfr. 300.00
loisirsfr. 100.00 Sous-total fr. 1’504.50
déduction des allocations familialesfr. - 250.- Total fr. 1’254.50 c) La requérante perçoit des indemnités de l’assurance- chômage d’un montant de 4’070 fr. nets par mois, étant précisé que le mois de référence comporte vingt et une indemnités journalières, ce qui correspond en l’espèce à 4’555 fr. 05, dont à déduire les allocations familiales par 483 fr. 85.
8 - Ses charges mensuelles essentielles se présentent comme suit :
base mensuelle selon les normes OPFfr.1’350.00
loyer résiduel (70% de 2’270 fr.)fr.1’589.00
assurance-maladie (473 fr. - 30 fr. de subsides)fr. 443.00
frais de transport (abonnement de bus)fr.74.00
assistance judiciairefr.50.00 Totalfr.3’506.00 Le budget mensuel de la requérante présente ainsi un bénéfice de 564 fr. (4’070 fr. - 3’506 fr.). d) Après une période de chômage, l’intimé a débuté, le 1 er mai 2018, une activité d’ « aide-concierge » à 60% auprès de [...], à [...], pour un salaire mensuel net de 2’850 fr., versé douze fois l’an. Depuis le 15 août 2018, il complète cette activité par un second emploi à 40% en qualité de « responsable de la maintenance/conciergerie » auprès de [...], à [...], et perçoit ainsi des revenus cumulés d’un montant total de 5’278 fr. nets par mois. Ses charges mensuelles essentielles se présentent comme suit :
base mensuelle selon les normes OPFfr.1’350.00
loyer résiduel (70% de 1’880 fr.)fr.1’316.00
assurance-maladie (487 fr. 30 - 288 fr. de subsides)fr. 199.30
frais médicaux nécessaires non-couvertsfr.100.00
frais de transport (abonnement de bus)fr.74.00
assistance judiciairefr.50.00 Totalfr.3’089.30 Le budget mensuel de l’intimé présente ainsi un bénéfice de 2’188 fr. 70 (5’278 fr. - 3’089 fr. 30).
9 - E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]). 1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions patrimoniales qui, capitalisées (art. 92 CPC), sont supérieures à 10’000 fr., l’appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), est recevable. 2. 2.1L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136).
3.1 L’appelant soutient qu’un revenu hypothétique aurait dû être imputé à l’intimée, qui fournirait selon lui « tous les efforts pour percevoir le revenu le plus bas possible dans le but bien compris de payer le moins
Lorsque le juge envisage de tenir compte d’un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d’abord, il doit déterminer si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s’agit d’une question de droit. Lorsqu’il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d’activité professionnelle qu’elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en retirer, compte tenu des
3.3En l’espèce, le moyen tendant à l’imputation d’un revenu hypothétique à l’intimée n’a pas été soulevé en première instance. Or, la maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure et d’étayer leurs propres thèses ; il leur
4.1L’appelant conteste également le calcul de ses charges essentielles tel qu’établi par le premier juge. Il lui reproche en particulier de n’avoir pas tenu compte de frais de repas, alors qu’il cumule désormais deux emplois totalisant un taux d’activité de 100%, ce qui justifierait, selon lui, de retenir une charge de 217 fr. par mois (21.7 jours à 10 fr.). Il critique également le montant retenu à titre de frais de transports, lesquels correspondent au coût d’un abonnement de bus alors que sa voiture lui serait indispensable et représenterait une charge mensuelle de 150 francs. Il considère en outre qu’il y aurait lieu de tenir compte du fait que les subsides accordés sur sa prime d’assurance maladie seront vraisemblablement réduits avec effet rétroactif au 1 er septembre 2018,
14 - compte tenu de l’augmentation de ses revenus à cette date et donc que ses charges essentielles seraient plus élevées d’environ 150 francs. Enfin, il estime qu’il n’y aurait pas lieu de retenir de frais de transport dans le budget de l’intimée, puisque celle-ci n’exerce aucune activité lucrative et que les frais de déplacement relatifs à d’éventuels stages professionnels proposés par l’assurance-chômage lui seraient intégralement remboursés. 4.2La capacité contributive doit être appréciée en fonction des charges effectives du débirentier, étant précisé que seuls les montants réellement acquittés peuvent être pris en compte (ATF 121 III 20 consid. 3a ; TF 5A_277/2009 du 6 juillet 2009 consid. 4.4.2; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 2.1). 4.3En l’espèce, s’agissant des frais de repas, il y a lieu de relever que les lieux de travail de l’appelant sont tous deux distants de seulement 3 km de son domicile. En outre, celui-ci n’établit pas qu’il prendrait ses repas à l’extérieur et ne produit aucun justificatif de dépenses supplémentaires pour les repas pris hors du domicile, contrairement à ce qu’exige le ch. II b. des Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du 1 er juillet 2009, se contentant d’alléguer que ses employeurs ne lui rembourseraient pas ses frais de nourriture. Des dépenses supplémentaires pour repas pris à l’extérieur ne sont par conséquent pas rendues vraisemblables. 4.4S’agissant des frais liés à un véhicule, la jurisprudence exige, pour qu’ils puissent être pris en compte dans les charges essentielles d’une partie, que celle-ci doit rendre vraisemblable que l’utilisation personnelle d’un tel véhicule serait indispensable en raison de son état de santé ou de la charge de plusieurs enfants à transporter ou nécessaire à l’exercice de sa profession, l’utilisation des transports publics ne pouvant être raisonnablement exigée de l’intéressée (TF 5A_845/2012 du 2 octobre 2013 consid. 3.3 et réf. ; TF 5A_703/2011 du 7 mars 2012 consid. 4.2).
15 - En l’espèce, l’appelant habite à proximité de ses lieux de travail, tous deux situés dans un rayon de 3 km, de sorte qu’il est adéquat de tenir compte de frais d’abonnement de transport public, comme l’a fait le premier juge, l’utilisation des transports publics pouvant effectivement être exigée de l’appelant, même si le temps de parcours devait être légèrement plus long. Une nécessité d’utilisation professionnelle n’est en l’occurrence pas établie. Quant à l’utilisation pour les loisirs des enfants, ce n’est que lorsque la situation des parties est suffisamment favorable pour couvrir les charges supplémentaires liées à l’existence de deux ménages qu’un poste relatif aux frais de véhicule peut être ajouté aux charges des parties (TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 5.1), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Au demeurant, seul un montant équivalent de 74 fr. a été retenu dans le budget de l’épouse, qui bénéficie d’une garde alternée, de sorte que, par égalité de traitement, il n’y a pas lieu de retenir un montant supplémentaire de ce chef. 4.5L’appelant fait également valoir que, à la suite de sa reprise d’activité, son subside d’assurance maladie devrait diminuer. Si cela est vraisemblable dans le principe, l’on ignore toutefois le montant de la réduction, aucune décision n’ayant été prise par l’autorité. Il n’y a donc en l’état pas lieu d’en tenir compte. De toute manière, si tant est que l’on doive prendre en compte la réduction de 150 fr. alléguée par l’appelant, cela ne modifierait pas la situation globale d’une manière telle qu’il se justifierait de revenir sur la contribution fixée en première instance. En effet, le disponible de l’appelant serait de 2’039 fr. et représenterait ainsi 78,4% du disponible total des époux (564 fr. + 2’039 fr.). Il devrait ainsi contribuer aux coûts d’C.C.________ par 911 fr. (78,4% des frais de prise en charge de 1’162 fr. 40), de sorte, prenant déjà en charge des frais de 646 fr. 90, il devrait encore verser une contribution de 265 fr. au lieu de 280 francs. Cette modeste différence de 15 fr. par enfant justifie d’autant moins de revenir sur le montant de la contribution que, lorsque la capacité contributive des époux est très différente, il est admissible de ne pas s’en tenir strictement à une répartition arithmétique en fonction du disponible, de sorte qu’une répartition 20% - 80% reste en l’espèce adéquate.
16 - 4.6Enfin, quant aux frais de transport public de l’intimée, par 74 fr. par mois, il n’y a pas lieu de s’en écarter, de tels frais étant nécessaires tant pour les recherches d’emploi que pour accompagner les enfants et des frais équivalents ayant été reconnus pour l’appelant.
5.1Compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance entreprise confirmée. 5.2La requête d’assistance judiciaire formée par l’appelant doit être rejetée dans la mesure où son appel était d’emblée dénué de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC). 5.3Le présent arrêt peut être rendu sans frais judiciaires (art. 11 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]). Il n’y a pas matière à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée.
17 - III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelant A.C.________ est rejetée. IV. L’arrêt, rendu sans frais judiciaires de deuxième instance, est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Jeton Kryeziu (pour A.C.), -Me Patrick Sutter (pour B.C.), et communiqué, par l’envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n’est recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 15’000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30’000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
18 - La greffière :