TRIBUNAL CANTONAL TD14.029779-151843 39 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 18 janvier 2016
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , juge déléguée Greffier :MmeLogoz
Art. 176 al. 1 ch. 1, 179 al. 1, 286 al. 3 CC ; 276 al. 1 CPC Statuant sur l’appel interjeté par A.N., à Lausanne, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 13 octobre 2015 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.N., à Renens, intimée, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 13 octobre 2015, adressée pour notification aux parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a admis très partiellement la requête de mesures provisionnelles déposée le 4 février 2015 par A.N.________ à l’encontre de B.N., née [...] (I), rejeté les conclusions reconventionnelles déposées le 4 juin 2015 par B.N., née [...], à l’encontre de A.N.________ (II), astreint A.N.________ à acquitter seul les frais d’écolage privé de sa fille D.N.________ pour l’année scolaire 2015- 2016 (III), constaté que les acomptes globaux de 146'222 fr. versés à titre d’acomptes entre le 3 février et le 29 novembre 2012, soit après la séparation des parties, en mains de l’Office des impôts des districts de Lausanne et Ouest lausannois, proviennent exclusivement des comptes bancaires de A.N., de sorte qu’ils doivent être entièrement transférés de l’ancien compte commun des parties n° [...] sur le compte contribuable personnel n° [...] de A.N. (IV), fixé les frais de justice de la procédure provisionnelle à 657 fr. (V), dit que le sort des frais de justice et des dépens de la procédure provisionnelle suit celui de la cause au fond (VI), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII) et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VIII). En ce qui concerne l’entretien de la famille, seul litigieux en deuxième instance, le premier juge a retenu que les modifications invoquées par les parties dans le budget mensuel de l’épouse et de leurs quatre enfants, arrêté à hauteur de 16'261 fr. 05 par le Juge délégué de la Cour d’appel civile dans son arrêt du 15 janvier 2014, ne constituaient pas des modifications substantielles des charges alors retenues, l’augmentation ou l’apparition de postes nouveaux de dépenses étant compensée par la diminution ou la disparition d’autres postes et le train de vie mené jusqu’à la cessation de la vie commune constituant la limite supérieure du droit à l’entretien. Il y avait dès lors lieu de confirmer la contribution d’entretien fixée à un montant arrondi de 15'100 fr. par mois, sur la base du budget précité, déduction faite du revenu mensuel net de
3 - l’épouse par 1'150 francs. Le premier juge a en outre retenu qu’en contrepartie de la non augmentation de cette contribution, il se justifiait de renoncer à répartir, en application de l’arrêt précité, les frais d’écolage privé de l’enfant D.N.________ pour l’année scolaire 2015-2016 au pro rata des revenus respectifs des parties et de mettre ces frais extraordinaires à la charge du mari exclusivement, ce dernier disposant seul de la surface financière suffisante pour assumer ces frais, au demeurant limités dans le temps. Il a par ailleurs estimé qu’il n’y avait pas lieu, à ce stade de la procédure, d’imputer un revenu hypothétique à l’épouse, revenu qui devait selon le mari être arrêté sur la base du salaire mensuel de 5'726 fr. qu’elle réalisait en travaillant à mi-temps en milieu hospitalier en qualité de spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie avant de débuter une pratique indépendante dès 2009. Il a considéré que si l’épouse disposait en effet des qualifications et des capacités nécessaires à l’obtention d’un revenu plus important, les revenus tirés de son activité indépendante étant d’ailleurs passés de 1'150 fr. à 2'520 fr. par mois, il y avait cependant lieu d’encourager les efforts de l’épouse et de ne pas les sabrer systématiquement en réduisant la contribution d’entretien à chaque fois que ses revenus augmentaient, son attention étant au surplus attirée sur le fait qu’un revenu hypothétique pourrait lui être imputé dans le cadre de l’application du principe du « clean break » régissant les critères d’octroi d’une pension alimentaire après divorce. Le premier juge a enfin considéré que l’épouse devait pouvoir mener à terme, si possible à bref délai, la psychanalyse entamée du temps de la vie commune dans le cadre de sa formation de spécialiste FMH, et qu’on ne saurait au surplus exiger d’elle qu’elle consacre plus de 50% de son temps à son activité professionnelle jusqu’à ce que ses filles jumelles aient atteint 16 ans révolus. B.a) Par acte du 26 octobre 2015 adressé à la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, A.N.________ a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres I et III de son dispositif en ce sens que A.N.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, de la somme de 9'000 fr., dès et y compris le 1 er janvier
4 - 2015, allocations familiales en sus (I) et que les parties s’acquitteront au prorata de leurs revenus respectifs des frais d’écolage privé de leur fille D.N.________ pour l’année 2015-2016 (III). Il a conclu subsidiairement à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’instance inférieure pour nouvelle instruction et nouveau jugement. L’appelant a produit un onglet de pièces sous bordereau. Le 30 novembre 2015, A.N.________ a versé l’avance de frais requise à hauteur de 3'000 francs. Dans sa réponse du 14 décembre 2015, B.N.________ a conclu au rejet des conclusions prises par A.N.________ au pied de son appel. Elle a produit un onglet de pièces sous bordereau. Par courrier du 18 décembre 2015, A.N.________ s’est déterminé sur cette réponse. Le 5 janvier 2016, A.N.________ a produit la pièce requise n° 351, à savoir le bail à loyer de l’appartement qu’il occupe [...] à [...]. Le 14 janvier 2016, A.N.________ a déposé des déterminations complémentaires. b) Les parties, assistées de leur conseil respectif, ont été entendues à l’audience du 18 janvier 2016. Elles ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante par la Juge de céans pour valoir prononcé de mesures provisionnelles, dont la teneur est la suivante : « I. Parties sont d’accord sur le besoin actuel en faveur de leur fille D.N.________ et jusqu’en fin d’année scolaire de cours d’appui à hauteur de 4 heures par semaine. Elles s’entendent également sur le financement de ces cours d’appui en ce sens que A.N.________ assumera à ce titre le 80% de la facture des cours d’appui, à régler chaque mois directement à [...] sur présentation de la facture, le solde (20%) étant assumé par B.N.________. »
5 - Au bénéfice de la pièce produite par l’appelant au cours de cette audience (courrier du 8 décembre 2015 de l’Office d’impôt de Lausanne), celui-ci a renoncé à sa réquisition de production des pièces n os
101 à 104. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance de mesures provisionnelles complétée par les pièces du dossier et les déclarations des parties à l’audience du 18 janvier 2016 :
6 - (II), dit que le père exercera un libre et large droit de visite sur les enfants, réglementé à défaut de meilleure entente (III), dit qu’il contribuera à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 14'500 fr., allocations familiales comprises, payable d’avance le premier de chaque mois dès et y compris le 1 er septembre 2013, en mains de l’épouse (IV), dit que les frais extraordinaires des enfants seront pris en charge par les parties au pro rata de leurs revenus (V), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et déclaré le prononcé, rendu sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire nonobstant appel (VII). c) Par arrêt rendu le 15 janvier 2015, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a partiellement admis les appels formés par chacune des parties (I et II), réformé le chiffre III du dispositif du prononcé en ce qui concerne l’exercice du droit de visite et le chiffre IV de ce dispositif en ce sens que le mari contribuera à l’entretien de siens par le versement d’une pension mensuelle de 15'100 fr., allocations familiales non comprises, payable d’avance le premier de chaque mois, dès et y compris le 1 er mai 2013, en mains de l’épouse, les frais extraordinaires des enfants étant pris en charge par les parents au prorata de leurs revenus respectifs (III), arrêté les frais judiciaires de deuxième instance à 2'000 fr. pour l’épouse et à 1'000 fr. pour le mari (IV), compensé les dépens de deuxième instance (V) et dit que l’arrêt motivé est exécutoire (VI). Le Juge d’appel a considéré que les dépenses mensuelles de B.N.________, établie et reconnues comme participant au maintien du train de vie de l’épouse et des quatre enfants, étaient les suivantes :
base mensuelle pour parent gardienfr. 1'350.00
base mensuelle pour enfantsfr. 1'260.00
hypothèque sur 400'000 fr.fr. 1'133.35
hypothèque sur 218'500 fr.fr. 554.70
amortissement hypothèquefr. 416.70
amortissement par l’assurance viefr. 116.70
impôt immobilierfr. 75.95
charges de PPEfr. 41.70
7 -
ECA mobilière ménagefr. 45.35
La Mobilière assurance ménagefr. 54.80
facture SI pour eau et gazfr. 357.85
ramonagefr. 10.00
entretien du domicilefr. 516.20
entretien piscinefr. 126.70
téléphone fixe maisonfr. 158.20
entretien du jardinfr. 19.85
primes d’assurance-maladie épousefr. 600.10
primes d’assurance-maladie enfantsfr. 267.20
frais médicaux requérante non remboursésfr.351.30
frais médicaux enfants non remboursésfr. 547.65
Fondation pour le personnel des médecins fr. 350.65
primes d’assurance des médecins (AMS)fr. 436.65
Retraites populairesfr. 581.60
frais de véhiculefr. 333.35
essencefr. 135.00
femme de ménagefr. 1'577.05
cours d’appui C.N.________fr. 175.00
cours de musique C.N.________ et D.N.________fr. 352.00
cours de danse E.N.________ et D.N.________fr. 150.00
cours de catéchismefr. 10.00
golffr. 138.75
cours de golffr. 266.70
équipements de golffr. 83.35
activités parascolaires enfantsfr. 50.00
abonnement de busfr. 72.50
frais de vétérinairefr. 44.15
vacancesfr. 1'000.00
impôtsfr. 2'500.00
Total fr. 16'261.05 L’arrêt d’appel retenait que B.N.________ avait obtenu son diplôme de médecine en 1994. Elle avait travaillé à temps complet pour le
janvier 2015. A l’appui de sa requête, le mari invoque la diminution de divers postes de dépense retenus par l’autorité d’appel comme participant du train de vie de l’épouse et des quatre enfants du couple, notamment en ce qui concerne les charges hypothécaires du domicile familial, les frais de traitement orthodontique de C.N.________ ou encore certaines activités extrascolaires des enfants comme la musique, la danse, le catéchisme ou les cours d’appui de l’enfant C.N.________, la réduction de ces charges représentant un montant de 1'870 fr. par mois. Considérant par ailleurs que l’épouse, qui a réalisé en 2013 des revenus mensuels se montant à 2'520 fr. par mois, devrait être capable de réaliser un revenu équivalent au moins à celui qu’elle percevait lors de sa dernière année d’activité en tant que salariée, il soutient qu’il se justifie de lui imputer désormais un
10 - revenu hypothétique de 5'726 fr. par mois pour une activité à mi-temps, la contribution d’entretien devant ainsi être arrêtée à un montant arrondi de 9'000 fr. par mois dès le 1 er janvier 2015. b) Dans ses déterminations du 4 juin 2015, B.N.________ a conclu au rejet des conclusions prises par son mari dans sa requête du 4 février 2015 et, reconventionnellement, notamment à ce que la contribution d’entretien soit portée à 17'885 fr. 75 dès le 1 er juin 2015, allocations familiales en sus. L’épouse fait valoir que le taux d’intérêt hypothécaire de la maison familiale est fondé sur le taux d’intérêt Libor-CHF à trois mois de sorte qu’il est sujet aux variations de ce taux chaque trimestre. Elle se prévaut par ailleurs de nouvelles charges, les besoins des enfants allant grandissant au fil des années. Le traitement orthodontique de D.N.________ se poursuit et celui de E.N.________ vient de débuter, l’ensemble des frais orthodontiques étant estimés à 500 fr. par mois. C.N.________ n’a plus de cours d’appui mais elle effectue pour l’année scolaire 2014-2015 un séjour linguistique à Berlin, dont les frais, estimés à 1'292 fr. 45 par mois, ont jusqu’ici été intégralement supportés par la mère. Sa prime d’assurance- maladie a en outre augmenté en 2015 (de 600 fr. 10 à 686 fr. 25), de même que les frais médicaux et autres frais de santé non remboursés des enfants (art-thérapie de E.N.________ et F.N., massages pour E.N. et D.N., frais de dentiste et d’hygiéniste et frais orthodontique précités), qui se montent à 1'405 fr. 25 par mois. Par ailleurs, D.N. a débuté en août dernier une année de raccordement en école privée de manière à lui permettre de poursuivre sa scolarité en voie gymnasiale, dont le coût se monte à 17'100 fr. par an, soit 4'725 fr. pour le premier trimestre et 4'125 fr. pour chacun des trois autres trimestres, le coût de l’écolage privé se montant ainsi en moyenne à 1'425 fr. par mois. L’épouse conclut dès lors au versement d’une contribution d’entretien de 17'885 fr. 75 par mois dès le 1 er juin 2015, allocations familiales en sus.
11 - c) Les parties s’engageant à discuter très rapidement pour assurer le règlement de l’écolage de l’enfant D.N., le Président a suspendu l’audience de mesures provisionnelles du 9 juin 2015. A la reprise de l’audience de premières plaidoiries et de mesures provisionnelles du 25 août 2015, B.N. a précisé sa conclusion III du 4 juin 2015 en ce sens qu’elle revendiquait une pension alimentaire globale de 18'300 fr. par mois, allocations familiales en sus.
1.1L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions devant l'instance précédente, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant celle-ci, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 126).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissible selon lui (JdT 2011 III 43 et les références citées). En effet, dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance ; la diligence requise suppose donc qu’à ce stade, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle amène tous les éléments propres à établir les fais jugés importants (TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 et les références citées, in SJ 2013 I 311). Ces exigences s’appliquent également aux litiges soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625 consid. 2.2). Toutefois, des novas peuvent être en principe librement introduits dans les causes régies par la maxime inquisitoire illimitée, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 115 spéc. pp. 136-137 ; Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art. 296 CPC et les références citées)
En l'espèce, dès lors que le couple a des enfants mineurs, le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd., nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces produites par les parties sont donc susceptibles d'être examinées par le juge de l'appel en application de l'art. 317 al. 1 CPC.
14 - 2.3L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC). L'art. 316 al. 3 CPC ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration des preuves. L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé si l'appelant n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 ; ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6). Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC). En l’espèce, au bénéfice de la pièce produite en audience d’appel (lettre du 8 décembre 2015 de l’Office d’impôt de Lausanne), l’appelant a renoncé à sa réquisition de production des pièces n os 101 à 104 du 26 octobre 2015. Cette réquisition n’a dès lors plus d’objet. 2.4En vertu de l'art. 276 al. 1 CPC, les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 271 ss CPC) sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles. En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, comme en matière de mesures provisionnelles, le juge n'examine la cause que de manière sommaire et se contente de la vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_806/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.3 ; Juge délégué CACI 4 septembre 2014/460 consid. 4.1). Il suffit
15 - donc que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 3.1).
3.1Dans un premier grief, l’appelant reproche au premier juge de ne pas avoir imputé à son épouse un revenu hypothétique supérieur au revenu mensuel moyen de 1'150 fr. réalisé en 2012 dans le cadre de son activité indépendante à mi-temps en qualité de spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, alors même qu’elle avait toujours poursuivi sa carrière de psychiatre à un taux d’activité de 50% depuis la naissance du premier enfant du couple en 1998, que le temps consacré à sa formation l’avait été en sus de cette activité lucrative, son épouse ayant réussi la première partie d’examen pour le titre FMH en psychiatrie et psychothérapie en 2003, puis la seconde partie du diplôme en 2007, et que la psychanalyse entreprise en mars 2000 à raison de 4 heures de thérapie personnelle et 2 heures de supervision l’avait été en sus de son activité salariée et de ses études FMH. Il soutient par ailleurs que la durée de cette psychanalyse, qui excéderait les normes en la matière, ne permettrait plus de considérer cette formation comme un frein à la mise en œuvre de sa capacité contributive et fait valoir que déjà dans son ordonnance du 13 septembre 2013, le juge des mesures protectrices de l’union conjugale priait l’intimée d’accroître les revenus qu’elle pouvait tirer de son activité indépendante en place depuis quatre années. En retenant que l’activité d’un psychiatre à mi-temps se situe à trois patients par jour, représentant 3 heures de consultation, l’appelant estime qu’au Tarif horaire TARMED de 206 fr. 45 pour le médecin psychiatre, l’intimée serait en mesure de réaliser un chiffre d’affaires de 139'353 fr. 75, compte tenu de 45 semaines de travail par année (206.45 x 3 x 5 x 45). En déduisant de ce montant les charges de 75’000 fr. comptabilisées pour l’exercice 2014, que l’appelant considère au demeurant surévaluées, le bénéfice annuel de l’intimée se monterait à 64'353 fr. 75, soit un revenu mensuel net de 5'362 fr. 80, proche du revenu mensuel net de 5'726 fr. pour un taux d’activité à mi-temps qu’elle réalisait précédemment dans son activité salariée. L’appelant conclut dès lors à l’imputation d’un revenu hypothétique de 5'726 fr. et fait valoir, pour le cas où un revenu
16 - hypothétique ne devait pas être imputé à l’intimée, que son revenu de 2'520 fr. par mois, réalisé en 2013, devrait à tout le moins être pris en compte en lieu et place du revenu de 1’150 fr., réalisé en 2012, retenu pour la fixation de la contribution d’entretien litigieuse. De son côté, l’intimée fait valoir que durant le mariage, la répartition des tâches entre les parties était clairement établie. Il appartenait à l’intimée de s’occuper de tout ce qui concernait le suivi des enfants, en menant son activité professionnelle à 50% alors qu’elle était en institution, ce temps de travail incluant selon elle les supervisions et sa spécialisation en psychanalyse. Elle soutient en outre qu’elle a effectivement augmenté ses revenus mensuels, qui sont passés de 1'165 fr. 94 en 2012 à 2'520 fr. 53 en 2013 et 2'690 fr. 31 en 2014 et que le travail en institution lui permettrait de réaliser, après déduction des frais de formation professionnelle (27'800 fr.), de supervision (6'000 fr.) et de déplacement pour séminaires (1'195 fr. 50), un bénéfice annuel de 33'216 fr. 50 ([5'726 x 12] – 27'800 – 6'500 – 1'195), correspondant à un salaire mensuel de 2’768 fr. 04, soit un salaire quasiment identique à celui qu’elle réalise aujourd’hui. Elle estime que la durée de sa formation psychanalytique n’est pas anormale, celle-ci devant quoi qu’il en soit se terminer à fin 2016. Enfin, elle indique que si certaines charges auxquelles elle doit faire face ont diminué (intérêts hypothécaires), d’autres ont augmenté (prime d’assurance-maladie de l’intimée, frais médicaux non remboursés de l’intimée et des enfants, vacances, impôts), les besoins des enfants allant par ailleurs augmentant avec l’âge. Si certains frais varient (frais de cours d’appui, cours de catéchisme, de musique ou de danse), ils sont remplacés par d’autres (équitation, activités parascolaires, etc), les enfants préférant s’adonner à d’autres activités ou ayant des besoins différents, notamment en matière scolaire. Elle ne réaliserait ainsi aucune économie. 3.2 3.2.1Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179
17 - CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), applicable directement pour les premières et par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC pour les secondes. Aux termes de l’art. 179 al. 1 1 ère phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Cette disposition s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s’est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et réf. ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et réf.). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012 du 15 août 2012 consid. 5 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et réf. ; sur le tout : TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1).
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices. C’est donc à ce moment-là qu’il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.2, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ;
18 - ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Lorsqu’il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires ou protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (TF 5A_140/2013 du 28 mai 2013 consid. 4.1 ; ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). La survenance de faits nouveaux importants et durables n’entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d’entretien ; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d’entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d’une ampleur suffisante (TF 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 4.3 ; TF 5A_535/2013 du 22 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_113/2013 du 2 août 2012 consid. 3.1). 3.2.2Aux termes de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 CPC), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre. La situation du couple séparé, totalement désuni, doit s’apprécier en s’inspirant des principes régissant l’hypothèse d’un divorce (ATF 118 III 65 consid. 4a), en particulier de l’art. 125 al. 1 CC concernant l’entretien après le divorce. Celui-ci concrétise deux principes : d’une part, celui de l’indépendance économique des époux après le divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais subvenir à ses propres besoins ; d’autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenues durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages qui ont été occasionnés à l’un d’eux par l’union et qui l’empêchent de pourvoir à son entretien (ATF 132 III 598 consid. 9.1 et les réf.). Indépendamment de sa durée, le mariage a eu une influence concrète sur la situation financière de l’époux créancier lorsque le couple a eu des enfants communs (ATF 135 III 59 consid. 4.1). Il n’en demeure pas moins que, tant que dure le mariage, c’est l’art. 163 al. 1 CC qui constitue la cause de l’obligation d’entretien.
19 - Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, soit s'agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales déduites. Cependant, tant le débiteur d’entretien que le créancier peuvent se voir imputer un revenu hypothétique supérieur (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2). Le motif pour lequel l’intéressé a renoncé à un revenu, ou à un revenu hypothétique, est, en règle générale, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d’elle qu’elle l’obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1, publié in FamPra.ch 2012 228; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes : il doit avant tout juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle- ci, le juge ne peut cependant pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant : il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1).
Ensuite, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut
20 - éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique ou sur d'autres sources (convention collective de travail; Mühlhauser, Das Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2014 ; TF 5A_du 4 novembre 2015 et les arrêts cités), pour autant qu'elles soient pertinentes par rapport aux circonstances de l’espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier cas, les faits qui permettent d'appliquer les règles d'expérience doivent être établis (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2). Si le juge entend exiger de l’époux qu'il reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation approprié : l'époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114 II 13 consid. 5). Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114 II 9 consid. 7b). Un délai de huit mois a été jugé particulièrement long en présence de difficultés financières de la famille (cf. TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014) tandis qu’un délai d’adaptation de deux à trois ans à compter du début d’une activité indépendante a été jugé conforme à l’expérience de la vie (De Luze/Page/Stoudmann, droit de la famille, Code annoté, Lausanne 2010, n. 1.23 ad art. 176 CC ; Juge délégué CACI du 19 mars 2015/137 consid. 3b). La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 consid. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels
21 - représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 3.2, non publié in ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes ; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5.4.3), notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple (TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5.2.2 ; TF 5A_506/2014 du 23 octobre 2014 consid. 5.3). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien (ATF 134 III 577 consid. 4 ; sur le tout : ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_909/2010 du 4 avril 2011, SJ 2011 I 315 ; TF 5A_888/2013 du 20 mai 2014 consid. 3.1 et 3.3 ; TF 5A_277/2014 du 26 septembre 2014 consid. 3.2). 3.3En l’espèce, il est constant que depuis la naissance des enfants, l’intimée a d’abord travaillé en institution à mi-temps, réalisant à ce titre un salaire mensuel net de 5'726 fr. par mois, avant de débuter dès 2009 une activité indépendante de médecin spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie ; cette activité, d’abord déficitaire, a généré des revenus se montant en moyenne à 1'150 fr. par mois en 2012, 2'520 fr. en 2013 et 2'690 fr. en 2014. Parallèlement, l’intimée a débuté en 2000, avec l’accord de son mari, une psychanalyse didactique, visant à lui permettre de devenir elle-même psychanalyste. Dans son ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 13 septembre 2013, le premier juge constatait que l’intimée, dont le revenu mensuel moyen était alors estimé à 723 fr. 60 pour l’année 2012, possédait les qualifications ainsi que les capacités nécessaires à l’obtention d’un revenu plus important, et ce à moyen terme. Il invitait dès lors instamment l’intimée à augmenter les revenus qu’elle pouvait tirer de son activité indépendante, alors en place depuis quatre années, par l’augmentation de son taux d’activité, l’intimée devant être consciente qu’à moyen terme un revenu hypothétique pourrait lui être opposé (ordonnance, consid. 4a. p. 25). Dans son arrêt du 15 janvier 2014, le juge d’appel, tout en considérant qu’on ne saurait en l’état imputer à l’intimée un revenu hypothétique de 5'000 fr. par mois dès lors qu’elle avait la
22 - garde de quatre enfants, dont deux de moins de 10 ans, et qu’elle devait terminer le travail de psychanalyse qu’elle avait entrepris, retenait également que le revenu de 1'150 fr. par mois qu’elle réalisait alors était insuffisant et qu’elle devait être incitée à augmenter son taux d’activité, celle-ci pouvant se voir imputer à moyen terme un revenu hypothétique (CACI 15 janvier 2014/26 consid. 4.6 p. 23). En l’occurrence, s’il apparaît que les revenus de l’intimée ont raisonnablement progressé depuis 2012, il n’en demeure pas moins qu’ils demeurent en chiffres absolus bien inférieurs au revenu mensuel moyen de 5'726 fr. qu’elle réalisait à mi-temps en qualité de médecin psychiatre salarié, alors même qu’elle exerce son activité indépendante depuis 2009, soit depuis plus de six ans. L’intimée peine à convaincre lorsqu’elle soutient qu’elle a toujours consacré au maximum 50% de son temps à sa profession, formation comprise, ne rendant pas vraisemblable que son activité en milieu hospitalier à mi-temps s’entendait séances hebdomadaires de psychanalyse et études pour l’obtention du titre FMH comprises ; au vu du montant du salaire perçu à l’époque, il est au contraire vraisemblable que celui-ci s’entendait d’un travail à 50% effectif. Par ailleurs, à supposer que l’intimée déploie actuellement sa pleine capacité de travail, compte tenu de la garde des enfants et de sa formation, la question de la quotité des revenus effectivement réalisés par l’intimée se pose, l’Office des impôts du district de Lausanne et Ouest lausannois n’ayant admis la déduction des frais de psychanalyse des comptes de son activité indépendante que par un tiers dans sa décision de taxation définitive du 7 juillet 2015 concernant les périodes fiscales 2010 et 2011, bien qu’une réclamation a été déposée le 15 juillet 2015 à l’encontre de cette décision. Quoi qu’il en soit la question peut rester ouverte : au vu des qualifications professionnelles de l’intimée et de l’expérience qu’elle a depuis 2005 emmagasinée à titre de thérapeute indépendant, celle-ci doit être désormais en mesure de réaliser, conformément à la répartition des tâches convenues par les parties du temps de la vie commune, un revenu, pour une activité à mi-temps en qualité de médecin spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, qui n’est pas inférieur à celui qu’elle percevait en travaillant en institution, soit un
23 - revenu mensuel de quelque 5'750 fr., ce salaire s’avérant par ailleurs proche de la valeur médiane du revenu annuel assujetti à l’AVS des médecins spécialistes en psychiatrie et psychothérapie (130'100 fr. : 12 :
25 - 5.1L’appelant conteste devoir prendre à sa charge l’entier des frais d’écolage privé de sa fille D.N.________ pour l’année scolaire 2015- 2016, ces frais se montant à 17'100 francs. Il fait valoir que s’agissant de frais extraordinaires, ils doivent être pris en charge par les parties au pro rata de leurs revenus respectifs, conformément à l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 13 septembre 2013 (consid. 4c, p. 26) et à l’arrêt de la Cour d’appel civile du 15 janvier 2014 (consid. 4.7, p. 24). 5.2Selon l’art. 286 al. 3 CC, le juge peut contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins extraordinaires imprévus de l’enfant le requièrent. Le Message du Conseil fédéral envisage le cas d’une contribution pour corrections dentaires ou pour des mesures scolaires particulières, de nature provisoire (FF 1996 I p. 165). Plus généralement, il doit s’agir de frais qui visent à couvrir des besoins spécifiques, limités dans le temps, qui n’ont pas été pris en considération lors de la fixation de la contribution ordinaire d’entretien et qui entraînent une charge financière que celle-ci ne permet pas de couvrir. Leur apparition ne doit pas correspondre à un changement de situation notable et durable, qui justifierait une modification de la contribution d’entretien (art. 286 al. 2 CC). Cette prestation spéciale peut être demandée pour compléter aussi bien une contribution d’entretien fixée par un jugement de divorce que par voie de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisoires, selon le moment où les besoins extraordinaires de l’enfant surviennent. L’art. 286 al. 3 CC permet ainsi de demander a posteriori une contribution pour des frais qui n’ont pas été prévus au moment de la fixation de l’entretien de l’enfant ; dans la mesure où les besoins extraordinaires sont déjà connus ou envisageables à ce moment- là, ils doivent en revanche être spécialement mentionnés dans le cadre de l’art. 285 al. 1 CC (TF 5C.240/2002 du 31 mars 2003 c. 5.1 et les réf. citées). Tel est typiquement le cas des corrections dentaires, ainsi que des mesures scolaires particulières et de nature provisoire. Encore faut-il tenir compte à cet égard de la situation et des ressources du parent débiteur (TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 c. 6 et les réf. citées).
26 - 5.3En l’espèce, les mesures provisionnelles réglementant la vie séparée des parties prévoient expressément la prise en charge des frais extraordinaires concernant les enfants au pro rata de leurs revenus. L’appelant ne conteste ni le principe ni la quotité de la prise en charge des frais d’écolage privé de l’enfant D.N.________ pour l’année scolaire 2015- 2016, qui relèvent sans conteste des besoins extraordinaires de l’enfant, s’agissant d’une mesure scolaire particulière et de nature provisoire.
C’est dès lors à tort que le premier juge s’est écarté de la réglementation qui précède, les parties devant être appelées à prendre en charge les frais d’écolage précités au pro rata des revenus, effectifs ou hypothétiques, réalisés dans le cadre de leur activité lucrative, la contribution d’entretien perçue par l’épouse n’entrant pas en compte, s’agissant précisément de la prise en charge de frais extraordinaires qui n’ont pas été prévus au moment de la fixation de cette contribution et les frais ordinaires ne diminuant pas du fait de la prise en charge de tels frais. Ces revenus se montent selon le présent arrêt à 48'000 fr. pour le mari et à 5'750 fr. pour l’épouse, soit des revenus totalisant 53'750 fr. par mois, ce qui implique dès lors une répartition des frais extraordinaires à hauteur de 90% pour le mari et de 10 % pour l’épouse. Ces frais extraordinaires représentant une charge mensualisée de l’ordre de 1'425 fr. par mois, les parties disposent des ressources suffisantes pour y contribuer conformément à l’art. 286 al. 3 CC. 6. 6.1En conclusion, l’appel de A.N.________ sera admis dans une très large mesure, l’ordonnance de mesures provisionnelles étant réformée en ce sens que celui-ci contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, dès et y compris le 1 er
mars 2015, de la somme de 10'500 fr. et que les parties prendront en charge les frais d’écolage privé de l’enfant D.N.________ pour l’année 2015- 2016 au pro rata de leurs revenus provenant d’une activité lucrative, en l’occurrence 48'000 fr. pour l’appelant et 5'750 fr. pour l’intimée, soit une clé de répartition de 90% pour l’appelant et de 10 % pour l’intimée.
27 - 6.2En application de l’art. 65 al. 2 et 4 TFJC (tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5), les frais judiciaires de deuxième instance seront arrêtés à 3'000 francs. L’appelant obtenant gain de cause dans une très large mesure en ce qui concerne la réduction de la contribution d’entretien et entièrement gain de cause en ce qui concerne la répartition de la prise en charge des frais d’écolage privé de l’enfant D.N., les frais judiciaires seront mis à sa charge à raison d’un cinquième (600 fr.) et à la charge de l’intimée à raison de quatre cinquièmes (2'400 fr.). B.N. versera dès lors à son mari un montant de 2'400 fr. à titre de restitution partielle de l’avance de frais judiciaires fournie par ce dernier (art. 111 al. 2 CPC). 6.3La charge des dépens est évaluée à 2'600 fr. pour chaque partie, de sorte que, compte tenu de ce que les frais – comprenant les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – doivent être mis à la charge de l’appelant à raison d’un cinquième et de l’intimée à raison de quatre cinquièmes, l’intimée versera en définitive à l’appelant la somme de 4'480 fr. (2'080 + 2’400) à titre de dépens réduits de deuxième instance. Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance de mesures provisionnelles est réformée comme suit aux chiffres I et III de son dispositif, le dispositif étant désormais le suivant :
28 - I.admet partiellement la requête de mesures provisionnelles déposée le 4 février 2015 par A.N.________ à l’encontre de B.N., née [...]; II.rejette les conclusions reconventionnelles déposées le 4 juin 2015 par B.N., née [...], à l’encontre de A.N.; IIbis. astreint A.N. à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension de 10'500 fr. (dix-mille cinq cents francs), allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de B.N., née [...], dès et y compris le 1 er mars 2015 ; III.dit que A.N. et B.N., née [...], s’acquitteront des frais d’écolage privé de leur fille D.N. pour l’année 2015-2016 au pro rata de leurs revenus respectifs découlant de l’exercice d’une activité lucrative, la participation de A.N.________ se montant dès lors à 90% desdits frais, le solde étant pris en charge par B.N., née [...]; IV.constate que les acomptes globaux de Fr. 146'222.- (cent quarante-six mille deux cent vingt-deux francs) versés à titre d'acomptes entre le 3 février et le 29 novembre 2012, soit après la séparation des parties, en mains de l'Office des impôts des districts de Lausanne et Ouest lausannois, proviennent exclusivement des comptes bancaires de A.N., de sorte qu'ils doivent être entièrement transférés de l'ancien compte commun des parties n° [...] sur le compte contribuable personnel n° [...] de A.N.________;
29 - V.fixe les frais de justice de la procédure provisionnelle à Fr. 657.-(six cent cinquante-sept francs) ; VI.dit que le sort des frais de justice et des dépens de la procédure provisionnelle suit celui de la cause au fond ; VII.rejette toutes autres ou plus amples conclusions ; VIII. déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à la charge de l’appelant A.N.________ par 600 fr. (six cents francs) et de l’intimée B.N., née [...] par 2'400 fr. (deux mille quatre cents francs). IV. L’intimée B.N., née [...] versera à l’appelant A.N.________ la somme de 4'480 fr. (quatre mille quatre cent huitante francs) à titre de dépens et de restitution partielle d’avance de frais de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier :
30 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Alain Dubuis (pour A.N.), -Me Jérôme Campart (pour B.N.), La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l’envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne Le greffier :