1105 TRIBUNAL CANTONAL TD11.033143-122075 544 J U G E D E L E G U É D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 21 novembre 2012
Présidence de M. P E L L E T , juge délégué Greffier :M. Schwab
Art. 176 al. 3 CC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par D., à Préverenges, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 2 novembre 2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec V., à Prilly, intimée, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 novembre 2012, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 18 juin et le 4 juillet 2012 par D.________ (I), interdit au requérant d'interférer en dehors de l'exercice de son droit de visite dans le quotidien de l'enfant W., sauf accord exprès de la mère, tant auprès de l'école qu'auprès de la garderie suivie par l'enfant (II), autorisé V., à procéder seule, nonobstant un éventuel refus de D., auprès des autorités administratives compétentes pour procéder aux formalités nécessaires afin d'établir une carte d'identité et un passeport suisse de l'enfant W. (III), mis les frais de la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr., à la charge du requérant (IV), dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat (V), renvoyé la décision sur l'indemnité d'office des conseils des parties à une décision ultérieure (VI), dit que le requérant doit verser à l'intimée la somme de 1'500 fr. à titre de dépens de la procédure provisionnelle (VII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII). En substance, le premier juge a considéré qu'un transfert du droit de garde n'était pas dans l'intérêt de l'enfant W., aucun élément n'établissant un comportement inapproprié de l'intimée envers lui. Quant aux modalités d'exercice du droit de visite du père, il a estimé qu'elles ne devaient pas être modifiées ou élargies dans la mesure où elles n'avaient été fixées que le 20 décembre 2011 et que les relations entre les parents ne s'étaient pas améliorées, la communication entre parties étant toujours difficile. Le premier juge a également constaté qu'il était dans l'intérêt de l'enfant de le maintenir à l'école enfantine de [...] et que l'inscription à cet établissement ne devait par conséquent pas être remise en cause. Il a en outre pris en considération l'âge et la nationalité de l'enfant W. pour autoriser la mère de celui-ci à entreprendre les
3 - démarches nécessaires à la délivrance d'une carte d'identité et d'un passeport suisses pour l'enfant. B.Par mémoire motivé du 12 novembre 2012, D.________ a fait appel de cette décision, concluant, sous suite de frais et dépens de première et deuxième instance, préjudiciellement à ce que l'effet suspensif soit accordé (I), principalement à ce que l'appel soit admis (II), que le chiffre I du dispositif de l'ordonnance entreprise soit modifié en ce sens que le requérant obtienne provisoirement la garde sur l'enfant W.________ qui serait inscrit dans l'école de [...] (III), que le chiffre V (recte: chiffre III) du dispositif de l'ordonnance attaquée soit annulé (IV) et que le requérant soit mis au bénéfice de l'assistance judiciaire (V). A l'appui de son appel, D.________ a produit deux bordereaux de pièces. Par décision du 14 novembre 2012, le Juge délégué a déclaré irrecevable la requête d'effet suspensif du 12 novembre 2012, indiquant que la suspension de la décision du premier juge refusant le transfert du droit de garde ne correspondrait à rien, faute d'impliquer l'admission de la requête de D.. Par courrier du 19 novembre 2012, le Juge délégué a dispensé D. de l'avance de frais, la décision définitive sur l'assistance judiciaire étant réservée. C.Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 mars 2010, l'attribution du droit de garde à V., a été confirmée et le droit de visite du père a été fixé, à défaut d’entente avec la mère, à une semaine sur deux du vendredi à 17h00 au samedi à 19h30, la semaine suivante du vendredi à 17h00 au dimanche à 18h00, ainsi que durant quatre semaines de vacances par année et la moitié des jours fériés, alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou Pentecôte, l’Ascension ou le Jeûne fédéral; le montant de la contribution due par D. pour l’entretien des siens a quant à lui été confirmé à 3'800 fr. par mois.
Ce second prononcé a été réformé par jugement d’appel rendu le 24 août 2010 par le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte qui a fixé le droit de visite du père, à défaut d’entente avec la mère, à un week-
Par réponse du 16 janvier 2012, V., s’est déterminée sur la demande, concluant à son rejet et, reconventionnellement, à ce que l’autorité parentale et la garde sur l'enfant W. lui soient confiées, qu’un droit de visite usuel soit accordé à D.________ et que celui-ci soit astreint à contribuer à l’entretien de l'enfant.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 7 novembre 2011, D.________ a sollicité l'autorisation de garder l'enfant W.________ à son domicile pour la nuit chaque fois qu’il irait le chercher le soir à la garderie. Le 11 novembre 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles du 7 novembre 2011.
Entendues à l’audience de mesures provisionnelles du 20 décembre 2011, les parties ont signé une convention, ratifiée séance tenante par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, prévoyant un droit de visite pour D.________ à exercer un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, ainsi que tous les jeudis de la sortie de la
7 - en les complétant par une requête de mise en œuvre d'une expertise pédopsychiatrique à titre provisionnel et une requête de révocation de la décision prise unilatéralement par V., d'inscrire W. à l'école enfantine de [...]. L'intimée a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par le requérant, à l'exception de la conclusion concernant la mise en œuvre d'une expertise pédopsychiatrique à laquelle elle a déclaré ne pas s'opposer. Reconventionnellement, elle a pris les conclusions suivantes: "I. V., est expressément autorisée à inscrire son fils W. à l'école primaire de [...] ainsi qu'à la garderie qu'elle a choisi à son domicile. II. Ordre est donné à D.________ de respecter strictement le droit de visite élargi tel qu'il a été fixé à titre provisionnel. III. Interdiction lui est faite d'interférer en dehors de l'exercice de son droit de visite dans le quotidien de l'enfant, sauf accord exprès de la mère, tant auprès de l'école qu'auprès de la garderie suivie par l'enfant. IV. V., est expressément autorisée nonobstant un éventuel refus de son époux, à procéder seule auprès des autorités administratives compétentes pour procéder aux formalités nécessaires afin d'établir une carte d'identité et un passeport suisse de l'enfant W.". Le conseil du requérant a conclu au rejet des conclusions reconventionnelles. Le Président du Tribunal civil de La Côte a informé les parties que le Service universitaire de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent (ci-après: SUPEA) était pressenti pour effectuer une expertise pédopsychiatrique. Le 3 octobre 2012, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a confié un mandat d'expertise au SUPEA pour examiner la situation de l'enfant W.________ et évaluer les compétences parentales respectives des parents afin d'émettre toutes propositions relatives à l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde.
8 - E n d r o i t : 1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile et portant sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles (art. 84 al. 2 LOJV [Loi du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]). 2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
En l’espèce, le litige porte notamment sur le sort d’un enfant mineur, de sorte que les pièces produites en deuxième instance sont recevables; elles ont ainsi été prises en compte dans la mesure de leur utilité pour l’examen de la cause. 3.a) Dans un premier moyen, l'appelant conteste l'absence d'éléments au dossier de la cause permettant d'étayer ses propos et démontrant le comportement inapproprié de l'intimée à l'égard de l'enfant W.; il reproche au premier juge de ne pas avoir eu la volonté d'obtenir ces éléments objectifs. En outre, il expose les différents griefs qu'il adresse de manière générale à son épouse, et non seulement quant aux capacités éducatives de cette dernière, précisant que le premier juge était en mesure d'apprécier ces griefs. Il affirme ainsi que le premier juge n'a pas pris en considération le fait que V., s'en était violemment prise à leur fils à la garderie, qu'elle souffrirait d'une dépendance psychopathologique envers sa famille de Colombie et que cela représentait un danger pour la santé de W.________. Enfin, pour démontrer le bien-fondé de sa thèse, l'appelant se fonde sur deux pièces produites à l'appui de son mémoire d'appel, soit une attestation médicale selon laquelle le 23 avril 2009 un médecin lui aurait conseillé de demander une action éducative en milieu ouvert auprès du SPJ et une ordonnance de renvoi rendue le 11 janvier 2010 par le Juge d'instruction de
10 - l'arrondissement de La Côte à l'encontre de V.________, pour faux dans les titres et incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux, au sens de l'art. 116 al. 1 let. a LEtr (Loi sur les étrangers; RS 142.20). b) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1., JT 2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176 CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1., in FamPra.ch 2012 p. 817). Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3.; ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193,).
11 - Dans les procédures du droit de la famille, la maxime inquisitoire impose au juge d’établir d’office les faits pour les questions relatives aux enfants. Le juge doit ordonner une expertise lorsque cette mesure apparaît le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu’il ne dispose pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l’enfant; il jouit à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation (TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 c. 4.1; TF 5A_798/2009 du 4 mars 2010 c. 3.1 et les réf. citées, non publié in ATF 136 I 118). c) Le premier juge a considéré que la difficulté avec laquelle les parties communiquent entre elles et leur situation générale ne constituaient pas des motifs justifiant une modification de l'attribution du droit de garde sur l'enfant W., dont le régime avait été fixé le 6 mars 2009, dès la séparation des parents. Il a en outre constaté qu'il n'y avait aucun autre élément au dossier de la cause pour justifier un transfert du droit de garde, les parties ayant fait des déclarations contradictoires lors de l'audience du 17 juillet 2012 au sujet de l'éducation de leur enfant. Le premier juge a ainsi estimé que l'attribution du droit de garde à V., n'était pas contraire aux intérêts de l'enfant. Il a toutefois précisé que la situation pourrait être réexaminée si le résultat de l'expertise effectuée par le SUPEA devait apporter un éclairage nouveau sur les conditions de vie de l'enfant auprès de sa mère. d) L'appelant se contente de plaider librement sa version des faits sans démontrer en quoi la constatation du premier juge serait erronée. En effet, les deux pièces produites en appel sur lesquelles il s'appuie pour étayer ses arguments ne sont pas suffisantes. L'attestation médicale porte sur une période bien antérieure à la procédure actuelle et ne contient rien qui permettrait de mettre en doute les capacités éducatives de la mère. Ce document indique par contre que les difficultés familiales remontent à plusieurs années. Quant à l'ordonnance de renvoi précitée, elle est sans rapport avec l'attribution du droit de garde. Cela étant, le premier juge a ordonné une expertise au SUPEA afin d'examiner les compétences parentales respectives des père et mère et d'émettre
12 - toute proposition relative à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde sur l'enfant. Il pourra ainsi prendre sa décision sur la base d'un examen objectif et il apparaît par conséquent prématuré de statuer dès à présent au sujet d'un éventuel transfert du droit de garde. Mal fondé, le moyen de l'appelant doit être rejeté. 4.a) Dans un deuxième moyen, l'appelant remet en cause la nécessité d'établir un passeport pour les déplacements de l'enfant W., celui-ci possédant d'ores et déjà une pièce d'identité lui permettant de voyager en Europe. D. ajoute qu'il avait déjà signalé la disparition de l'enfant pendant plusieurs jours durant l'exercice de son droit de visite et qu'il a ainsi des craintes de voir son épouse l'enlever. Dans son mémoire d'appel, il conclut à l'annulation du chiffre V du dispositif de l'ordonnance entreprise mais, compte tenu de ce qui précède, il faut en déduire qu'il conclut en réalité à l'annulation du chiffre III du dispositif de la décision du premier juge. b) Le simple fait d'alléguer un risque de déménagement à l'étranger ne suffit pas à démontrer la nécessité d'attribuer le droit de garde à l'autre parent. Il convient en effet de prouver l'atteinte au bien de l'enfant. A cet égard, les difficultés inhérentes à un déménagement à l'étranger (l'intégration, la langue) ne constituent pas une mise en danger de l'enfant (TF 5A_425/2011 du 7 septembre 2011 c. 3, rés. RMA 2011 p. 475). En cas de menace sérieuse pour le bien de l'enfant, l'autorité tutélaire - respectivement le juge des mesures protectrices ou provisoires (art. 315a al. 1 CC) - peut toutefois interdire le départ à l'étranger, en se fondant sur l'art. 307 al. 3 CC. En principe, en présence d'un tel danger, le droit de garde est attribué à l'autre parent (TF 5A_643/2011 du 22 novembre 2011 c. 5.1.2, rés. RMA 2012 p. 104). c) Le premier juge a retenu que rien n'indiquait que la demande de l'intimée d'établir un passeport à l'enfant correspondait à l'intention d'utiliser ce document pour disparaître à l'étranger avec
13 - l'enfant. Les seules affirmations de l'appelant sont insuffisantes pour infirmer cette constatation. Pour le reste, on peut renvoyer aux considérants de la décision entreprise, complets et convaincants, selon lesquels les documents requis sont nécessaires à l'enfant pour voyager. Mal fondé, le moyen de l'appelant doit être rejeté. 5.En conclusion, l’appel doit être rejeté en application de l’art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance attaquée confirmée. La condition de l’art. 117 let. b CPC n’étant pas remplie, la requête d’assistance judiciaire doit être rejetée. Il convient toutefois de renoncer à mettre à la charge de l’appelant les frais judiciaires de deuxième instance (art. 112 al. 1 CPC), aucune avance n’ayant par ailleurs été encaissée. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer, il n’y a ainsi pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance en sa faveur. Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L'ordonnance est confirmée. III. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. IV. L'arrêt motivé, rendu sans frais, est exécutoire.
14 - Le Juge délégué : Le greffier : Du 22 novembre 2012 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -M. D., -Me Franck-Olivier Karlen (pour V.). Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
15 - Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte. Le greffier :