1102 TRIBUNAL CANTONAL PT14.041381-180626 388 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 3 juillet 2018
Composition : M. A B R E C H T , président M. Colombini et Mme Kühnlein, juges Greffier :M.Valentino
Art. 6 al. 2 let. d LPD Statuant sur l’appel interjeté par la N., à Lausanne, défenderesse, contre le jugement rendu le 30 octobre 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec P., à Château-d’Oex, demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 30 octobre 2017, dont les considérants écrits ont été notifiés aux conseils des parties le 8 mars 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le premier juge) a admis la demande déposée le 10 juin 2015 par P.________ contre la N.________ (I), a fait interdiction à la N., sous la menace à ses organes de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) en cas d’insoumission à une décision de l’autorité, de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers, notamment du Département de la justice américain (ci-après DOJ [U.S. Department of Justice]), de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations et des documents comportant le nom et/ou des données et informations relatives à P. et/ou pouvant l’identifier (II), a mis les frais de justice, arrêtés à 3'500 fr., ainsi que les frais de la procédure provisionnelle, fixés à 1'000 fr., à la charge de la N.________ (III et IV), a dit que la N.________ rembourserait à P.________ la somme de 4'500 fr. versée à titre d’avance de frais (V), a dit que la N.________ était la débitrice de P.________ d’une somme de 20'000 fr. à titre de dépens (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII). En droit, le premier juge était appelé à statuer sur une action en prévention d’une atteinte à la personnalité introduite par P.________ (ci- après : la demanderesse ou l’intimée) contre la [...] (ci-après : la [...], la défenderesse ou l’appelante) visant à faire interdiction à cette dernière de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers, notamment du DOJ, des données, des informations et des documents concernant la demanderesse. Il a laissé ouverte la question de savoir si l’art. 328b CO (Code des obligations ; RS 220) – ayant pour objet de protéger le travailleur lors de traitement de données le concernant – avait une portée propre, soit s’il était plus restrictif que le régime prévu par la LPD (loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 ; RS 235.1). Il a considéré qu’au vu du risque de communication
3 - transfrontalière des données, il convenait d’analyser la situation à l’aune de l’art. 6 LPD. Après avoir retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection adéquat des données personnelles au sens de l’alinéa 1 de cette disposition, le premier juge a indiqué que le seul motif justificatif, parmi ceux prévus par l’alinéa 2, qui pourrait entrer en considération et qui autoriserait, dans ce cas, une communication transfrontalière, était l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de la lettre d. A cet égard, il a en substance retenu qu’en vertu du principe de la proportionnalité, une mise en accusation de la défenderesse par les autorités américaines de poursuite pénale en cas de non-transmission de données concernant la demanderesse apparaissait hautement invraisemblable, au vu du fait que ces données ne représentaient qu’une infime partie de celles qui devaient être fournies par la défenderesse et compte tenu du rôle « insignifiant » de la demanderesse. Dès lors qu’il était peu probable, selon le premier juge, qu’une éventuelle mise en accusation de la défenderesse mette son existence en danger, au vu notamment de son absence sur le marché américain, l’intérêt public de la Suisse à empêcher une telle mise en accusation n’était pas aussi élevé que si la défenderesse était une banque qualifiée d’importance systémique, comme UBS ou Credit Suisse. En revanche, le magistrat a considéré qu’en cas de transmission de données concernant P., outre le fait que celle-ci pouvait très certainement être prétéritée dans son activité professionnelle, il était possible que les relations auxquelles la demanderesse était rattachée intéresse le fisc américain et qu’en cas de voyage aux Etats-Unis, elle soit interceptée et interrogée par les autorités américaines au sujet des clients en question. Au vu de ces éléments, il a été retenu que la défenderesse, qui ne saurait répercuter ses conflits avec le fisc américain sur une ancienne employée, avait échoué à démontrer l’existence d’un intérêt public prépondérant à la transmission des données de la demanderesse, de sorte que la demande devait être admise. B.Par acte du 26 avril 2018, la N. a formé appel de ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que P.________ soit
4 - déboutée de toutes ses conclusions et condamnée à tous les frais et dépens de première et deuxième instance. Par avis du 17 mai 2018, le Juge délégué de la Cour de céans a invité la N.________ à indiquer, dans un délai échéant au 31 mai 2018, si elle retirait son appel, au vu du récent arrêt TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 ayant admis, dans une affaire similaire au cas d’espèce, que la communication au DOJ de données personnelles concernant un ancien mandataire de la banque ne pouvait pas, en l’état actuel, être considéré comme indispensable au sens de l’art. 6 al. 2 let. d LPD. Par courrier du 31 mai 2018, l’appelante a indiqué qu’elle se devait de persister dans ses écritures, un éventuel retrait de l’appel ne pouvant intervenir que moyennant l’accord du DOJ, qui n’avait pas pu être obtenu à ce jour. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur l’appel. C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.Des parties et de leurs relations a) La N.________ est une entreprise de droit public au bénéfice d’une licence bancaire. b) P.________, née le [...] 1979, a été employée par la défenderesse du 13 août 2001 au 30 avril 2009. Durant cette période, elle a exercé successivement les fonctions de caissière conseil et, dès le 1 er
décembre 2002, de conseillère clientèle. Le 1 er janvier 2004, la demanderesse a été nommée au rang de mandataire commerciale. Dans le cadre de ses activités, elle a eu comme principale responsabilité de gérer et développer un portefeuille de clients. 2.Du différend fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis
5 - a) Un différend fiscal oppose les banques suisses au fisc américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain. En fonction notamment du degré et de la qualité de la coopération apportée par la banque, le DOJ peut envisager de dénoncer l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement bancaire concerné, respectivement de ses employés ou de conclure une transaction extrajudiciaire emportant renonciation, voire abandon des charges contre la banque, moyennant, entre autres, le paiement de dommages-intérêts et/ou d’une amende. Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert des enquêtes contre divers établissements bancaires suisses aux Etats- Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze banques suisses étaient sous enquête. b) Des discussions visant à régler le différend précité sont en cours depuis plus de quatre ans avec les autorités judiciaires et fiscales américaines. La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un accord de coopération (ci-après : l’accord FATCA [« Foreign Account Tax Compliance Act »]) permettant aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur l’imposition de tous les comptes détenus à l’étranger par les personnes soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord permet en outre aux établissements financiers suisses d’échanger des informations avec l’International Revenue Service (IRS) américain. Le Conseil fédéral a ensuite soumis au Parlement fédéral un projet de loi fédérale sur les mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis. Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a refusé d’entrer en matière sur ce projet, considérant qu’il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur.
6 - L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil fédéral a fixé l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au 30 juin 2014. Il n’existe toutefois aucun lien entre l’accord FATCA, qui règle l’imposition des revenus futurs, et la régularisation des questions fiscales du passé. Ainsi, les banques qui auraient potentiellement violé le droit américain – et contre lesquelles les Etats-Unis n’ont pas encore ouvert de procédure pénale – restent passibles de poursuites pénales aux Etats-Unis. 3.Du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks a) Afin de trouver une solution permettant aux banques suisses de régulariser également le passé dans un cadre clairement défini et régler ainsi le différend fiscal, le Département fédéral des finances (ci- après : le DFF) et le DOJ ont signé, le 29 août 2013, le « Joint Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance » (ci-après : le Joint Statement). En vertu du Joint Statement, le DOJ entend fournir aux banques suisses non impliquées dans une procédure pénale (autorisée par le DOJ) un moyen adapté pour clarifier leur situation (status) en lien avec l’ensemble des enquêtes menées par le DOJ. b) Dans ce contexte, le DOJ a publié le même jour un programme (« Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks », ci-après : le Programme) destiné aux banques suisses. Ce programme énumère des prescriptions et des conditions devant permettre à toutes les banques suisses de régler directement leur cas avec les autorités américaines compétentes. Le Programme distingue quatre catégories de banques :
août 2008 et clôturés depuis lors (« closed US related account(s) »), d’autre part. En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter d’une amende dont le montant est, entre autres, déterminé sur la base des soldes maximaux de chaque closed US related account. Le Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord FATCA s’agissant de la notion d’US related account. Un compte est ainsi
8 - considéré comme présentant un indice d’américanité lorsque des éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence, son lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de virement permanent sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un droit de signature en faveur d’une personne dont l’adresse est située aux Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne américaine en était titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un autre pouvoir sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains) à un moment donné, en fin de mois, depuis le 1 er août 2008. A cet égard, l’art. 2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne américaine » comme « un ressortissant américain ou une personne physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes ou une société constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit d’un des Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était citoyen américain ». Le DOJ exige des banques participant au Programme de rendre compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de fournir des informations détaillées, compte par compte, pour chaque relation bancaire dans laquelle un contribuable américain a un intérêt direct ou indirect. c) Selon la procédure définie dans l’Annexe I de l’accord FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le solde a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD, effectuer un examen des données par voie électronique. Pour les comptes dont le solde a excédé 1'000'000 USD, les banques doivent mettre en place une procédure de vérification « élargie » et effectuer un examen des données par voie électronique et des documents physiques, ainsi qu’une prise de renseignements auprès du responsable clientèle. La présence d’un seul indice suffit pour qualifier un compte d’US related account, à moins que l’une des exceptions listées dans l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure cette qualification, soit en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte
9 - n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats- Unis, un passeport non américain ou un autre document d’identité officiel prouvant que le titulaire du compte possède la citoyenneté ou la nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation de perte de citoyenneté américaine. d) Le Programme distingue notamment deux phases, chacune comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du NPA (point II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point II.D.2). Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la fonction de leurs (anciens) collaborateurs et organes ayant structuré, géré ou supervisé les activités transfrontalières de la banque en lien avec les Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction de toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec un closed US related account. A cet égard, la représentante de la défenderesse a déclaré aux débats que de telles transmissions étaient déjà intervenues dans le cadre de la présentation au DOJ d’organigrammes et de certaines policies internes, les personnes concernées n’ayant formulé aucune objection. Lors de la présentation en question, la défenderesse aurait exposé au DOJ n’avoir jamais eu pour politique de développer le marché américain, ni de démarcher des ressortissants américains. e) A condition que la banque visée respecte l’ensemble des obligations définies par le Programme, le DOJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires non déclarées en lien avec les US related accounts détenus. Le DOJ peut refuser de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les cas où il estime qu’une banque aurait fourni des informations ou des preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes ou pouvant induire en erreur.
10 - f) Le Conseil fédéral, par le DFF, a rendu le 3 juillet 2013 une décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques suisses à coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP, reconnaît que « la collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines du fait des relations d’affaires de [la banque] avec des personnes assujetties à l’impôt aux Etats-Unis d’Amérique et en lien avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ». 4.De la participation de la défenderesse au Programme a) La défenderesse, avec l’aide de ses conseils et l’assistance d’une société d’audit, a mis en place en son sein une procédure approfondie de due diligence répondant aux critères de l’accord FATCA, afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme, a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des informations devant être transmises. Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation au programme, la défenderesse a exprimé son intention de requérir la conclusion d’un NPA au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013. A cette occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait pas la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou l’exécution de transactions financières poursuivies en droit américain. b) Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie par le DFF, ainsi qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales du 30 août 2013, la défenderesse a présenté une requête d’autorisation au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir coopérer avec les autorités américaines compétentes, se conformer aux exigences du Programme et régler sa situation juridique avec les Etats- Unis.
11 - Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de fournir au DOJ toutes les informations pertinentes exigées en vertu des paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment tous les renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et les relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication de noms de clients, ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités américaines que par le biais de canaux applicables de l’entraide administrative en matière fiscale), ainsi que toute information concernant les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des comptes bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été transférés pendant la période couverte par le Programme. c) Par décision du 8 janvier 2014, renouvelée le 16 janvier 2015 puis le 7 décembre 2015, le DFF a autorisé la défenderesse à coopérer avec les autorités américaines compétentes. Cette autorisation reprend les termes de la décision modèle du 3 juillet 2013. 5.De la transmission de données concernant leurs employés par les banques suisses a) Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement des faits (au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie 1, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci- après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus des modalités applicables à d’éventuelles futures productions de documents aux autorités américaines. Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué de presse, renoncer à requérir du Tribunal administratif fédéral le prononcé de mesures provisionnelles tendant à faire interdiction aux banques de produire des documents aux autorités américaines. Il a par ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques actuellement sous enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de
12 - l’intérêt public avancé pour justifier la transmission des données d’employés aux Etats-Unis. b) L’Association suisse des employés de banques (ci-après : l’ASEB), l’Association patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et l’Association suisse des banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que les livraisons de données aux Etats-Unis étaient effectuées en raison d’une situation exceptionnelle. c) Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la procédure selon laquelle les données des (anciens) collaborateurs des établissements bancaires participant au Programme, en l’espèce leur nom et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques doivent :
informer préalablement à la transmission de données tous les collaborateurs concernés de l’étendue et de la nature des documents à transmettre, ainsi que de la période concernée, étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés pour autant que cela soit possible, moyennant un effort raisonnable,
accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs pour se renseigner sur les données personnelles les concernant et les consulter,
apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le collaborateur concerné s’opposerait au transfert de documents contenant son nom, et
informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter action selon l’art. 15 LPD, dans le cas où la banque, après analyse des intérêts en présence, serait arrivée à la conclusion que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur était justifiée. La défenderesse s’est engagée à suivre la procédure susmentionnée et à respecter l’ensemble des conditions précitées.
13 - d) Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du 29 août 2013, qu’il avait assuré son homologue suisse que le simple fait que le nom d’une personne soit inclus dans les données transmises par la banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne était coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du chiffre 5 du Joint Statement ce qui suit : « Compte tenu de l’importance accordée par chaque partie à la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les signataires entendent, en cas d’échange de données personnelles, n’utiliser ces données que dans le cadre de procédures visant le respect du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires) engagées aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain. (...) ». e) Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission de données personnelles des employés, que cette transmission « [était] réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou une disposition légale la justifi[ait] ». Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à la transmission de données, la banque concernée ne serait pas à même de remplir dans une mesure suffisante ses obligations de coopération avec le DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure de NPA, ni régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige fiscal n’atteindrait pas son but. f) Le Grand conseil vaudois a refusé la résolution 14_RES_018 visant à faire bloquer le transfert des données aux autorités américaines dans le cadre du Programme. Il a ainsi été confirmé par les autorités parlementaires vaudoises que la procédure mise en place par le PFPDT était nécessaire et suffisante pour garantir les droits des employés d’une banque participant au Programme, qu’une décision de principe n’était pas possible et que chaque cas devait faire l’objet d’une pesée des intérêts. 6.De l’intérêt des banques à la participation au Programme
14 - a) Les autorités fédérales et les associations professionnelles suisses ont souligné l’importance de la coopération avec les autorités américaines pour la protection de la place financière suisse, les institutions financières et leurs employés, ont reconnu l’intérêt des banques suisses à la participation au Programme et ont fortement encouragé les établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes les mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques suisses de coopérer avec le DOJ. Le Conseil fédéral a en particulier fait valoir que « le droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une participation effective selon les termes fixés dans le programme ». b) [...], alors directeur de l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement encouragé les banques à participer au Programme en ces termes : « Après un examen approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu avantageuse. Les banques qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir régler leurs risques juridiques doivent s’attendre à un conflit durable qui ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte des autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et amènerait moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs collaborateurs et leurs clients que la possibilité actuelle de mettre rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque le fardeau du passé sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses forces à l’avenir et développer son potentiel. » c) L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la place financière suisse et de ses collaborateurs – « les efforts des établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un règlement amiable aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis ». d) Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3 juillet 2013, le DFF a notamment relevé ce qui suit : « [...] l’intérêt de la requérante à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à
15 - éviter une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le dépôt d’une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis. La requérante risque de ne plus pouvoir effectuer de transactions en dollars américains. Les problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation pourraient nuire considérablement à la requérante, voire menacer son existence. ». 7.Des risques liés à une absence de participation au Programme par les banques suisses a) Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant cet accord, du 14 avril 2010, le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés à une procédure pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire en ces termes : « [...] l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure pénale, les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et adaptent leur comportement à ce scénario. Compte tenu de l’effet de contagion des prévisions pessimistes quant à la survie d’un établissement financier, les effets négatifs peuvent très rapidement être décuplés. Une réactivation de la procédure de mise en accusation d’ [...] SA aux Etats- Unis par les autorités américaines de poursuite pénale [...] aurait été de nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence de l’établissement. » Le Conseil fédéral a indiqué, à titre d’exemple, que sur les six instituts financiers mis en accusation aux Etats-Unis depuis 1989, un seul avait survécu. Il a constaté que « [...] l’ouverture d’une procédure, même s’il s’av[é]r[ait] par la suite qu’elle n’était qu’une manœuvre d’intimidation et qu’elle n’était pas justifiée, présent[ait] les risques décrits ici, du fait de la perte de confiance dans l’établissement visé [...] ». b) Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses
16 - et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné qu’une coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales contre des établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement concernés, « avec pour conséquences le maintien du climat d’insécurité qui pèse actuellement sur la place financière suisse ». La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait « à ce que toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent convenablement avant de prendre leur décision [ndr : quant à la participation au Programme] [et qu’]il conv[enait] notamment de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le processus de décision [...] ». c) Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a notamment indiqué ce qui suit : « Sur la base des documents qui nous ont été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient compréhensibles dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On nous a expliqué de manière crédible que les banques risquaient de subir de graves conséquences au cas où elles refuseraient de transmettre les informations demandées par les autorités américaines. [...] ». d) En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses visées par la procédure d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...]. Cette inculpation a conduit à la cristallisation immédiate des risques évoqués ci-dessus, contraignant les associés de la banque à interrompre immédiatement l’exploitation de cette dernière et à céder toutes les activités non américaines au [...]. Dans un communiqué de presse du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette liquidation de facto de la banque [...], compte tenu des « risques encourus par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la justice américaine ».
17 - Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation de différents représentants de haut niveau de certaines des banques de catégorie 1 visées par l’enquête du DOJ, telles que la [...] et [...]. Cette dernière a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un accord avec le DOJ, afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter ainsi une inculpation. A cet effet, elle a dû reconnaître avoir enfreint la législation fiscale américaine et accepter le paiement d’une amende de 2'815'000'000 USD. e) En ce qui concerne les risques encourus par les employés en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan intermédiaire sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin 2014 ce qui suit : « Dans la mesure où l’employé n’a pas démarché activement des citoyens américains, a géré des comptes de moins de 1 million de francs et a effectué des transactions ne relevant pas de l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une fois que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être retenu comme témoins se réduisent aussi drastiquement. Les risques marginaux qui existeraient encore pour des employés seraient causés par des clients de la banque qui n’auraient pas régler [sic] leur situation fiscale. » En outre, dans une décision du 12 septembre 2014, le Tribunal de Zoug a jugé invraisemblables les risques d’atteinte pour les personnes étant intervenues en lien avec un US related account. 8.De la transmission de données concernant la demanderesse a) Dans le cadre de ses relations contractuelles de travail avec la défenderesse, la demanderesse a notamment exercé son activité de gestion en lien avec les comptes relatifs aux tiers n os [...] et [...]. Les comptes détenus par les tiers susmentionnés – soit dix pour le premier et deux pour le second – ont été identifiés comme
18 - présentant à tout le moins un indice d’américanité en raison de la nationalité, respectivement de la résidence américaine du titulaire ou de l’ayant droit économique des comptes visés. La partie défenderesse a déclaré à l’audience qu’elle avait eu des échanges avec l’avocat du tiers n° [...] et qu’elle avait reçu des déclarations d’impôts modifiées car la cliente avait rajouté à sa déclaration fiscale des avoirs qui n’avaient pas été déclarés jusque-là. La défenderesse a précisé que cette cliente avait suivi la voie de la « quiet disclosure ». La défenderesse a par ailleurs précisé qu’elle n’avait rien à reprocher à la demanderesse concernant son activité. b) Par courrier du 14 juillet 2014, la défenderesse a informé la demanderesse qu’elle participait au programme du DOJ pour les banques suisses depuis décembre 2013 en qualité de banque de catégorie 2. La défenderesse a également expliqué que le programme exigeait des banques la transmission aux autorités américaines d’informations concernant des comptes clos considérés comme des « us related accounts ». Dans ce cadre, elle a informé la demanderesse que son nom avait été identifié, en qualité de «suivi global » pour un ou plusieurs comptes concernés durant tout ou partie de la période du 1 er août 2008 au 14 juillet 2014, dans le cadre de l’analyse de ces comptes considérés comme des « us related accounts ». A ce titre, elle l’a également informée de son intention de communiquer une « liste II.D.2 » aux Etats-Unis – à savoir une liste des personnes ayant été en relation avec un closed US related account selon le paragraphe II.D.2 du Programme – comportant son nom et sa fonction en lien avec ces comptes. La banque a pris cette décision après avoir identifié, au terme de la procédure de due diligence mise en place en son sein, que la demanderesse avait été en relation avec plusieurs tiers titulaires ou ayants droit économiques de closed US related account. Conformément aux recommandations du PFPDT et à l’autorisation du DFF, la défenderesse a précisé à la demanderesse que celle-ci pouvait obtenir des renseignements complémentaires en lien avec la transmission des données, consulter les informations la concernant
19 - dans les locaux de la défenderesse et s’opposer à la transmission dans les vingt jours. Elle a ajouté que sans nouvelle de sa part d’ici au 25 août 2014, elle procéderait à l’envoi des documents pertinents aux autorités américaines. c) En date du 22 août 2014, le conseil de la demanderesse a signé au siège de la défenderesse une déclaration de confidentialité devant lui permettre de consulter les documents que cette dernière entendait remettre aux autorités américaines en relation avec l’activité de la demanderesse. A cette occasion, un représentant de la défenderesse a remis au conseil de la demanderesse des copies de la décision du DFF du 8 janvier 2014, du Joint Statment et du Programme du DOJ. En outre, des extraits de « listes II.D.2 » relatifs à la demanderesse et sur lesquels figurait son nom ont été remis à son conseil. d) Par courrier du 25 août 2014, la demanderesse, par son conseil, s’est opposée à la communication de ses données personnelles (nom, prénom, adresse, date de naissance, n° AVS, etc.) aux autorités américaines. e) Conformément aux recommandations du PFPDT, à la convention des associations et à l’autorisation du DFF, la partie défenderesse a procédé à un nouvel examen approfondi de la situation de fait et de droit, ainsi qu’à une pesée des intérêts en présence, au terme desquels elle a pris la décision de maintenir sa décision et de procéder au transfert du nom et de la fonction de la demanderesse en lien avec les tiers n os [...] et [...]. Cette décision a été communiquée au conseil de la demanderesse le 2 octobre 2014. Par courrier du même jour, celle-ci a été informée qu’elle avait la possibilité de faire valoir ses droits en justice dans un délai de dix jours. S’agissant des comptes de trois autres tiers, soit les tiers n os
[...], [...] et [...], lors de la pesée des intérêts effectuée et après avoir notamment réexaminé les indices d’américanité associés à ces comptes,
20 - la défenderesse a pris la décision de ne pas procéder au transfert du nom et de la fonction de la demanderesse en lien avec ces comptes, précisant qu’elle ne pouvait pas exclure que le DOJ demande que tout ou partie des informations concernant la demanderesse en relation avec les tiers susmentionnés lui soient communiquées ultérieurement. Par courriel de son conseil du 10 octobre 2014, la demanderesse a demandé à la défenderesse de lui communiquer les noms des clients dont les données seraient transmises aux autorités américaines. Aucune suite n’a été donnée par la défenderesse à ce courriel. 9.Du NPA conclu par la défenderesse Le 21 décembre 2015, un NPA a été conclu entre la défenderesse et le DOJ. Dans le cadre de cet accord, la banque a indiqué aux autorités américaines que 2'088 US related accounts étaient ouverts dans ses livres au 1 er août 2008 ou avaient été ouverts par la suite, pour un montant total de 1,3 milliards d’avoirs. Il ressort encore du NPA que 201 personnes avaient été chargées, à l’interne, de la gestion d’au moins un US related account. En plus d’une liste II.D.2 contenant le nom et la fonction de toute personne ayant été en relation avec un closed US related account, la défenderesse était tenue de communiquer aux Etats-Unis toute information nécessaire à la rédaction de demandes d’entraide fiscale et d’assister les autorités américaines dans la rédaction de telles demandes. 10.De la procédure a) La demanderesse a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles en date du 15 octobre 2014, dans
21 - le but de faire interdiction à la défenderesse de transmettre ses données à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 16 octobre 2014, le premier juge a fait droit aux mesures d’extrême urgence requises. Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue sous forme de dispositif le 23 décembre 2014 et motivée le 20 février 2015, le premier juge a en substance confirmé l’interdiction de transmettre les données litigieuses, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, et a imparti à la demanderesse un délai de soixante jours dès l’entrée en force de l’ordonnance pour déposer sa demande. b) Par action en protection de la personnalité, introduite par demande du 10 juin 2015, la demanderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction soit faite à la N., sous la menace à ses organes de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de l’autorité, de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etat tiers, et en particulier du DOJ, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations et des documents comportant le nom et/ou des données et informations relatives à P., et/ou pouvant l’identifier. Par réponse du 14 septembre 2015, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la demande. La demanderesse s’est encore déterminée le 25 novembre
c) Une audience de premières plaidoiries s’est tenue le 30 novembre 2015 en présence des conseils des parties, celles-ci ayant été dispensées de comparution personnelle.
1.1L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239 CPC (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, l'appel a été adressé en temps utile et dans les formes prescrites à l'autorité compétente par une partie qui y a un intérêt digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC), de sorte qu’il est recevable sur ce point.
3.1L’appelante, qui ne remet pas en cause les faits retenus dans le jugement attaqué, soutient tout d’abord que le premier juge aurait procédé à une appréciation inexacte de ces faits en considérant, d’une part, comme hautement invraisemblable qu’elle puisse être mise en accusation par le DOJ en raison de la non-transmission de données concernant l’intimée et en retenant, d’autre part, qu’il était indéniable que l’incertitude quant à l’utilisation qui serait faite par le DOJ de ces données, respectivement au but dans lequel celles-ci seraient utilisées, était de nature à entraver l’intimée tant sur le plan privé que professionnel et que cette dernière risquait d’être interpellée et interrogée par les autorités américaines en cas de voyage aux Etats-Unis.
24 - La question des risques que la (non-)transmission des données litigieuses pourrait faire peser sur l’appelante, respectivement sur l’intimée, doit être traitée dans le cadre de l’examen de l’existence d’un intérêt public prépondérant pouvant justifier, le cas échéant, la communication de ces données (consid. 3.2.3.3 infra). 3.2 3.2.1L’appelante ne conteste pas que le litige doit être résolu en l’espèce en application de l’art. 6 al. 2 let. d LPD. 3.2.2 3.2.2.1Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune donnée personnelle (sur la notion de donnée personne, cf. art. 3 LPD) ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat. L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l'étranger des données, en dépit de l'absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (TF 4A 390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt cité). Selon l'art. 6 al. 2 let. d 1 re alternative LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger uniquement si la communication est, en l'espèce, indispensable à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant. Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents en rapport avec le programme américain, le Tribunal fédéral a déjà précisé ce qu'il y a lieu d'entendre par là. 3.2.2.2Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un
25 - intérêt privé, et non d'un intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.1). L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités américaines. Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.2 et les références citées). La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats- Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3 et les arrêts cités). 3.2.3 3.2.3.1En l’espèce, en signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DOJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain. Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication
26 - des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que, dans le cas particulier, la communication n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3). Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3; sur le tout TF 4A 611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.2). A cet égard, il ne suffit pas de faire état de risques abstraits; la banque doit au contraire établir que la non- communication des données litigieuses serait concrètement (en l'espèce) de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque et que la transmission des données serait en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3). 3.2.3.2En l’occurrence, le premier juge a retenu que le fait qu'une mise en accusation de la banque entraînerait sa disparition était incertain, ce scénario paraissant improbable, d'autant que celle-ci n'était pas, contrairement à de grandes banques universelles, comme UBS ou Credit Suisse, une banque d'importance systémique et qu'elle n'était pas active sur le marché américain. L'intérêt public de la Suisse à empêcher une éventuelle mise en accusation de la banque, qui mettrait son existence en danger, n'était pas aussi important que s'il s'agissait d'une banque
27 - d'importance systémique. Quoi qu'il en soit, la demanderesse était, pour les Etats-Unis, un "petit poisson", de sorte qu'il n'existait en l'état aucun indice permettant de conclure qu'en cas de livraison incomplète des données au DOJ, ce dernier révoquerait l'accord d'ores et déjà conclu, d'autant que les données concernant la demanderesse ne représentaient qu'une infime partie des données à fournir par la banque. Quant à la demanderesse, elle devrait s'attendre à ce que les Etats-Unis la contraignent à révéler l'identité des titulaires des comptes concernés, l'obligeant à se rendre coupable d'une infraction de droit suisse, et serait en outre susceptible d'être prétéritée dans son activité professionnelle. La banque avait ainsi échoué à démontrer l'existence d'un intérêt public prépondérant. 3.2.3.3.L'appelante se contente de faire état des risques de voir les termes de l'accord conclu avec le DOJ être révoqué. Elle se prévaut cependant à cet égard uniquement du fait que le DOJ se réserve de revenir sur les termes de l'accord conclu, en l'absence d'une pleine coopération, sans faire la démonstration qu'un tel risque serait concret au vu des circonstances de la présente espèce, ce qui est insuffisant compte de la jurisprudence récente précitée. Cela scelle le sort de l'appel sur ce point, la troisième condition de l'art. 6 al. 2 let. d LPD (caractère indispensable de la transmission) n'étant pas réalisée. Il n'est dès lors pas nécessaire de traiter des griefs de l'appelante relatifs à l'absence d'intérêt de l'intimée à la non-transmission des données.
L'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé.