1102 TRIBUNAL CANTONAL PT13.039668-191425 78 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 14 février 2020
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , présidente Mme Crittin Dayen et M. Perrot, juges Greffier :M.Steinmann
Art. 97 al. 1 et 101 al. 3 CO Statuant sur l’appel interjeté par O., à Panama City, demanderesse, contre le jugement rendu le 17 janvier 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec G., à Yverdon-les-Bains, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 17 janvier 2019, dont la motivation a été communiquée aux parties le 13 août 2019, la Chambre patrimoniale cantonale a rejeté la demande du 6 septembre 2013 déposée par la demanderesse O.________ à l’encontre de la défenderesse G.________ (I), a dit que les frais judiciaires, arrêtés à 51'319 fr. 20, étaient mis à la charge de la demanderesse et les a compensés avec les avances de frais versées (II), a dit que la demanderesse rembourserait à la défenderesse la somme de 533 fr. 45 versée au titre de son avance des frais judiciaires (III), a dit que la demanderesse devait à la défenderesse un montant de 36'750 fr. à titre de dépens et a libéré par conséquent en faveur de cette dernière, à concurrence de ce montant, les sûretés en garantie des dépens déposées auprès du greffe par la demanderesse (IV), a ordonné la libération et la restitution à la demanderesse d’un solde de 3'250 fr. déposé par celle-ci à titre de sûretés auprès du greffe (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI). En droit, les premiers juges – statuant sur la demande en paiement de O.________ concernant, en substance, la restitution de divers montants virés par la banque intimée G.________ depuis deux de ses comptes – ont constaté, sur la base de l’expertise judiciaire, que lesdits virements avaient été effectués sur la base d’ordres sur lesquels la signature de l’ayant droit économique de la demanderesse avait été falsifiée, à l’exception d’un ordre qui avait été signé par ce dernier et pour lequel la demanderesse n’était donc pas légitimée à obtenir la restitution des montants versés. Les premiers juges ont ensuite considéré que de manière générale, les opérations litigieuses étaient insolites, qu’en présence de tels ordres de virement – qui avaient pour conséquence de vider les comptes de l’essentiel de leur substance sans contrepartie – la banque intimée aurait dû procéder à des mesures de vérifications auprès du client lui-même et non seulement auprès du gérant externe, qu’elle avait omis de le faire et qu’une telle omission était constitutive d’une faute grave qui rendait inapplicable la clause d’exonération de
3 - responsabilité prévue dans les conditions générales. Les magistrats ont toutefois relevé que la demanderesse ne s’était pas opposée aux opérations litigieuses dans le délai d’un mois prescrit par lesdites conditions générales ; partant, ils ont considéré que la demanderesse était réputée avoir ratifié ces opérations, de sorte qu’elle ne pouvait pas réclamer à la banque intimée la restitution de son avoir. B.Par acte du 16 septembre 2019, O.________ a interjeté appel contre le jugement susmentionné, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que G.________ soit condamnée à lui payer les sommes de 200'009.95 EUR, plus intérêts à 5% dès le 12 mai 2009, soit 248'012 fr. 35 au taux de change du 11 mars 2013 (3), de 70'005 EUR, plus intérêts à 5% dès le 12 mai 2009, soit 86'806 fr. 20 au taux de change du 11 mars 2013 (4), de 110'005 EUR, plus intérêts à 5% dès le 30 mai 2009, soit 136'406 fr. 20 au taux de change du 11 mars 2013 (5), de 220'021.46 EUR, plus intérêts à 5% dès le 4 juin 2009, soit 272'826 fr. 60 au taux de change du 11 mars 2013 (6), de 52'528 EUR, plus intérêts à 5% dès le 18 août 2009, soit 65'134 fr. 70 au taux de change du 11 mars 2013 (7), de 71'028.16 EUR, plus intérêts à 5% dès le 9 décembre 2009, soit 88'074 fr. 90 au taux de change du 11 mars 2013 (8), de 200'005 EUR, plus intérêts à 5% dès le 24 décembre 2009, soit 248'006 fr. 20 au taux de change du 11 mars 2013 (9), de 405'005 EUR, plus intérêts à 5% dès le 24 décembre 2019, soit 502'206 fr. 20 au taux de change du 11 mars 2013 (10), de 20'100 EUR, plus intérêts à 5% dès le 22 janvier 2010, soit 24'924 fr. au taux de change du 11 mars 2013 (11), de 16'878.60 EUR, plus intérêts à 5% dès le 17 mars 2010, soit 20'929 fr. 45 au taux de change du 11 mars 2013 (12), de 3'580.39 EUR, plus intérêts à 5% dès le 17 mars 2010, soit 4'439 fr. 70 au taux de change du 11 mars 2013 (13), de 7'902 fr. 40, plus intérêts à 5% dès le 23 avril 2010 (14) et, subsidiairement, à ce que G.________ soit condamnée à lui payer les sommes de 1'369'166.55 EUR et 7'902 fr. 40, plus intérêts à 5% dès le 1 er novembre 2009, soit 1'705'668 fr. 90 au taux de change du 11 mars 2013 (15). Plus subsidiairement encore, G.________
4 - a conclu à l’annulation dudit jugement et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants (16 et 17). C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.a) O.________ est une société panaméenne, disposant d’administrateurs locaux, dont le siège se trouve au [...], à Panama. A.P.________ était l'ayant-droit économique de cette société depuis sa création en 2005. G., anciennement [...] jusqu'en 2011, est une société anonyme dont le siège principal est à [...] et dont le but est « l'exploitation d'une banque axée principalement sur la gestion de fortunes et l'exercice d'une activité de négociant en valeurs mobilières ». b) C. est une société anonyme dont le siège se trouve à Genève et dont le but est la « gestion de fonds de placements, gestion de patrimoine, conseils en placement et investissement, constitution, acquisition, gestion et administration de participations dans des sociétés financières, industrielles et commerciales, ainsi qu’achat, vente et cession de brevets et licences ». 2.a) Dans le passé, A.P.________ avait placé de l'argent auprès de la banque [...], à Genève, dans laquelle travaillait D.. Lorsque ce dernier, en 2004, a quitté cet établissement pour rejoindre G. – où il a été engagé d'abord comme employé, puis comme directeur adjoint dès le 28 juillet 2005 –, il est parti avec plusieurs clients, dont A.P.. Entendue comme témoin, Z. – qui a travaillé pour D.________ lorsqu’il était administrateur vice-président de C.________ entre 2007 et 2011 – a expliqué que tous les clients de celui-ci étaient en quelque sorte des amis. Entendu comme partie, A.P.________ a confirmé avoir eu une grande confiance en D.________, lequel a indiqué, lors de son interrogatoire
5 - en qualité de témoin, considérer les membres de la famille A.P.________ comme des amis et ressentir que c'était réciproque. b) C'est ainsi que le 17 novembre 2004, A.P.________ a signé personnellement les documents relatifs à l'ouverture de deux comptes auprès de G., sous les pseudonymes « Berry » (compte n° [...]) et « Berry 2 » (compte n° [...]). En signant ces documents, A.P. a expressément accepté les conditions générales et le règlement de dépôt annexés de G.. Ces deux comptes ont été formellement ouverts le 23 novembre 2004. La correspondance relative à ceux-ci était adressée « Banque restante ». 3.a) Le 1 er septembre 2005, l'avocat genevois W. a signé, en qualité de représentant avec signature individuelle d’O., les documents relatifs à l'ouverture de deux comptes en faveur de cette société auprès de G., sous les pseudonymes « Strawberry 1 » (compte n° [...] EUR) et « Strawberry 2 » (compte n° [...] USD). Entendu comme témoin, D.________ a indiqué qu’il était très probable qu’il avait choisi et « mis en place » Me W., ainsi que sa consoeur Me Q. ; il a notamment précisé qu’à l’époque, lui-même et G.________ travaillaient souvent avec l’étude dans laquelle ces deux avocats pratiquaient. A.P.________ a pour sa part indiqué que la création d’une personne morale afin de détenir les deux comptes précités lui avait été conseillée par G., soit pour elle par D.. b) Les contrats d'ouverture de compte et de dépôt pour personne morale signés par Me W.________ mentionnaient que le titulaire des comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » précités acceptait expressément les conditions générales et le règlement de dépôt de la banque qui y étaient annexés. L'art. 2 des conditions générales de G.________ prescrivait, sous le titre « Vérification en matière de signatures et de légitimation », que le
6 - dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés était à la charge du Client, sauf en cas de faute grave de la Banque. Sous le titre « Réclamation du Client », l'art. 11 desdites conditions générales disposait notamment que les décomptes, relevés ou autres avis de la Banque qui n'avaient pas fait l'objet d'une réclamation écrite du Client dans le délai d'un mois qui suivait leur envoi, sans préjudice des cas où les circonstances exigeaient une réclamation immédiate du Client, étaient considérés comme reconnus et approuvés et que l'approbation expresse ou tacite des relevés de comptes ou des relevés de valeurs comptabilisées en dépôt emportait celle de tous les articles qui y figuraient, ainsi que des réserves éventuelles de la Banque. Finalement, l'art. 20 disposait que tous les rapports juridiques entre le Client et la Banque étaient soumis au droit suisse et que le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients domiciliés à l'étranger et le for exclusif de tous genres de procédure étaient au lieu où se trouvait le siège, la succursale ou l'agence de la Banque, désigné lors de l'ouverture. Les art. 2 et 11 précités n’étaient pas mis en exergue dans les conditions générales. c) Le 1 er septembre 2005, Me W.________ a également signé, pour le compte d’O., un document intitulé « Conditions relatives aux transactions sur des options, financial futures, devises et métaux précieux à terme », lequel prévoyait à son chiffre 6 ce qui suit : « Le Titulaire déclare que l'expérience et les connaissances dont il dispose à titre personnel dans les domaines concernés lui permettent de maîtriser les mécanismes (souvent complexes, voire sophistiqués) ainsi que les effets des instruments financiers auxquels s'appliquent les présentes Conditions. Il confirme que sa situation de fortune lui permet de faire face aux pertes élevées pouvant résulter de l'utilisation de ces instruments ». A la même date, Me W. a signé le formulaire A relatif aux comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 », lequel mentionnait A.P.________ en tant qu’ayant droit économique d’O.________. Les documents d’ouverture des deux comptes précités indiquaient en outre
7 - que Me Q., Me W., A.P.________ et B.P.________ disposaient de la signature individuelle. d) Les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » ont été formellement ouverts les 6 et 7 septembre 2005. Ils étaient chacun divisés en quatre comptes correspondant à des devises différentes, soit EUR, également monnaie de référence pour le compte « Strawberry 1 », USD, par ailleurs monnaie de référence du compte « Strawberry 2 », CHF et GBP. e) O.________ a fait le choix de ne pas recevoir directement la correspondance bancaire et les relevés relatifs à ces comptes, mais a demandé qu'ils soient envoyés à Me W.________ pour des raisons de confidentialité et de contrôle. Entendu comme témoin, ce dernier a déclaré qu’il n’avait rencontré A.P.________ qu’à une reprise, lors de l’ouverture des comptes. 4.a) O.________ a confié un mandat de gestion en faveur de G., en optant pour un profil présentant un risque équilibré (« pondéré »). D. a été chargé de la gestion des comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » dès leur ouverture. A.P.________ avait une grande confiance en D., dès lors que celui-ci travaillait pour G.. Le 1 er septembre 2005, D.________ a rempli un document intitulé « profil client », dont il ressortait que l'origine des avoirs d’O.________ provenait d'un héritage et d'une « fortune personnelle par épargne salariale ». Sous la mention « retraits envisagés », il y était indiqué « retraits occasionnels ». Sous le titre « Origine de la relation », la case « Connaissance personnelle du gestionnaire de G.________ » était cochée, avec la mention « depuis 10 ans ».
8 - b) En septembre 2005, les avoirs sur les comptes « Berry 1 » et « Berry 2 » ont été transférés sur les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 ». c) Par décision du conseil d'administration d’O.________ du 21 octobre 2005, la signature individuelle pour représenter ladite société a été donnée à A.P., à son épouse B.P., ainsi qu’aux avocats genevois Q.________ et W.. Ces avocats étaient habilités à passer des ordres sur les comptes d’O. et à confirmer un ordre. 5.a) Entre décembre 2005 et juillet 2008, D.________ a, pour le compte d’A.P.________ et contre la remise de quittances, prélevé les montants suivants sur le compte « Strawberry 1 » :
7'537.50 EUR, valeur au 20 décembre 2005 ;
7’213.95 EUR, valeur au 7 juin 2006;
7’537.50 EUR, valeur au 1 er septembre 2006;
15’075 EUR, valeur au 8 février 2007;
7’537.50 EUR, valeur au 23 janvier 2008;
20’100 EUR, valeur au 25 février 2008 (consistant en une donation de A.P.________ à ses deux fils);
10’050 EUR, valeur au 23 juillet 2008. Entre février 2006 et mars 2008, les ordres de transfert suivants ont été effectués par O.________ depuis le compte « Strawberry 1 » : Date de l'ordre Montants 27.02.200610'000 EUR 02.03.2006 11'100 EUR 11.04.200675'000 EUR 11.04.200675'000 EUR 10.05.2006 7'000 GBP 26.03.200810'000 USD
9 - Les virements internes de deux fois 75'000 EUR, offerts en donation aux deux fils d’A.P., ont été demandés par ce dernier lors de l'un de ses passages à Genève. Le virement externe de 7'000 GBP en faveur d'un des fils d’A.P. a été ordonné par instruction téléphonique du 10 mai 2006. Le virement de 10'000 USD a été ordonné le 26 mars 2008 par D.________ en faveur de C.. Me Q. a confirmé ce dernier virement par écrit le 26 mars 2008. b) Les opérations qui précèdent n’ont pas été contestées par O.. 6.a) A la fin du mois d’avril 2007, D. a quitté G.________ et a rejoint, en qualité d'administrateur vice-président avec signature individuelle, la société C.. b) Le 4 juin 2007, O. a retiré le mandat de gestion octroyé à G.________ pour le confier à C., respectivement à D., avec signature individuelle comme gérant indépendant, tout en laissant ses fonds déposés sur les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » ouverts auprès de G., en laquelle A.P. avait toute confiance. Dès ce moment, la personne de contact chez G.________ concernant les comptes précités était I.________ – employé de G.________ en qualité de chargé de relation avec les tiers et titulaire d'une procuration collective à deux depuis mai 2012 –, lequel a collaboré notamment avec D.________ lorsque ce dernier était gérant indépendant. Le 4 juin 2007, O., par Me Q., a ainsi signé en faveur de C.________ une procuration intitulée « Power of Administration », donnant à cette société le pouvoir de la représenter avec droit de substitution dans tous ses rapports d'affaires actuels et futurs avec G.. Cette procuration, qui a été remise à G., indiquait notamment ce qui suit :
10 - « (...) the power to act as agent for the Account Holder with the right to delegate" in all present or future business relations between the Account Holder and G., hereafter referred to as the ''Bank". The Grantee shall be authorised to exercise all rights to which the Accourt Holder is entitIed and in particular the right to buy and sell securities and currencies, to make any investment or reinvestment, to receive payments in cash, to convert securities, to exercise subscription rights. However, this power does not confer the authority to withdraw or remove the Account Holder’s assets, to dispose thereof in the Grantee's favour or in favour of a third party. The Grantee shall, on the other hand, be authorised to debit the management fee owed by the Account Holder to the latter’s account. The Account Holder is aware that the Bank cannot exercise any control whatsoever over the amount or legitimacy of fees withdrawn by the Grantee, and therefore releases the Bank from all responsibility in this respect. (...) The Account Holder hereby ratifies all acts performed by the Grantee within the constraints of this power and hereby grants a full and unconditional release to the Bank which, within the limits of the law, shall not incur any liability to the Account Holder, the Account Holder’s heirs and assignes or to the Grantee. Where necessary, the Account Holder undertakes to hold harmless and indemnify the Bank for any claims that may be made against it in connection therewith by any party. » Soit en traduction libre de l’anglais au français : « (...) le pouvoir de représenter le Titulaire avec droit de substitution pour tous les rapports d'affaires actuels ou futurs avec G. (ci-après : la « Banque »). Le Représentant sera autorisé à exercer tous les droits dévolus au Titulaire, notamment le droit d'acheter et de vendre des titres et des devises, de procéder à tout investissement ou réinvestissement, de recevoir des paiements en liquide, de convertir des valeurs mobilières, d’exercer et réaliser les droits de souscription. Le présent pouvoir ne confère toutefois pas le droit d'effectuer des retraits ou des prélèvements sur les avoirs du Titulaire, d'en disposer en sa propre faveur ou en faveur de tiers. Le Représentant sera en revanche autorisé à débiter du compte du Titulaire la commission de gestion due par celui-ci. Le Titulaire est conscient que la Banque ne peut exercer aucun contrôle de quelque sorte que ce soit sur le montant ou la légitimité des honoraires prélevés par le Représentant et libère par conséquent la Banque de toute responsabilité à cet égard. (...) Le Titulaire reconnaît d'ores et déjà comme valables tous les actes accomplis par son représentant dans les limites du présent pouvoir et donne pleine et entière décharge à la Banque qui, dans les limites
11 - de la loi, n'encourra aucune responsabilité envers le Titulaire, ses héritiers ou ayants droit, ou son Représentant. Au besoin, le Titulaire s'engage à dégager de toute responsabilité et à indemniser la Banque de toutes réclamations qui pourraient lui être adressées de fait par quelque partie que ce soit. » Dès le moment où O.________ a accordé un pouvoir d’administration à C.________ en juin 2007, la correspondance bancaire était également transmise en duplicata à cette société en plus de Me W.. c) Dès le mois de juin 2007, G. a prélevé deux fois par an près de 1'000 fr. pour les droits de garde, ainsi que des frais pour la tenue des comptes et le trafic des paiements. 7.Au 5 mai 2009, l'état des avoirs du compte « Strawberry 2 » se composait de quatre actifs financiers, à savoir de liquidités, d’obligations, d’actions et de fonds alternatifs, investis principalement en trois devises principales (dollar américain [USD], yen japonais [JPY] et dollar canadien [CADI]). 8.a) Le 8 mai 2009, un courrier contenant la signature d’A.P.________ – dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé à G., afin de la prier de prélever sur le compte « Strawberry 2 » un montant de 200'000 EUR et de le verser à la Banque [...] à Genève en faveur de la société [...], ainsi qu’un montant de 70'000 EUR, lequel devait être viré à la Banque [...] de Lugano en faveur de M., société dont le siège est à Chiasso et dont le but est notamment l'administration de biens mobiliers et immobiliers, ainsi que l'administration et la gestion de patrimoines et les transactions de métaux précieux. G.________ a exécuté ces virements le 11 mai 2009, par le débit du compte Euro « Strawberry 2 », à hauteur de 200'009.95 EUR, respectivement de 70'005 EUR. Les avis de débits y relatifs ont été adressés à Me W.________ pour O., ainsi qu’à C..
12 - Entendu en qualité de témoin notamment au sujet desdits virements, I.________ a expliqué que les employés de G.________ étaient en mesure de vérifier la signature du donneur d'ordre également lorsque les ordres de transferts provenaient de C.. b) En réponse à un courriel du 18 mai 2009 du service compliance de G. – lequel s'enquérait du débit de 200'000 EUR opéré le 11 mai 2009 –,J., salariée de G., a expliqué, après avoir pris contact avec D., que ce paiement avait été effectué pour la location d'un bateau pour une fête et que le virement de 70'000 EUR précité concernait l'achat de métaux précieux. A.P. n'a ainsi pas été contacté par G.________ au sujet de ces prélèvements, ce qui correspond aux pratiques de cette banque, laquelle ne prenait contact, pour ce genre de transactions, qu'avec les gérants indépendants et non avec les clients finaux. 9.Au 28 mai 2009, l'état des avoirs du compte « Strawberry 1 » se composait de cinq actifs financiers, à savoir de liquidités, court terme, obligations, actions et fonds alternatifs, investis principalement en trois devises principales (euro [EUR], yen japonais [JPY] et livres anglaises [GBP]). 10.Le 29 mai 2009, un courrier avec la mention « URGENT » – contenant la signature d’A.P., dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé à G., afin de la prier de prélever 110'000 EUR du compte « Strawberry 1 » et 220'000 EUR du compte « Strawberry 2 » et de verser ces montants à la Banque [...] à Lugano, en faveur de M.. Ce document indiquait comme référence « métaux précieux/silver fund ». Le même jour, la somme de 110'005 EUR a été débitée du compte Euro « Strawberry 1 ». Si A.P. n'a pas été contacté au sujet
13 - de ce prélèvement, celui-ci a fait l’objet d’un avis de débit adressé par G.________ à Me W.________ ainsi qu'à C.. Par courriel du 3 juin 2009 adressé à « Trafic Paiements », I. a indiqué que des ordres de vente d'actions avaient été donnés afin de rendre liquide le compte « Strawberry 2 » et de permettre le virement de 220'000 EUR. Il a demandé à ce que ce montant soit viré au plus vite, afin qu'il puisse le confirmer au « GI » (ndr : gérant indépendant). Le même jour, la somme de 220'021.46 EUR a été débitée du compte Euro « Strawberry 2 » et un avis de débit a été adressé par G.________ à C., ainsi qu'à Me W.. Interpellé par S.________ – employé de G.________ depuis mai 2007 en qualité de compliance senior – sur les motifs de ce prélèvement, I.________ a répondu, par courriel du 11 juin 2009, que celui-ci avait pour objet un investissement dans les métaux précieux, selon les explications du gérant indépendant D.. Interrogé en qualité de partie au sujet de la vérification des ordres de paiement, F., directeur du département juridique de G., a expliqué que ce contrôle avait lieu postérieurement à l'exécution de l'ordre en raison du système informatique et que cette manière de faire était la même dans toutes les banques. Il a ajouté que même si le contrôle intervenait postérieurement à l'exécution de l'ordre, il n'était pas inutile ni superflu, dans la mesure où la banque avait l'obligation de dénoncer si un problème apparaissait. 11.Au début du mois de juin 2009, G. a adressé à Me W.________ pour O., ainsi qu'à C. l'état des avoirs et les relevés de comptes au 31 mai 2009 relatifs aux comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 ». 12.Le 12 août 2009, un courrier contenant la signature de A.P.________ – dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé par fax depuis les bureaux de D.________ à G.________. Ce courrier sollicitait qu’un montant de 52'500 EUR soit prélevé sur le compte
14 - « Strawberry 1 » et versé à la Banque [...] à Lugano, en faveur de M.. Il indiquait comme référence « silver fund ». Le 17 août 2009, G. a débité du compte Euro « Strawberry 1 » le montant de 52'528 EUR. Si A.P.________ n'a pas été contacté au sujet de ce versement, celui-ci a fait l’objet d’un avis de débit adressé par G.________ à Me W.________ ainsi qu'à C.. 13.Au début du mois de septembre 2009, G. a adressé à Me W.________ pour O., ainsi qu'à C. l'état des avoirs et les relevés de comptes au 31 août 2009 relatifs au compte « Strawberry 1 ». 14.Le 7 décembre 2009, un courrier avec la mention « URGENT » –contenant la signature d’A.P., dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé à G., afin de la prier de prélever 71'000 EUR du compte « Strawberry 1 » et de verser ce montant à la Banque [...] à Lugano, en faveur de M.. Ce document indiquait comme référence « Silver ». Par courriel du même jour, Z., assistante de D., a répondu à I. que le client lui aurait expliqué vouloir investir dans les métaux précieux. Ni G., ni Z. n'ont toutefois contacté A.P.________ au sujet de cette demande de prélèvement. Le 8 décembre 2009, G.________ a débité du compte Euro « Strawberry 1 » le montant de 71'028.16 EUR et en a informé Me W.________ et C.________ par un avis de débit du même jour. 15.Le 17 décembre 2009, un courrier avec la mention « URGENT » – contenant la signature d’A.P., dont l'authenticité sera discutée au chiffre 26 ci-dessous – a été adressé à G. par fax et coursier. Ce courrier sollicitait le transfert d'une somme de 360'000 EUR au débit du compte « Strawberry 1 », à créditer sur le compte « Strawberry 2 ». Il sollicitait également les virements depuis le compte Euro « Strawberry 2 » de 200'000 EUR en faveur de M.________ – avec la référence « métaux
15 - précieux/silver fund » – et de 405'000 EUR en faveur de V., avec la référence « remboursement ». Par téléphone du 21 décembre 2009, D. a précisé à un employé de G.________ que le montant de 360'000 EUR à transférer du compte « Strawberry 1 » au compte « Strawberry 2 » devait être réduit à 357'000 EUR. Le 23 décembre 2009, G.________ a effectué les virements précités, à hauteur de 360'000 EUR, 200'005 EUR (frais inclus) et 405'005 EUR (frais inclus). G.________ n'a pas contacté A.P.________ au sujet de ces virements. Elle a toutefois adressé à Me W.________ et à C.________ les avis de débit y relatifs. 16.Au début du mois de janvier 2010, G.________ a adressé à Me W.________ et à C.________ l'état des avoirs et les relevés de comptes au 31 décembre 2009 relatifs au compte « Strawberry 1 ». 17.a) Le 12 janvier 2010, D.________ a fait parvenir une note interne à N., I. et G., par laquelle il leur a indiqué que « le client » souhaitait clôturer ses comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 ». D. a requis la vente de toutes les positions, en précisant que la clôture des comptes devrait être effectuée une fois les parts invendables de Madoff retirées. Il a encore indiqué que « le client [devait] donner des instructions lors de son prochain passage ». Sur cette note interne, signée uniquement par D., figuraient les annotations manuscrites suivantes : «O. -> JLO Dossier [...] A ARCHIVER MERCI 20 1 2010 ». Cette note interne a été transmise à Mes Q.________ et W.________.
16 - b) Le 21 janvier 2010, D.________ a signé un avis de prélèvement de 20'100 EUR sur le compte « Strawberry 2 ». Par courrier du même jour – intitulé « REGULARISATION PRELEVEMENT » et contenant la signature d’A.P.________ –,G.________ a confirmé qu’un montant de 20'100 EUR était comptabilisé au débit du compte Euro « Strawberry 2 ». En raison d'une extourne de 20'100 EUR opérée sur le compte « Strawberry 2 », le montant précité n'a finalement été débité dudit compte que le 27 janvier 2010. c) Par courrier du 5 mars 2010, adressé par fax à I.________ pour G., A.P. a requis la fusion des comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » et la cession en faveur de G.________ à titre gratuit, sans contre-prestation, des positions-titres suivantes : « -100'0000.125% Advanced Technology and Systems, 2 ème
Dans ce même courrier, A.P.________ a demandé que le solde de clôture du compte « Strawberry 2 » soit transféré à la société V.. La signature de ces ordres a été contrôlée par I. uniquement. d) Le 8 mars 2010, G.________ a adressé à C., ainsi qu'aux mandataires d’O. un décompte de bourse confirmant la vente de 25'000 actions au porteur Cervin ENR, d'un montant de 3'000 EUR. Le 16 mars 2010, G.________ a adressé à C., ainsi qu'aux mandataires d’O. un document intitulé « Retrait de titres », confirmant le retrait du compte « Strawberry 1 » des titres « Advanced
19.Le 18 mars 2010, G.________ a débité 3'580.39 EUR du compte « Strawberry 2 ». Elle a informé C.________ et Me W.________ de ce débit par avis du même jour. 20.Ainsi, entre le 11 mai 2009 et le 18 mars 2010, les montants litigieux suivants ont été transférés et retirés des deux comptes « Strawberry » : DateCompteMontant 11.05.2009Strawberry 2200'009.95 EUR 11.05.2009Strawberry 270'005 EUR 29.05.2009Strawberry 1110'005 EUR 03.06.2009Strawberry 2220'021.46 EUR 17.08.2009Strawberry 152'528 EUR 08.12.2009Strawberry 171'028.16 EUR 23.12.2009Strawberry 2200'005 EUR 23.12.2009Strawberry 2405'005 EUR 27.01.2010Strawberry 220'100 EUR 16.03.2010Strawberry 216'878.60 EUR 18.03.2010Strawberry 23'580.39 EUR
18 - TOTAL1'369'166.56 EUR 21.Les comptes « Strawberry 1 » et « Strawberry 2 » ont été clôturés le 18 mars 2010. Juste avant cette clôture, ils ont été convertis en euros. 22.Depuis la signature des documents d'ouverture des comptes précités le 1 er septembre 2005 jusqu'en janvier 2011, O.________ n'a jamais contesté l'état des avoirs et les différents relevés de la relation bancaire. Entendu en qualité de partie, A.P.________ a indiqué ne pas avoir consulté ces relevés chez Me W.. Entre juin 2007, date où le mandat de gestion a été retiré à G., et janvier 2011, les représentants d’O.________ se sont rendus uniquement dans les locaux de C.. A.P. a notamment confirmé être venu dans lesdits locaux à deux reprises en 2009 et à deux reprises en 2010 ; il a indiqué qu’à ces occasions, D.________ lui avait soumis des décomptes bancaires dont il n’avait appris que par la suite qu’ils étaient faux. Entendu comme témoin, D.________ a confirmé avoir soumis à A.P.________ des décomptes falsifiés de G.. 23.a) Le 3 janvier 2011, les pouvoirs de D. au sein de C.________ ont été radiés par registre du commerce. b) En janvier 2011, après avoir été alerté par des connaissances qui avaient également leurs avoirs gérés par D.________ et en compte auprès de G., A.P. s'est rendu à Genève. Lors d'un entretien chez C., N. – administrateur de cette société depuis mars 2005, respectivement employé depuis 8 ans – a indiqué à A.P.________ que les pouvoirs de D.________ avaient été radiés du registre du commerce le 3 janvier 2011 et que ce dernier avait quitté la société.
19 - c) Le 19 janvier 2011, A.P.________ s'est rendu chez G.. A cette occasion, R., chargé de relation pour les gérants indépendants auprès de G.________ depuis 2008, a établi le procès-verbal d'entretien suivant : « Le 19 janvier je reçois l'ADE de Strawberry qui est accompagné d'une personne (qui ne s'est pas présentée). Le client arrive de C.________ et, comme le client de la veille, n'a plus de nouvelle de M. D.________ et apprend que son compte est clôturé. Ce dernier me demande donc la copie de l'ouverture de compte, l'historique des transactions (depuis l'ouverture) et la copie de l'instruction de clôture. D'après le client, M. D.________ lui aurait présenté 5 à 6 mois avant, une fausse évaluation de portefeuille valorisée à env. 1.5 mio d'€. Le client me confirme avoir reçu plusieurs fois à Paris des montants de 15 à 30/ euro mais me demande pourquoi nous n'avons pas vérifié les trois grosses sorties de fin décembre 2009. Je lui réponds que nous avons vérifié sa signature et que nous ne nous (sic) immisçons jamais dans les relations que nos GI entretiennent avec leurs clients. J'en profite pour lui demander (suite à la réponse de la cliente de la veille) s'il a éventuellement pu laisser passer des feuilles signées en blanc à M. D.. Sa réponse fut : « est ce que je suis obligé de vous répondre ? » en regardant la personne qui l'accompagnait... (je pense que ce fut le cas !!!). Il évoque un investissement dans une société solaire à Chambéry pour lequel (comme je le comprends) il a signé une feuille pour un virement mais aurait dit à D. de ne plus investir dans cette société... Avant de repartir l'ADE me confirme également qu'il connaissait très bien M. D.________ et que ce dernier gérait la fortune de plusieurs personnes de la famille et qu'il fallait s'attendre à voir dans les prochains jours plusieurs autres clients. ». Durant cet entretien, A.P.________ a obtenu la documentation bancaire sollicitée. Par pli du 2 février 2011, G.________ a transmis à O.________ copie des avis, ordres de transfert et notes d'entretiens relatifs aux deux comptes « Strawberry ». 24.Par courrier du 8 février 2011, le conseil de M.________ a indiqué au conseil d’O.________ que les fonds litigieux qui lui avaient été transférés avaient été remis à D.. 25.a) En date du 2 juillet 2015, D. a été entendu en qualité de prévenu dans le cadre d'une procédure pénale parallèle ouverte à Genève.
20 - S'exprimant au sujet d'un virement de 400'000 EUR opéré le 16 décembre 2009 depuis le compte bancaire détenu auprès de G.________ par la société [...] – laquelle avait également été victime des agissements de D.________ – ce dernier a indiqué que le bénéficiaire final de ce versement était A.P., sans toutefois pouvoir dire si celui-ci avait touché ce montant. b) Par jugement du 21 juin 2016 rendu dans le cadre d’une procédure simplifiée, le Tribunal correctionnel de la République et Canton de Genève a déclaré D. coupable d'abus de confiance et de faux dans les titres, l'a condamné à une peine privative de liberté de trois ans, au bénéfice d'un sursis partiel de trente mois, et a fixé la durée du délai d'épreuve à cinq ans. Ni O., ni A.P. n'ont participé à cette procédure. c) Le frère et le cousin de A.P.________ – à savoir [...] et feu [...] –, dont les avoirs étaient déposés auprès de G.________ et gérés par D., ont également fait l’objet de débits frauduleux opérés par ce dernier. 26.[...], responsable de recherche auprès de l'Ecole des Sciences Criminelles de l'Université de Lausanne, a été mandaté en qualité d'expert judiciaire dans la présente procédure, afin d'examiner les signatures figurant sur les ordres de virement litigieux. Selon lui, les signatures de référence au nom d’A.P. sont composées de trois mouvements distincts. Le premier est celui présentant la forme d'une lettre – N – inversée ; le deuxième constitue le mouvement qui rappelle la lettre – L –, suivi d'une série de vaguelettes pour se terminer par ce qui rappelle la forme d'une lettre – I –, et le troisième constitue le soulignement. Pour l'expert judiciaire, les signatures figurant sur les ordres de paiement des 8 mai 2008 (pièce n° 24), 29 mai 2009 (pièce n° 30), 12 août 2009 (pièce n° 34), 7 décembre 2009 (pièce n° 35), 17 décembre 2009 (pièce n° 37) et
21 - 21 janvier 2010 (pièce n° 39), sont des imitations réalisées par une tierce personne plutôt que des signatures de la main de A.P.. A l'exception de la signature contrefaite contenue dans l'ordre du 12 août 2009, laquelle est considérée comme médiocre par l'expert judiciaire, toutes les autres signatures imitées sont, selon ce dernier, de bonnes imitations. S'agissant enfin de la signature figurant sur l'ordre du 5 mars 2010 (pièce n° 40), l'expert est d'avis qu'elle est de la main d’A.P. et qu’il ne s’agit pas d’une imitation réalisée par une tierce personne, dès lors qu'elle présente de nombreuses concordances et aucune discordance avec les spécimens de signature d’A.P.. Selon l'expert judiciaire, les imitations ont été effectuées par calque. 27.a) Le 6 septembre 2013, O. a saisi la Chambre patrimoniale cantonale d’une demande en paiement, dans laquelle elle a pris, sous suite de frais et dépens, notamment les conclusions suivantes : « (...) Principalement 5.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 200'009.95, plus intérêts à 5% dès le 12 mai 2009, soit CHF 248'012.35 au taux de change du 11 mars 2013 ; 6.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 70'005, plus intérêts à 5% dès le 12 mai 2009, soit CHF 86'806.20 au taux de change du 11 mars 2013 ; 7.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 110'005, plus intérêts à 5% dès le 30 mai 2009, soit CHF 136'406.20 au taux de change du 11 mars 2013 ; 8.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 220'021.46, plus intérêts à 5% dès le 4 juin 2009, soit CHF 272'826.60 au taux de change du 11 mars 2013 ;
22 - 9.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 52'528, plus intérêts à 5% dès le 18 août 2009, soit CHF 65'134.70 au taux de change du 11 mars 2013 ; 10.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 71'028.16, plus intérêts à 5% dès le 9 décembre 2009, soit CHF 88'074.90 au taux de change du 11 mars 2013 ; 11.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 200'005, plus intérêts à 5% dès le 24 décembre 2009, soit CHF 248'006.20 au taux de change du 11 mars 2013 ; 12.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 405'005, plus intérêts à 5% dès le 24 décembre 2009, soit CHF 502'206.20 au taux de change du 11 mars 2013 ; 13.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 20'100, plus intérêts à 5% dès le 22 janvier 2010, soit CHF 24'924 au taux de change du 11 mars 2013 ; 14.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 16'878.60, plus intérêts à 5% dès le 17 mars 2010, soit CHF 20'929.45 au taux de change du 11 mars 2013 ; 15.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 3'580.39, plus intérêts à 5% dès le 17 mars 2010, soit CHF 4'439.70 au taux de change du 11 mars 2013 ; Subsidiairement
16.Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de EUR 1'369'166.55, plus intérêts à 5% dès le 1 er novembre 2009 (date moyenne), soit CHF 1'697'766.50 au taux de change du 11 mars 2013 ; (...) » Par réponse du 22 août 2016, G.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande d’O.. b) Les parties ont renoncé à la tenue d'une plaidoirie orale au profit de plaidoiries écrites, lesquelles ont été déposées le 12 septembre 2018. Dans son mémoire de plaidoiries écrites, O. a introduit des novas et a notamment renuméroté de 4 à 14 les conclusions principales de la demande reproduites ci-dessus, en ajoutant les conclusions n os 15 et 16 suivantes : « 15. Condamner G.________ à payer à O.________ la somme de CHF 7’902.40, plus intérêts à 5% dès le 23 avril 2010 ; Subsidiairement
novembre 2009 (date moyenne), soit CHF 1'705'668.90 (taux de change du 11 mars 2013) ; (...) » Le 19 octobre 2018, G.________ s’est déterminée sur la requête de novas figurant dans le mémoire de plaidoiries écrites d’O., en concluant, sous suite de frais et dépens, notamment à ce que la conclusion nouvelle n° 15 susmentionnée soit déclarée irrecevable. Le 24 octobre 2018, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale a admis la requête de novas d’O.. c) Les délibérations ont eu lieu le 18 décembre 2018. E n d r o i t : 1. 1.1L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance dans les affaires patrimoniales (art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions de première instance soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Il doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit de la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [Loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
3.1Dans un premier moyen, l’appelante se plaint d’une constatation inexacte ou incomplète des faits. 3.2Elle reproche d’abord aux premiers juges de ne pas avoir précisé, dans l’état de fait du jugement entrepris, que les articles 2 et 11 des conditions générales de l’intimée n’étaient pas mis en exergue.
25 - En l’espèce, le grief est fondé. Il y a en effet lieu de préciser que les deux articles précités, dont il est fait état en page 3 du jugement attaqué, ne sont pas mis en exergue dans les conditions générales de l’intimée, dès lors que cette précision a été dûment alléguée (cf. all. 267 de la réplique) et qu’elle est à même d’exercer une influence sur le raisonnement juridique (sur cette question, voir notamment ATF 144 III 67). L’état de fait a donc été complété en ce sens (cf. supra lettre C ch. 3 b). 3.3L’appelante soutient ensuite qu’il aurait dû être retenu dans l’état de fait du jugement attaqué que l’intimée – par le biais de son directeur adjoint D.________ – avait conseillé à A.P.________ de constituer une société pour détenir les deux comptes litigieux et choisi Me W.________ et Q.________ en qualité de représentants. En l’espèce, D.________ a indiqué, lors de son audition comme témoin, qu’il était très probable qu’il avait choisi et « mis en place » les deux avocats prénommés pour agir en tant que représentants de l’appelante. L’état de fait a dès lors été complété en ce sens. Au vu des déclarations d’A.P., il a également été précisé dans l’état de fait que la création d’une personne morale afin de détenir les deux comptes « Strawberry » avait été conseillée par l’intimée, par l’intermédiaire de D. (cf. supra lettre C ch. 3 a). On relèvera toutefois que ces données factuelles sont sans incidence sur le sort de la cause, pour les motifs qui seront exposés ci-après (cf. infra consid. 4.3, en particulier 4.3.2.2). 3.4L’appelante soutient que les premiers juges auraient retenu des faits non allégués, à savoir que la documentation bancaire avait été transmise régulièrement à Me W.. A cet égard, elle avance que l’intimée n’aurait jamais allégué que la documentation bancaire avait été notifiée à Me W., mais uniquement qu’elle lui avait été adressée. En l’espèce, on peine à comprendre où veut en venir l’appelante. Elle reconnaît en effet que le terme « adresser » – et non pas
26 - « notifier » – a été retenu par les premiers juges s’agissant de la transmission de la correspondance bancaire à l’avocat prénommé. Or, l’intimée a dûment allégué que dès juin 2007 – soit dès l’instant où A.P.________ avait accordé un pouvoir d’administration sur les comptes « Strawberry » à C.________ – ladite correspondance avait été « adressée », en duplicata, à cette société ainsi qu’à Me W., ce que ce dernier a confirmé lors de son audition comme témoin (cf. all. 169 et 167 de la réponse et procès-verbal d’audition de Me W. ad all. 167 et 169). La constatation selon laquelle la documentation bancaire était transmise à cet avocat (cf. jugement entrepris ch. 6b, p. 8) repose ainsi sur des faits dûment allégués et prouvés par témoignage. Il en va de même de la constatation selon laquelle l’intimée a informé Me W.________ de l’ordre de virement donné le 7 décembre 2009, ce fait ayant été allégué (cf. all. 217 de la réponse) et confirmé par Me W.________ (cf. procès-verbal d’audition de Me W.________ ad all. 217). En définitive, le grief doit être rejeté. 3.5L’appelante requiert un complètement de l’état de fait en lien avec l’allégué n° 283 de la réplique, en ce sens qu’il y soit précisé, en substance, que plusieurs autres clients de l’intimée – notamment le frère et le cousin d’A.P.________ –, dont les avoirs étaient déposés auprès de cette dernière et gérés par D., ont aussi fait l’objet de débits frauduleux. En l’espèce, l’on comprend bien de l’état de fait tel qu’il a été posé par les premiers juges que le comportement répréhensible de D. a concerné d’autres personnes qu’A.P.________, dont des membres de la famille de celui-ci, et qu’il a porté sur d’autres comptes bancaires que les deux comptes litigieux (cf. notamment ch. 24 et 26 du jugement attaqué). L’état de fait a toutefois été précisé dans le sens requis par l’appelante (cf. supra lettre C ch. 25 c), dans la mesure de ce que l’instruction a permis d’établir (cf. voir notamment les procès-verbaux d’audition de [...] et de [...] ad all. 283). On relèvera toutefois que ces précisions sont sans incidence sur la solution du litige au regard des considérations qui seront développées ci-après (cf. infra consid. 4.3).
27 - 3.6L’appelante reproche enfin aux premiers juges de ne pas avoir mentionné dans l’état de fait qu’A.P.________ s’était rendu dans les locaux de C.________ à deux reprises en 2009 et à deux reprises en 2010. En l’espèce, compte tenu des déclarations d’A.P.________ et du témoignage de D.________, l’état de fait a été complété sur ce point (cf. supra lettre C ch. 22), même si ces données factuelles ne sont pas à même d’amener à un résultat différent de celui auquel sont parvenus les premiers juges (cf. infra consid. 4.3, en particulier 4.3.2.2).
4.1Avant d’examiner les griefs soulevés en appel, il convient de rappeler les principes juridiques applicables au cas présent, dont la problématique a trait aux conséquences juridiques entraînées par des virements bancaires effectués sans mandat du client, en raison d’un défaut de pouvoirs du gérant indépendant, respectivement d’une falsification de la signature du client. 4.2 4.2.1Lorsqu’un client dépose ses avoirs auprès d’une banque et confie, non pas à la banque, mais à un tiers gérant indépendant, le soin de gérer sa fortune, il existe deux relations contractuelles : une relation contractuelle entre le client et le gérant indépendant (contrat de gestion de fortune) et une relation contractuelle entre le client et la banque (en général, un contrat de compte courant/contrat de dépôt). Il n’existe pas nécessairement de relation contractuelle entre la banque et le gérant indépendant (Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 e éd., 2014, n. 862 p. 289 et n. 882 p. 295). Le Tribunal fédéral a admis qu’en présence d’un gérant externe au bénéfice d’une procuration très large, la banque dépositaire des avoirs n’avait pas à rendre le client attentif aux risques élevés qu’il
28 - encourait, ni à requérir son autorisation avant de procéder aux opérations dont la réalisation lui avait été confiée par le gérant (SJ 1998 pp. 198 ss consid. 6a). 4.2.2 4.2.2.1Lorsque la banque vire de l'argent depuis le compte du client à un tiers en exécution d'un ordre du client ou d'un de ses représentants, le transfert est effectué sur la base d'un mandat régulier du client et la banque doit être remboursée de ses avances et frais (art. 402 CO ; TF 4A_378/2016 du 15 juin 2017 consid. 3.2.1 ; TF 4A_438/2007 du 29 janvier 2008 consid. 5.1 ; TF 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1 ; Guggenheim/Guggenheim, op. cit., nn. 350-351 p. 129). En revanche, lorsque le transfert de fonds est imputable à un tiers non autorisé (TF 4A_438/2007 précité consid. 5.1 ; TF 4A_54/2009 précité consid. 1) ou qu'il est exécuté sur les instructions d'un représentant qui sort du cadre de sa procuration (TF 4A_122/2013 du 31 octobre 2013 consid. 3.2.1), il est exécuté sans mandat du client et la banque ne peut pas se faire rembourser par celui-ci, même si elle n'a pas commis de faute (TF 4A_54/2009 précité consid. 1 ; Guggenheim/Guggenheim, op. cit., n. 345 p. 128). Le dommage découlant du paiement indu est un dommage de la banque, non du client. Le client dispose d'une action en restitution de l’avoir en compte, qui est une action en exécution du contrat (Erfüllungsanspruch) (ATF 132 III 449 consid. 2 ; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454 ; ATF 111 II 263 consid. 1a ; TF 4A_438/2007 précité consid. 3.2.2). En d'autres termes, lorsque la banque exécute un ordre sans avoir décelé la fausseté de la signature du client, c'est elle qui, de par la loi, subit un dommage. Ainsi, dans le système légal, où c'est la banque qui subit un dommage, celle-ci peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi (art. 97 al. 1 ou 41 al. 1 CO ; TF 4A_438/2007 précité consid. 3.2.2 ; TF 4A_54/2009 précité consid. 1).
29 - 4.2.2.2Cette réglementation légale du risque du défaut de légitimation ou de faux non décelé peut toutefois être modifiée conventionnellement par le client et la banque (TF 4A_438/2007 précité consid. 3.3 ; TF 4A_54/2009 précité consid. 1 ; TF 4A_438/2007 précité consid. 5.1). Il est ainsi habituel que les conditions générales de la banque auxquelles le client adhère, comportent une clause dite de transfert de risque. Généralement, cette clause prévoit que le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque (Guggenheim/Guggenheim, op. cit., n. 339 p. 125). Par l'effet d’une telle clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté sur le client (ATF 132 III 449 consid. 2 ; ATF 122 III 26 consid. 4a ; ATF 112 II 450 consid. 3a). Si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque, la clause d’exonération est nulle (art. 100 al. 1 CO). 4.2.3 4.2.3.1Les conditions générales des banques prévoient en outre usuellement que toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client dans un certain délai (habituellement un mois) dès la réception de l'avis de transaction ou de l'extrait de compte correspondant, faute de quoi l'opération est réputée ratifiée par lui. Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une telle clause (TF 4A_119/2018 du 7 janvier 2019 consid. 6.1.2 ; TF 4A_471/2017 du 3 septembre 2018 consid. 4.2.2 ; TF 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.2 ; TF 4A_42/2015 du 9 novembre 2015 consid. 5.2). En effet, les communications de la banque ne servent pas seulement à l’information du client, mais visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d'écritures erronées, voire d'opérations irrégulières, à un moment où les conséquences financières ne sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi
30 - imposent au client une obligation de diligence relativement à l'examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées (Thévenoz, Les conditions générales des banques – réflexions sur un législateur innommé, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, p. 460 ; Fellmann, Berner Kommentar, 1992, nn. 169 ss. ad art. 397 CO). Faute de contestation, même s'il n'a pas consciemment voulu ratifier les opérations par son comportement, le client doit se laisser opposer la fiction de ratification (contenue dans les conditions générales), même si le chargé de relation ne s'était pas tenu à ses instructions (TF 4A_119/2018 précité consid. 6.1.2 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.2 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 5.5). La clause de réclamation – et sa fiction de ratification – est notamment applicable aux clients auxquels les communications sont faites en banque restante (TF 4A_ 119/2018 précité consid. 6.1.2 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.2). 4.2.3.2Selon la jurisprudence, par la clause de banque restante, la banque accepte de conserver chez elle, dans le dossier bancaire du client, les avis qu'elle doit lui adresser, mais prévoit que les communications ainsi faites sont opposables à celui-ci comme s'il les avait effectivement reçues. Le client qui adopte ce mode de communication est censé avoir reçu immédiatement les avis qui lui sont adressés de cette façon (fiction de réception) ; il sera traité de la même façon que le client qui aura réellement reçu le courrier, quant à la fiction de ratification d'une opération non contestée dans un certain délai (cf. supra consid. 4.2.3.1 et les références citées). En effet, l'option banque restante n'est pas utilisée dans l'intérêt de la banque mais bien dans celui du client, qui, pour des raisons de discrétion, n'entend pas recevoir les communications que la banque doit lui adresser. En pareil cas, la banque, qui a l'obligation de rendre compte à ses clients des opérations qu'elle accomplit pour ceux-ci, a un intérêt légitime à ce que le destinataire du courrier en banque restante
31 - soit traité de la même manière que le client qui a réellement reçu le courrier en ce qui concerne l'obligation, découlant des règles de la bonne foi, de réagir en cas de refus ou de désaccord avec une opération dont il a reçu communication (TF 4A_ 119/2018 précité consid. 6.1.1 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.1 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 6.3). Le client qui choisit l'option banque restante prend donc un risque, dont il doit supporter les conséquences s'il se réalise (TF 4A_119/2018 précité consid. 6.1.1 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.1 ; TF 4A_386/2016 précité consid. 3.2 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 6.3). 4.2.3.3Si l'application stricte de la clause de banque restante, entraînant fiction de réception, combinée avec la clause de réclamation, emportant fiction de ratification, conduit à des conséquences choquantes, le juge peut exclure celles-ci en se fondant sur les règles de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC ; TF 4A_119/2018 précité consid. 6.1.3 ; TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.3 ; TF 4A_386/2016 précité consid. 3.2.3 ; TF 4A_614/2016 du 3 juillet 2017 consid. 6.1 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 5.2). Les fictions de réception et de ratification ne sont en effet opposables au client que pour autant que la banque ne commette pas d’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Il y a notamment abus de droit lorsque la banque profite de la fiction de réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client, ou lorsqu'après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, elle s'en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir (par exemple en cas de contrat de gestion de fortune), ou encore lorsqu'elle sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque restante (par exemple lorsqu'elle agit sans instructions dans le cadre d'un contrat « execution only » ou de conseil en placements) (TF 4A_119/2018 précité consid. 6.1.3 ;
32 - TF 4A_471/2017 précité consid. 4.2.3 ; TF 4A_386/2016 consid. 3.2.3 ; TF 4A_42/2015 précité consid. 5.2). 4.3 4.3.1Les premiers juges ont retenu qu’au vu de la gravité de la faute de l’intimée – qui avait omis de procéder à des mesures de vérification des ordres de virement litigieux auprès du client –, la clause de transfert des risques de l’art. 2 des conditions générales et l’exonération contractuelle de l’intimée en résultant n’étaient pas applicables, sans qu’il importe de savoir si cette clause préformulée était ou non valable. Il n’y a pas lieu de revenir sur ces considérations qui reposent sur des motifs convaincants et qui ne sont pas litigieuses en appel. La question à résoudre est bien plutôt celle de savoir si l’appelante – en tant que titulaire des comptes litigieux – a accepté les relevés falsifiés provenant du gérant de fortune indépendant, respectivement si l’intimée pouvait de bonne foi considérer qu’une telle acceptation avait eu lieu. Sur ce point, les premiers juges ont retenu que l’appelante était liée par la clause de réclamation de l’art. 11 des conditions générales de l’intimée et que Me W.________ – en sa qualité de représentant de l’appelante, titulaire de la signature individuelle – était habilité à contester les relevés bancaires qui lui étaient adressés et donc à même d’empêcher les détournements de fonds litigieux ; le fait qu’A.P.________ n’ait pas consulté lesdits relevés auprès de Me W.________ n’était pas pertinent, dès lors que la simple transmission de la documentation bancaire à cet avocat était suffisante à cet égard. Il a ainsi été retenu qu’en ne s’opposant pas aux opérations exécutées par l’intimée dans le délai d’un mois prescrit par l’art. 11 des conditions générales, l’appelante était réputée les avoir ratifiées et ne pouvait dès lors pas réclamer la restitution de son avoir. 4.3.2 4.3.2.1L’appelante fait valoir que la clause de réclamation précitée devrait être considérée comme insolite, au motif qu’elle aggrave la
33 - situation du client – lequel doit assumer les conséquences d’un acheminement incorrect des fonds par la banque – et qu’elle-même n’a pas de connaissances particulières dans le domaine bancaire. A défaut d’avoir été mise en exergue dans les conditions générales de l’intimée, l’appelante estime que cette clause ne pourrait pas la lier. En l’espèce, le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que les clauses de réclamation généralement prévues par les conditions générales des banques étaient des clauses valables, sans préciser s’il importait pour cela qu’elles soient mises en exergue (cf. supra consid. 4.2.3.1 et les références citées). Il n’y a pas lieu de revenir sur cette considération émanant de notre Haute Cour, ce qui permet de confirmer la validité de la clause contestée par l’appelante et de rejeter le grief. 4.3.2.2L’appelante fait encore valoir, en substance, que la clause de réclamation lui serait inopposable du fait que son unique ayant droit économique était A.P., que celui-ci n’aurait été renseigné de façon complète et véridique sur les relevés bancaires falsifiés qu’au mois de janvier 2011 et qu’il aurait alors immédiatement contesté lesdits relevés. Quand bien même les deux avocats genevois disposaient de pouvoirs sur les comptes litigieux, ils n’avaient pas le statut d’organes de l’appelante. Par conséquent, celle-ci n’aurait pas été notifiée par l’envoi de la documentation bancaire à Me W. et son silence entre mai 2009 et janvier 2011 ne pourrait pas lui être opposé. En l’espèce, l’appelante doit se voir opposer le système de société mis en place, certes sur conseil de l’intimée mais accepté par elle- même, de même que l’intervention d’un gérant de fortune externe. Elle doit en particulier répondre du système de transmission de la correspondance bancaire convenu par les parties, à savoir que les relevés bancaires étaient adressés à Me W., sans que son ayant droit économique A.P. n’intervienne à ce stade, ce qui n’a d’ailleurs causé aucun problème jusqu’aux détournements litigieux. En acceptant d’agir ainsi, A.P.________ a pris le risque que Me W.________ ne puisse pas identifier des ordres de virement qui ne provenaient pas de lui-même et
34 - doit en assumer les conséquences, ce d’autant qu’il est établi que la correspondance bancaire a bien été adressée à l’avocat prénommé pendant la période sous revue, que celui-ci était doté du pouvoir de signature sur les comptes litigieux et qu’il agissait en tant que représentant de l’appelante, respectivement d’A.P.. Dans ces conditions, l’appelante ne peut pas se prévaloir d’un défaut de notification de la documentation bancaire qui l’aurait empêchée de prévenir les détournements de fonds litigieux, à l’instar de ce qui prévaut en présence d’une clause de banque restante. Il est assez clair qu’A.P. a été imprudent, mais il ne revient pas à l’intimée d’assumer cette imprudence. Pour répondre de manière complète à l’appelante, on relèvera encore que le fait que des documents bancaires falsifiés aient été remis à A.P.________ par la société tierce de gestion de fortune est irrelevant, dès lors qu’il concerne une relation contractuelle autre. En définitive, le grief doit être rejeté. 4.3.2.3L’appelante soutient également que la clause de réclamation ne lui serait pas opposable en raison de la faute grave commise par l’intimée, à savoir de l’omission de celle-ci d’avoir procédé à des mesures de vérification des ordres de virement litigieux auprès du titulaire des comptes. En l’espèce, la faute (grave) de la banque dans la vérification de l’authenticité de la signature des ordres litigieux ne peut intervenir qu’au titre de la faute concomitante de la banque, comme facteur de réduction ou de suppression des dommages-intérêts. Elle ne saurait en revanche remettre en question la validité de la clause de réclamation dans le cas présent, lequel porte non pas sur une action en dommages et intérêts intentée par la banque mais sur une action en restitution de l’avoir en compte intentée par la cliente de la banque (Erfüllungsanspruch). Il ne faut en effet pas confondre la faute concomitante de la banque (art. 44 al. 1 CO dans le cadre de l’action de l’art. 97 al. 1 CO) et l’abus de droit de cette dernière à invoquer les clauses de banque restante et de réclamation et leurs fictions (art. 2 al. 2 CC), lesquels reposent sur des fondements juridiques différents (TF
35 - 4A_119/2018 précité consid. 6.2). Or, il n’y a pas lieu de considérer que l’intimée n’aurait pas été de bonne foi dans ses rapports avec l’appelante, respectivement qu’elle commettrait un abus de droit à invoquer la clause de réclamation prévue par ses conditions générales. Dans la mesure où, pour des raisons de confidentialité, l’appelante a fait le choix de ne pas recevoir directement la correspondance bancaire mais a demandé que celle-ci soit adressée à son représentant autorisé, Me W., l’intimée pouvait penser de bonne foi qu’à la suite de l’envoi des décomptes litigieux à ce dernier et en l’absence de réaction de sa part dans le délai d’un mois, les opérations litigieuses avaient été approuvées. Le grief doit en conséquence être rejeté. 4.3.2.4En définitive, l’art. 11 des conditions générales de l’intimée est valable et pleinement opposable à l’appelante. En l’absence de contestation intervenue dans le délai d’un mois prévu par cette clause, les opérations litigieuses doivent dès lors être considérées comme ayant été approuvées par l’appelante. 4.4Comme la position des premiers juges doit être confirmée, il importe peu de savoir si l’ordre de prélèvement donné à l’intimée le 5 mars 2010 n’a pas été signé de la main d’A.P., puisque même dans cette hypothèse il y aurait lieu de considérer qu’il y a eu ratification de cet ordre du fait de la non-contestation de celui-ci par Me W.________ dans le délai prévu par l’art. 11 des conditions générales de la banque. En tout état de cause, il n’y a pas lieu de remettre en cause les résultats de l’expertise judiciaire, ce qui implique de considérer que l’ordre en question a bien été donné par A.P.________. Les explications données par l’appelante à cet égard sont inconsistantes. 5.Au vu de ce qui précède, l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté (art. 312 al. 1 CPC) et le jugement querellé confirmé.
36 - Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 15'985 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de deuxième instance à l’intimée, celle-ci n’ayant pas été invitée à se déterminer en application de l’art. 312 al. 1 CPC. Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 15'985 fr. (quinze mille neuf cent huitante-cinq francs), sont mis à la charge de l’appelante O.________. IV. L’arrêt est exécutoire. La présidente : Le greffier :
37 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Lionel Halperin (pour O.), -Me Michel Valticos (pour G.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale. La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :