1102 TRIBUNAL CANTONAL PT13.017105-180207 544 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 27 septembre 2018
Composition : M. A B R E C H T , président M.Colombini et Mme Kühnlein, juges Greffière :Mme Spitz
Art. 18, 32 al. 1, 67 al. 1 et 933 al. 1 CO Statuant sur l’appel interjeté par I.________ SA, à Pully, défenderesse, contre le jugement rendu le 30 octobre 2017 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec G.________, à Moscou (Russie), demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 30 octobre 2017, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la défenderesse I.________ SA devait payer au demandeur G.________ le montant de 114'400.54 USD, avec intérêts à 5 % l’an dès le 11 octobre 2012 (I), a arrêté les frais judiciaires à 23'476 fr. et les a mis à la charge du demandeur par 2'347 fr. 60 et à la charge de la défenderesse par 21'128 fr. 40 (II), a dit que la défenderesse rembourserait au demandeur la somme de 17'378 fr. 40, versée au titre de son avance des frais judiciaires (III), a dit que la défenderesse rembourserait au demandeur les frais de la procédure de conciliation, par 1'080 fr. (IV), a dit que la défenderesse devait verser au demandeur la somme de 16'065 fr. à titre de dépens réduits (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI). En droit, les premiers juges ont retenu en substance que les parties étaient liées par un contrat de gestion de fortune, qui avait été confirmé dans des avenants signés à Courchevel le 8 mars 2007 par M., dont ils ont considéré qu'il représentait valablement la défenderesse même s'il avait excédé les pouvoirs qui lui étaient conférés. Les parties étaient divisées quant à l'interprétation qu'il convenait de donner à ces avenants. Le demandeur soutenait que le prélèvement de la commission de performance avait été supprimé, respectivement suspendu et sa reprise conditionnée à l'atteinte d'une valeur initiale fixée à 4'200'000 USD. La défenderesse, pour sa part, estimait avoir été en droit de prélever une commission de performance pour l'année 2007. Pour les premiers juges, les parties avaient convenu d'annuler purement et simplement le prélèvement de toute commission de performance sur le compte «R. » du demandeur, contrairement à la commission de gestion qui était suspendue jusqu'à ce que le compte revienne à une valeur initiale de 4'200'000 USD (en tenant compte d'éventuels prélèvements ou versements qui pouvaient, dès cette date, venir modifier le solde dudit compte). Les premiers juges ont
3 - considéré que l’on pouvait parfaitement imaginer que des partenaires contractuels puissent convenir, dans le principe, de l'existence d'une telle commission tout en décidant d'en suspendre le prélèvement – par définition de manière temporaire – par la signature d'un accord séparé, à certaines conditions et jusqu'à une certaine échéance. Enfin, les premiers juges ont souligné que le demandeur avait également signé, en date du 8 mars 2007 et en présence de M., un « bien-trouvé » ainsi que des extraits bancaires relatifs à son compte «C. R.________ », ce qui corroborait l'appréciation selon laquelle les parties avaient voulu mettre un terme aux conditions contractuelles prévalant jusqu'alors. Les premiers juges ont ainsi considéré que les commissions de gestion prélevées par la défenderesse à hauteur d’un montant total de 114'400.54 USD (ensemble des commissions de gestion, i.e. après déduction des commissions de performance, prélevées, dont à déduire encore le montant correspondant à la période du 1 er janvier au 7 mars
4 - Par courrier du même jour, G.________ a retiré sa requête du 30 janvier 2018 et a conclu à ce qu’il en soit pris acte sans frais ni dépens. 2.Dans l’intervalle, par acte du 1 er février 2018, I.________ SA a interjeté appel contre le jugement du 30 octobre 2017, en concluant à sa réforme en ce sens que la demande de G.________ soit rejetée, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation du jugement et à son renvoi à l’autorité de première instance pour nouvelle instruction et décision. Par réponse du 27 avril 2018, l’intimé a conclu au rejet de l’appel. Une audience a été tenue par le Juge délégué de la Cour de céans le 8 mai 2018 en présence de deux représentants de l’appelante, assistés du conseil de cette dernière, ainsi que du conseil de l’intimé, lui-même dispensé de comparution personnelle, afin de tenter la conciliation, qui n’a cependant pas abouti. C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.a) G.________ (ci-après : « le demandeur ») est le détenteur d’un compte intitulé « R.» ouvert auprès de la Banque O. (ci-après : « la Banque »), à [...]. I.________ SA (ci-après : « la défenderesse ») est une société anonyme de droit suisse avec siège à [...], dont le but est libellé comme étant « gestion et commerce d’instruments financiers, de valeurs, de biens mobiliers et immobiliers ; services, conseils et mandats spécialisés y relatifs ». Ainsi qu’il ressort du Registre du commerce, son administrateur président H.________ et son administratrice F.________ disposent tous deux de la signature individuelle ; jusqu’en 2012, M.________ – administrateur et
5 - responsable de la gestion auprès de la défenderesse – était pour sa part au bénéfice d’un droit de signature collective à deux, de même que B.________ – sous-directeur puis directeur – jusqu’en août 2013. C.________ SA est une société anonyme de droit suisse avec siège à [...], inscrite au Registre du commerce vaudois depuis le [...] 2012. M.________ en est l’administrateur unique, avec signature individuelle. b) N.________ a travaillé auprès de la défenderesse de juin 2004 à mars 2013 en qualité de gérant. K.________ a pour sa part été employé par I.________ SA avant de rejoindre C.________ SA, société de M., en février 2013 ; au sein de la défenderesse, il était chargé de la préparation de la facturation des commissions. 2.Le 1 er février 2004, le demandeur a signé un document libellé au nom d’I. SA, intitulé « contrat de commissions de gestion », portant sur ses avoirs bancaires déposés auprès de la Banque ; ce document a été paraphé « en complément au pouvoir de gestion signé en faveur » de la défenderesse à la même date, lequel confère à cette dernière la possibilité de prélever directement ses commissions auprès de la Banque. A cet égard, il ressort du « contrat de commissions de gestion » que le demandeur a notamment autorisé la défenderesse à percevoir au débit de son compte « R.________» les commissions suivantes : «
Les commissions de gestion et de performance sont calculées et débitées, à la décharge de la banque, par I.________ SA, dès la signature du pouvoir de gestion auprès de la banque dépositaire, ceci durant toute la durée du pouvoir de gestion. »
6 - À la même date, le demandeur et N.________ – en sa qualité de « conseiller » au sein de la défenderesse – ont encore signé un formulaire d’I.________ SA intitulé « Profil de placement », convenant ainsi d’un profil de type « REVENU » et d’une évaluation de la performance en monnaies « EUR » et « USD ». 3.Par courrier du 13 février 2004 concernant le « Compte N° R.________ intitulé C.», la défenderesse s’est notamment adressée comme suit à la Banque : « Suite à l’entrevue que vous avez eue ce jour avec M. N., nous vous transmettons ci-après les informations que nous possédons concernant le titulaire du compte mentionné sous rubrique. Ce client a été introduit auprès d’I.________ SA par M. N.________ qui le connaît depuis 12 ans. [...] Le client C.________ a été sélectionné pour les Jeux Olympiques de [...] afin de représenter son pays dans la discipline [...]. Suite à l’évolution de son pays, le client en relations d’affaires avec le secteur [...] a été importateur dans son pays, pour différents laboratoires pharmaceutiques mondialement connus, de différentes nationalités (française, anglaise, américaine, allemande, suisses). Sa fortune représente des commissions offshore effectuées par transferts bancaires internationaux et provenant des différentes compagnies [...]. [...] Le client désire faire gérer sa fortune par I.________ SA [...]. » 4.a) Le 16 mars 2004, le demandeur a apporté 3'932'723.36 USD auprès de la Banque, lesquels ont été bonifiés sur son compte « R.________» à la même date. b) Du 30 juin 2004 au 31 décembre 2007, le montant total du portefeuille du demandeur, intérêts compris, se présentait comme suit : DateMonnaieTotal du portefeuille 30.06.2004USD3'923'806.00 31.12.2004USD3'977'132.00 30.06.2005USD3'578'471.00 31.12.2005USD3'548'111.00
7 - 30.06.2006USD3'842'061.00 31.12.2006USD3'827'580.00 30.06.2007USD3'962'185.00 31.12.2007USD3'925'017.00
5.Avant mars 2007, le demandeur était suivi auprès d’I.________ SA par N.; il a par la suite été pris en charge par M. – avec lequel il avait des contacts fréquents –, tout en restant le client du premier cité. N.________ est ainsi demeuré formellement le gérant du dossier du demandeur, sous la supervision de M.________ ; il a par ailleurs continué à profiter des commissions prélevées sur le compte « C.________ R.________», lequel est resté attribué à son chiffre. 6.a) Le 2 novembre 2005, le demandeur a daté et signé, en relation avec son compte bancaire, un document intitulé « Relevé apports- retraits en DOLLAR US du 16.03.2004 au 01.11.2005 », faisant notamment état des informations suivantes : « Date LibelléValeuren USD 010 000 DOLLAR USAPTotal Apports 3.932.723,36 RTTotal Retraits
24.261,00 16.03.200 4 BONIFICATION AP 16.03.20043.932.723,36 23.07.200 4 TRANSFERT RT 26.07.2004- 4.991,60 17.11.200 4 HONOR. GESTION EXTER. RT 28.10.2004- 5.203,51 28.01.200 5 HONOR. GESTION EXTER. RT 28.01.2005- 4.792,31 03.05.200 5 HONOR. GESTION EXTER. RT 03.05.2005- 4.856.23 26.07.200 5 HONOR. GESTION EXTER. RT 26.07.2005- 4.417,35 TOTAL APTotal Apports 3.932.723,36 RTTotal Retraits
24.261,00 Veuillez nous retourner ce récapitulatif muni de votre signature, approuvant ainsi expressément le décompte des mouvements ci- dessus. »
8 - Il en a fait de même, à cette date également, s’agissant d’un document intitulé « Bien-trouvé à signer au 31 octobre 2005 en DOLLAR US » relatif à ce même compte, qui mentionne entre autres ce qui suit : « Veuillez nous retourner cette page munie de votre signature, approuvant ainsi expressément tous les postes figurant sur les pages précédentes, tels que résumés ci-dessus. Conformément à nos conditions générales, le présent bien-trouvé sera considéré comme approuvé, sauf réclamation de votre part dans le délai d’un mois dès sa communication. » b) Le 8 mars 2007, le demandeur a de nouveau daté et signé un document intitulé « Relevé apports-retraits en DOLLAR US du 01.11.2005 au 31.12.2006 » relatif au compte « R.________», dont il ressort notamment ce qui suit : « Date LibelléValeuren USD 010 000 FRANCS SUISSESAPTotal Apports 0,00 RTTotal Retraits
24.108,82 17.01.200 6 TRANSFERT RT 16.01.2006- 1.210,27 18.08.200 6 TRANSFERT RT 22.08.2006- 22.898,55 010 000 LIVRES STERLING APTotal Apports 0,00 RTTotal Retraits
13.402,88 22.11.200 6 TRANSFERT RT 24.11.2006- 13.402,88 010 000 DOLLAR US APTotal Apports 0,00 RTTotal Retraits
187.851,55 04.11.200 5 HONOR.GESTION EXTER. RT 04.11.2006- 4.515,57 01.02.200 6 HONOR.GESTION EXTER. RT 01.02.2006- 4.582,20 01.05.200 6 HONOR.GESTION EXTER. RT 01.05.2006- 4.903,43 26.07.200 6 HONOR.GESTION EXTER. RT 26.07.2006- 29.097,72 08.09.200 6 TRANSFERT RT 08.09.2006- 140.036,60 06.11.200 6 HONOR.GESTION EXTER. RT 06.11.2006- 4.715,73
9 - APTotal Apports 0,00 RTTotal Retraits
225.363,25 Veuillez nous retourner ce récapitulatif muni de votre signature, approuvant ainsi expressément le décompte des mouvements ci- dessus. » Il en a fait de même, toujours le 8 mars 2007, s’agissant d’un document intitulé « Bien-trouvé à signer au 31 décembre 2006 en DOLLAR US » relatif audit compte, lequel porte la même mention que le bien- trouvé signé par le demandeur le 2 novembre 2005. 7.Un écrit daté du 5 mars 2007 et intitulé « NOTE AU DOSSIER (pour mémoire) », émanant d’un dénommé « H.», fait notamment état de ce qui suit : « Re : relation C. Lors de sa semaine de vacances du 26 février au 4 mars 2007 M. M.________ a rencontré à Courchevelle (sic) (F) le titulaire de la relation précitée. Le titulaire a fait part à M. M.________ de son insatisfaction quant à la gestion de son compte suivie par le gestionnaire Mr. N... A son retour au bureau ce jour, M. a demandé à consulter le formulaire « Profil de placement d’I.________ SA » signé par le titulaire. M.________ va rencontrer à nouveau le titulaire vendredi 09 mars
10 - Nom de la banque dépositaireN° de compte du représenté O.________ – [...]R.________ Ce mandat inclut les différentes commissions de gestion, de performance et rétrocessions revenant à I.________ SA en tant que mandataire, faisant partie intégrante de sa rémunération. Les commissions de gestion et de performance sont calculées et débitées, à la décharge de la banque dépositaire, par I.________ SA, dès la signature du pouvoir de gestion, ceci durant toute la durée du mandat d’administration. Tous les frais bancaires usuels restent facturés directement par la banque dépositaire. » Le demandeur et M.________ ont également signé, aux mêmes date et lieu, un document manuscrit, dont la teneur est notamment la suivante : « Nous suspendons les frais de gestion sur le dossier R.________ « C.________» et ce jusqu’à revenir à la valeur initiale en USD (incrémenté du taux de croissance usuel).
Compte tenu d’éventuel prélèvement ou versement qui pourrais (sic) modifier le solde du compte, notre objectif est de USD 4.200.000.- (neutralisé mouvement de fonds). » Le premier paragraphe ci-dessus est suivi de la signature de M.________ et le second de celle de l’intimé. Les précités ont en outre apposé leur signature, à Courchevel, sur un document daté du 8 mars 2006 [recte : 2007], prévoyant un profil de placement de type « REVENU », dont il ressort, entre autres informations, que seule la case « USD » a été cochée à titre de monnaie de référence.
11 - b) S’agissant de ces derniers documents, il ressort de l’instruction que le demandeur, avant leur signature, s’était plaint de l’évolution négative de son compte ainsi que d’une opération de change réalisée d’après lui de manière insatisfaisante, au point qu’il envisageait de quitter I.________ SA. M.________ lui a dès lors proposé, lors d’une rencontre à Courchevel, de suspendre le prélèvement des commissions par la signature de nouveaux documents modifiant les conditions antérieures, soit un formulaire et un document manuscrit, ce qui avait déjà été fait pour d’autres clients. En revanche, la Cour de céans, à l’instar de la Chambre patrimoniale cantonale, ne tient pas pour établi que la proposition qui précède aurait été formulée à la demande expresse de H., après que les plaintes du client lui avaient été rapportées par M., comme le soutient le précité. En effet, dans la mesure où il a exposé avoir quitté la défenderesse en mauvais termes, être opposé à cette dernière dans le cadre d’un procès pendant depuis 2012 et compter désormais le demandeur parmi les clients de sa société, les déclarations de M.________ – entendu en qualité de témoin par le juge délégué de la chambre patrimoniale cantonale – seront, de manière générale, appréciées avec réserve et ne seront retenues que pour autant qu’elles soient corroborées par d’autres éléments du dossier, ce qui n’est pas le cas s’agissant du point susmentionné. H., ensuite de la visite à Courchevel, a informé N. qu’il n’y aurait plus de commissions prélevées sur le compte du demandeur, respectivement qu’il n’y aurait plus de rétrocessions de commissions en sa faveur, puisque le prélèvement de ces dernières avait été supprimé. Le formulaire signé le 8 mars 2007 à Courchevel a été versé au dossier du demandeur auprès de la défenderesse, à une date que l’instruction n’a pas permis d’établir. À propos de ce dernier élément, les déclarations des témoins K.________ et de N.________ seront retenues dans la mesure où elles convergent, tous deux ayant affirmé avoir aperçu ledit formulaire dans le dossier du demandeur. Pour le reste, les déclarations de ces témoins ne seront retenues que pour autant qu’elles soient corroborées par d’autres éléments du dossier. En effet, K.________ a été employé de la défenderesse
12 - au moment des faits litigieux et travaille désormais pour la société de M.. Quant à N., il a également été employé par I.________ SA à cette période et a parfois encore des contacts amicaux avec M.. Par ailleurs, il connaît le demandeur depuis plus de 12 ans. En revanche, la Cour de céans ne retient pas que le document manuscrit signé le 8 mars 2007 aurait été versé au dossier du demandeur, seul N. le confirmant, à l’exclusion d’autres éléments corroborant ses dires. 9.Ensuite de son entretien avec le demandeur, M.________ a rédigé un rapport de visite daté du 8 mars 2007, dont il a conservé une copie. Il ressort notamment dudit document – lequel a été paraphé par H.________ le 9 mars 2007 sous l’inscription manuscrite « juste lu [illisible] » – notamment ce qui suit : « Motif : Examen du compte, régularisation des documents légaux de la banque, signature de l’estimé du compte et des relevés de mouvements sur le compte Régularisations des documents I.________ SA Le client demande à ce que le compte soit plus actif, par ailleurs il est en litige avec nous concernant une opération qu’il a demandé à son gérant de vendre (sic) seulement 20% de ses USD à 1,28 alors qu’il y a eu la vente de l’intégralité de ses USD contre Euro à 1,36 Il réfute l’opération et désire que l’on lui (sic) rétrocéde (sic) les commissions de gestion et la commission de surpérformance (sic) pris (sic) en 2006 (qui n’est que le rattrapage dune (sic) parti (sic) de la perte de change et qui selon lui ne correspond pas à un acte de gestion, Nous ne pouvons lui rembourser rétroactivement, aussi, je lui ai fait signer le contrat de commission mais en suspendant pour l’instant le prélèvement de ladite commission jusqu’au retour à une situation équilibrée en terme de résultat... ». 10.a) De 2007 à 2012, les montants suivants, notamment, ont été prélevés sur le compte « R.________» du demandeur : Libellé du prélèvement Date du prélèvemen t Montant du prélève- ment en USD Montant du prélèvement converti en CHF au cours du jour
13 - Commission de gestion 1 er
trimestre 2007 24.04.20074'929.365'947.39 Commission de gestion 2 e
trimestre 2007 19.07.2007 17'702.7 2 21'244.54 Commission de gestion 3 e
trimestre 2007 06.11.20075'223.655'981.68 Commission de gestion 4 e
trimestre 2007 11.02.2008 17'672.4 4 19'450.38 Commission de gestion 1 er
trimestre 2008 17.04.20085'014.315'052.22 Commission de gestion 2 e
trimestre 2008 21.07.20084'885.044'996.55 Commission de gestion 3 e
trimestre 2008 21.10.2008 (valeur 16.10.2008) 4'211.414'768.59 Commission de gestion 4 e
trimestre 2008 20.01.20094'014.714'597.51 Commission de gestion 1 er
trimestre 2009 16.04.20093'959.324'538.70 Commission de gestion 2 e
trimestre 2009 15.07.20094'146.074'466.83 Commission de gestion 3 e
trimestre 2009 15.10.20094'369.414'448.19 Commission de gestion 4 e
trimestre 2009 26.01.20104'183.774'373.28 Commission de gestion 1 er
trimestre 2010 21.04.20104'151.914'448.72 Commission de gestion 2 e
trimestre 2010 22.07.20104'284.984'474.39 Commission de gestion 3 e
trimestre 2010 15.10.20104'488.054'275.90 Commission de gestion 4 e
trimestre 2010 26.01.20114'420.384'175.14 Commission de gestion 1 er
trimestre 2011 18.04.20114'686.354'209.02 Commission de 18.07.20114'817.343'939.28
trimestre 2011 Commission de gestion 3 e
trimestre 2011 18.10.20114'058.793'664.66 Commission de gestion 4 e
trimestre 2011 24.01.20124'107.933'811.60 Commission de gestion 1 er
trimestre 2012 23.04.20124'272.093'909.98 Commission de gestion 2 e
trimestre 2012 13.06.20123'144.093'012.40 Total : 122'744. 12 129'786.95 Il est par ailleurs admis que le montant débité le 19 juillet 2007 sur ledit compte se compose d’une part de 28,63 % prélevée à titre de commission de gestion et d’une part de 71,36 % prélevée à titre de commission de performance et celui débité le 11 février 2008 se compose d’une part de 31,47 % prélevée à titre de commission de gestion et d’une part de 68,53 % prélevée à titre de commission de performance. b) La facturation des commissions au sein de la défenderesse – lesquelles représentaient un élément de la rémunération des gérants – était préparée par K., avant d’être soumise pour vérification au gestionnaire responsable du dossier ; une fois reçu l’accord de ce dernier, elle était transmise à la direction et signée par H. – lequel vérifiait auprès d’K.________ que l’aval du gestionnaire avait bien été obtenu –, puis adressée à la banque, qui effectuait le paiement à réception. Le gestionnaire responsable voyait dès lors passer les factures de commissions préparées par K.; par ailleurs, le gérant au chiffre duquel les commissions étaient attribuées avait lui aussi connaissance des commissions prélevées par ce biais. Si, on l’a vu, N. était le gérant intéressé aux commissions prélevées sur le compte du demandeur, l’instruction ne permet pas de déterminer qui de N.________ ou de M.________ était chargé de la vérification de leur facturation. À ce sujet, H.________ a déclaré qu’il s’agissait de M.________; la Cour de céans – à l’instar de la Chambre patrimoniale cantonale – ne retient cependant ses
15 - déclarations, au même titre que celles du demandeur, que pour autant qu’elles soient corroborées par d’autres éléments probants, au vu de leur qualité de partie et de l’intérêt moral à l’issue du procès qui en découle. Or tel n’est pas le cas en l’espèce. En effet, il convient de relever que M.________ a contesté cette allégation ; par ailleurs, tant K.________ que B.________ – dont les déclarations doivent également être appréciées avec retenue, dans la mesure où ils étaient sous-directeur, respectivement directeur de la défenderesse au moment des faits litigieux – ont déclaré ne pas être en mesure de se déterminer sur ce point. Après avoir constaté – à l’instar de N.________ – que des commissions avaient été prélevées sur le compte du demandeur malgré les documents signés à Courchevel, K.________ a établi, à une date qu’il n’a pas été possible de déterminer, un rapport interne le signalant. La Cour de céans ne retient en revanche pas que ledit document aurait effectivement été remis à la direction de la défenderesse – ce que soutient K., contrairement à H. –, ni que N.________ aurait signalé la situation au précité, faute d’éléments probants. 11.a) De manière générale, le demandeur a toujours suivi, entre 2004 et 2012, la situation et l’évolution de son compte ; dès 2007, M.________ lui faisait des « reporting » vocaux quant aux positions qu’il détenait. Divers rapports téléphoniques relatifs au client « R.» et à l’intitulé « C.» ont ainsi été établis par M.________ entre le 27 octobre 2008 et le 29 octobre 2010, attestant des discussions régulières entre ces derniers. Il en ressort notamment ce qui suit :
Rapport téléphonique du 27 octobre 2008 : « Examen du compte par téléphone, [...] ».
Rapport du 12 novembre 2008 : « Suite à l’appel téléphonique du client, nous avons fait un état du portefeuille [...] ».
16 -
Rapport téléphonique du 6 janvier 2009 : « Envoyer un DHL à l’Hotel (sic) [...] à Courchevel à [l’]attention [du client] avec situation à jour [...] ».
Rapport téléphonique du 15 janvier 2009 : « Le client m’a appelé, il a bien reçu son courrier à l’Hotel (sic) [...] nous avons étudié sa situation ensemble, il m’a annulé l’ordre d’achat de Euro à 1.30, ordre transmis à K.________ chez O.________ [...] ces trois ordres ont été transmis à Mr [...] à 18h45 [...] Le client désire que j’achète d’autres obligations [...] ».
Rapport téléphonique du 29 octobre 2010 : « Appel du client pour connaître sa situation, peu satisfait de la performance... Désire plus d’agressivité dans les placements [...] ». b) Le 9 janvier 2009, la défenderesse – nom de contact « N.» – a adressé au demandeur, à l’Hôtel Restaurant « [...]» à Courchevel, une enveloppe contenant des « documents », dont la nature exacte n’a pas pu être établie. 12.M. a quitté la défenderesse le 15 mai 2012, en mauvais termes. 13.Par ordre signé le 11 juin 2012, le demandeur a chargé la Banque d’ « annuler le mandat de gestion limité à la gestion conférée à un gérant externe en faveur de I.________ SA avec effet immédiat », s’agissant de son compte « R.». Ledit ordre a été adressé à la défenderesse – soit pour elle à H. – par télécopie de la même date, la Banque l’invitant notamment à lui faire parvenir, à sa plus proche convenance, sa « note d’honoraires de gestion externe ou [l’]informer si [elle] ne [prend] pas d’honoraires ».
17 - 14.Le 12 juin 2012, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier manuscrit au sujet du compte C.________ n. R., dont le contenu est libellé comme suit : « Messieurs, Veuillez noter que suite à mon passage à la Banque ce lundi 11/06/2012 j’ai constaté que I. SA à (sic) prelevé (sic) des commissions de performance pour l’année 2007 que je conteste pour les raisons suivantes :
en date de (sic) 8/03/2007 à Courchevel en presence (sic) de Mr. M.________ j’ai modifié mon Mandat d’administration en annulant la commission de performance sur votre document officiel d’I.________ SA.
je vous signale egalement (sic) que ce même jour un rapport dûment signé par Mr. M.________ et moi-même vous demandant de bien vouloir annuler les frais de gestion pour les années à venir avait été rédigé. Par la presente (sic) je vous demande de bien vouloir proceder (sic) au remboursement des commissions de performance pour l’année 2007 c-a-d (sic) : 17 702,72 USD le 19/07/2007 17 672,44 USD le 11/02/2008, ainsi que des frais de gestion a partir de (sic) 8/03/2007. Veuillez me faire parvenir votre reponse (sic) écrite à Mr [...] auprès de la O.________ à [...], ainsi qu’une copie à votre gestionnaire Mr N.. » Au terme de recherches menées à l’interne par la défenderesse, aucune réclamation écrite du demandeur n’a pu être trouvée pour la période antérieure à la résiliation du contrat conclu par les parties, en particulier s’agissant du prélèvement de commissions de gestion. 15.Par courriels des 19 juillet et 31 août 2012, N. a notamment informé H.________ et B.________ de ce qu’il n’avait trouvé aucune opération de change USD/EUR importante pour les années 2005 et 2006, respectivement aucune réclamation écrite du demandeur dans son dossier, relevant cependant l’existence d’une opération de vente de
18 - 3'264'159.98 USD au cours de 1.3657, contrevaleur de 2'390'100.30 EUR, valeur au 30 octobre 2004. 16.Par courrier recommandé du 11 septembre 2012, le demandeur – sous la plume de son conseil – s’est adressé à la défenderesse en les termes suivants : « Je porte à votre connaissance être consulté par le détenteur du compte C.________ R., en relation avec la correspondance qu’il vous a adressée en date du 12 juin 2012 et qui n’a suscité ni accusé de réception, ni réponse formelle. Dès lors, mon mandant a considéré qu’il était nécessaire de mandater avocat, ce qui me fait vous adresser les observations suivantes. 1.-En date du 1 er février 2004, mon mandant a passé avec votre société un contrat de commission de gestion. La commission de gestion était fixée à 0.5 % et le profil placement était de type « revenus ». 2.-En date du 8 février 2007, à Courchevel, mon mandant a, en présence de votre employé, M. M., modifié son mandat d’administration et annulé la commission de performances, signant, de ce chef, un nouveau mandat en faveur d’I.________ SA. Le même jour, votre société, sous la plume de M., a indiqué suspendre les frais de gestion sur le dossier de mon mandant, ce jusqu’au retour à la valeur initiale en USD, compte tenu de l’insécurité du taux de croissance usuelle. Mon client a pris acte, par sa signature, de cet engagement. 3.-I. SA, sous la main de H.________, a confirmé cette suspension de commission, selon rapport de visite signé le 9 mars 2007. Malgré cette suspension, les commissions de performances pour l’année 2007, ont été prélevées, le 19 juillet 2007, à hauteur de 16'702.70 USD et le 11 février 2008 à hauteur de 17'672.44 USD, soit au total 34'375.10 USD, convertis à 1.20 à CHF 41'250.10. 4.-En outre, les frais de gestion ont été prélevés pour 2007 à hauteur de CHF 13'171.-, pour 2008 à hauteur de CHF 19'140.-, pour 2009 à hauteur de CHF 17’565.10, pour 2010 à hauteur de CHF 17'109.20, pour 2001 à hauteur de CHF 15'350.60 et pour 2012 à hauteur de CHF 6'814.35, soit un total de frais de gestion indûment prélevés s’élevant à CHF 89'150.25. Au vu de ce qui précède, mon mandant vous impartit, par mon intermédiaire, un seul et unique délai échéant au 20 septembre
19 - 2012 pour porter en compte, au moyen du bulletin de versement ci- annexé, la somme totale de CHF 130'400.35. Passé ce délai, je vous informe que je n’aurai pas d’autres solutions que d’introduire une procédure d’exécution forcée et déposer une action en justice. Dans cette perspective-là, des frais de justice et d’avocat seront mis à votre charge. » 17.Par correspondance du 18 septembre 2012, la défenderesse a répondu notamment comme suit à l’envoi susmentionné : « En date du 12 juin 2012, votre client a annulé le mandat de gestion qui nous liait. Dans votre courrier [...], vous mentionnez un certain nombre de documents, notamment aux points 1, 2 et 3, que nous vous saurions gré de nous transmettre, ceci avant de pouvoir enfin nous déterminer. De plus tous frais engendrés par une procédure déposée par vos soins de manière intempestive avant de recevoir tous les documents demandés et d’obtenir les éclaircissements nécessaires, seront considérées (sic) comme dûs (sic) par votre mandant et vous mêmes (sic) et feront l’objet d une (sic) poursuite immédiate pour abus de droit. » 18.Par courrier du 27 septembre 2012, le demandeur – par l’intermédiaire de son conseil – a imparti à la défenderesse un nouveau délai au 10 octobre 2012 pour lui rembourser la somme de 130'435 fr., sous peine d’introduction d’une procédure tendant à l’exécution forcée et judiciaire de cette somme. Il a par ailleurs précisé que dès lors qu’elle admettait avoir géré jusqu’au 12 juin 2012 les fonds du compte « R.________», la défenderesse était en possession de tous les documents prouvant les faits auxquels le demandeur faisait référence, ces derniers pouvant également être prouvés, le cas échéant, par la production du dossier ordonné par le tribunal ou par des témoignages, notamment. 19.La défenderesse, par envoi recommandé du 4 octobre 2012, a répondu au conseil du demandeur que tant qu’il ne lui fournirait pas les copies des documents nécessaires auxquels il se référait, aucune réponse ne pourrait lui être transmise.
20 - 20.En date du 10 octobre 2012, le demandeur a fait notifier un commandement de payer à la défenderesse, à hauteur d’un montant de 130'435 fr. plus intérêts à 5 % l’an dès le 20 septembre 2012, auquel cette dernière – soit pour elle H.________ – a fait opposition totale le 11 octobre
21.Par courrier du 14 novembre 2012, la défenderesse – sous la plume de son conseil – a notamment fait savoir au demandeur qu’elle n’était pas en mesure de se déterminer en connaissance de cause aussi longtemps qu’elle n’avait pas accès aux pièces dont il entendait se prévaloir, réitérant dès lors sa demande tendant à la communication de ces dernières. 22.Les conditions générales A2, édition janvier 2007, de la Banque O.________ (ci-après : « les Conditions Générales »), signées le 8 mars 2007 par le demandeur, s’agissant de son compte « R.________», prévoient notamment ce qui suit : « 5. Communications de la Banque et conservation des documents 5.1 Communications de la Banque Les communications de la Banque sont réputées valablement faites dès qu’elles ont été expédiées à la dernière adresse indiquée par le client pour l’envoi de sa correspondance, la date de l’expédition étant présumée être celle qui figure sur le double conservé par la Banque (sur support papier ou sur support électronique) ou sur la liste d’expédition en possession de la Banque. Dans les cas où le client donne instructions à la Banque de conserver un dossier « banque restante » à son nom toutes les communications (correspondance, avis et relevés bancaires ainsi que tous autres documents) que la Banque lui destine, le client reconnaît expressément que les communications ainsi déposées dans son dossier « banque restante », sur un support électronique ou non, lui ont été expédiées. Ces communications sont considérées comme délivrées au client à la date qu’elles portent. Le client assume l’entière responsabilité de toutes les conséquences et de tous dommages pouvant résulter du fait que les communications sont déposées en « banque restante ». 5.2 Conservation des documents Dans les limites prévues par la loi et/ou les directives de l’Association suisse des banquiers concernant les avoirs sans
22 - envers le client, des rétrocessions, ou toute autre rémunération, à des tiers. [...] Le(s) client(s) a/ont été(s) rendu(s) particulièrement attentif(s) aux articles 4, 5, 6, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23 et 24 ci-dessus et déclare/nt pour le surplus avoir pris connaissance des conditions générales qui précèdent et reconnaît/reconnaissent qu’elles le/les lient. » 23.a) Une expertise a été confiée en cours d’instruction à [...], expert-comptable au sein de [...] société fiduciaire, lequel a déposé son rapport le 18 janvier 2015. Dans ce cadre, l’expert a notamment relevé i) qu’il était plutôt rare qu’un contrat comprenant une commission de performance soit signé avec un profil de placement de type « Revenu », dès lors que les marchés tant financiers, monétaires, qu’économiques n’incitent pas à un devoir de performance dans le cadre d’un tel profil, mais plutôt à un objectif de « conservation du capital », ii) que la Banque avait confirmé qu’elle rétribuait la défenderesse par le versement de rétro-commissions, de sorte que cette dernière – même en renonçant à l’octroi de commissions de gestion relativement aux avoirs du demandeur – n’intervenait pas sans être rémunérée, iii) qu’il était difficilement envisageable qu’un collaborateur n’ayant pas la signature individuelle puisse représenter son employeur sans rendre des comptes à sa hiérarchie, de sorte que les documents signés le 8 mars 2007 avaient selon toute vraisemblance été soumis aux instances dirigeantes de la défenderesse pour approbation lors de séances internes ou, à tout le moins, par voies internes de circulation de visas, l’expert n’ayant cependant pas pu obtenir de renseignements de la défenderesse à ce sujet, iv) que le rapport de visite mentionné par le conseil du demandeur dans son courrier du 11 septembre 2012 – lequel confirmerait l’existence d’une procédure interne d’approbation – ne lui avait pas été soumis, v) qu’il était paradoxal que deux documents – dont l’un prévoit une commission de gestion de 0,5 % par an et l’autre en suspend la perception de manière conditionnelle – aient été signés le même jour et vi) que le demandeur avait attendu plus de 5 ans pour réagir
23 - aux prélèvements de l’année 2007, alors qu’il n’ignorait pas que la valorisation de son portefeuille de 2004 à 2007 n’avait jamais été à la hauteur de la valeur initiale de 4'200'000 USD, signant en revanche en « bien-trouvé » les relevés de valeurs de son portefeuille aux 31 octobre 2005 et 31 décembre 2006, lesquels mentionnaient notamment les honoraires de gestion avec les dates de prélèvement. L’expert a également mis en évidence l’évolution du portefeuille « R.________» comme suit : « - 30.06.2004 : Total du portefeuille USD 3'923'806.00 -31.12.2004 : Total du portefeuille USD 3'977'132.00 -30.06.2005 : Total du portefeuille USD 3'578'471.00 -31.12.2005 : Total du portefeuille USD 3'548'111.00 -30.06.2006 : Total du portefeuille USD 3'842'061.00 -31.12.2006 : Total du portefeuille USD 3'827'580.00 -30.06.2007 : Total du portefeuille USD 3'962'185.00 -31.12.2007 : Total du portefeuille USD 3'925'017.00 ». Il a ainsi considéré, tout en soulignant que le gestionnaire de la défenderesse – soit son représentant – avait valablement engagé cette dernière en signant la documentation contractuelle du 8 mars 2007, qu’aucune commission de performance n’aurait dû être prélevée durant l’année 2007, la valeur initiale de 4'200'000 USD – sous réserve des prélèvements et/ou paiements effectués – n’ayant jamais été atteinte au cours des années 2004 à 2007, ainsi qu’il ressortait de l’évolution ci- dessus. Par ailleurs, si le document manuscrit daté du 8 mars 2007 devait prendre le dessus sur le mandat d’administration du portefeuille portant la même date, aucune commission de gestion n’aurait d’après lui dû être prélevée à partir de l’année 2007. b) L’expert précité a par la suite été chargé d’un complément d’expertise ; il a déposé son rapport complémentaire le 23 novembre
Dans ce cadre, l’expert a tout d’abord maintenu dans leur intégralité les déterminations développées dans son rapport du 18 janvier
24 - 2015, s’agissant du prélèvement de commissions de performance. Il s’est ensuite référé à un tableau établi par ses soins, intitulé « Historique du portefeuille No R.________ C.________» (annexe 1 du rapport complémentaire), lequel se lit notamment comme suit : Tout en rappelant que l’objectif de performance avait été fixé à 4'200'000 USD, l’expert a considéré que la cible devait être réduite des retraits intervenus sur le compte, différenciant l’hypothèse dans laquelle il n’est tenu compte que des prélèvements effectués par le client sur son compte (variante 1) de celle dans laquelle il est tenu compte de « tous les retraits », soit tant des prélèvements effectués par le client que des autres sommes débitées du compte à quelque titre que ce soit, notamment les commissions (variante 2). Il a ainsi estimé qu’au 30 juin 2007, selon la variante 1, l’écart entre l’objectif fixé de 4'000'957 USD (4'200'000 USD - 199'043 USD de prélèvements) et la valorisation du dossier de 3'962'185 USD s’élevait à 38'772 USD (-), respectivement à 75'940 USD (-) au 31 décembre 2007 (objectif fixé à 4'000'957 USD - valorisation du dossier à 3'925'017 USD). S’agissant de la variante 2, il a calculé les écarts existant à ces mêmes dates à 88'483 USD (+ ; objectif fixé à 3'873'702 USD - valorisation du dossier à 3'962'185 USD), respectivement à 74'241 USD (+ ; objectif fixé à 3'850'776 USD - valorisation du dossier à 3'925'017 USD). Sur la base de ce qui précède, l’expert a considéré que l’objectif pour l’année 2007 n’avait pas été atteint dans le cadre de la variante 1, respectivement l’avait été dans le cadre de la variante 2,
25 - l’objectif n’ayant en tous les cas pas été atteint pour les années 2008 à
c) Entendu par le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale, l’expert a précisé, lors de son audition, i) que le montant initial versé en banque s’élevait à 3'923'806 USD, l’objectif à atteindre étant d’élever cette somme à 4'200'000 USD, conformément aux documents contractuels signés par M.________ et le demandeur le 8 mars 2007, ii) qu’il ne pouvait pas indiquer les taux de croissance usuels des années 2004 à 2007, iii) que les conditions au prélèvement d’une commission de performance en 2007 n’étaient pas réunies, faute de l’existence d’une performance, iv) que pour se prononcer quant à l’existence d’une telle performance, il fallait tenir compte des retraits, en ce sens qu’il fallait les déduire de la valeur initiale en début d’année, respectivement que pour apprécier la situation du compte au 31 décembre, il fallait ajouter les montants qui avaient été retirés durant l’exercice correspondant, v) qu’il n’y avait pas eu de déduction de commission de performance sur l’année 2008, vi) que les frais bancaires ne figuraient pas dans l’annexe 1 à son rapport complémentaire et n’étaient dès lors pas compris dans ses calculs, vii) qu’il ignorait si les rétro-commissions reçues de la Banque par la défenderesse avaient bénéficié au demandeur, n’ayant toutefois trouvé aucune trace de versement de ces rétro-commissions en faveur du précité et viii) que la commission de gestion était, durant les années 2005, 2006 et 2007, en général de l’ordre de 0.5 à 1 %. 24.Par requête de conciliation du 9 novembre 2012, le demandeur a ouvert action auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. La conciliation ayant échoué, le juge délégué de la chambre précitée lui a délivré, le 8 janvier 2013, une autorisation de procéder. Par demande du 4 avril 2013, dont l’allégué 10 a été corrigé par courrier du 15 avril 2014, le demandeur a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’I.________ SA soit reconnue sa débitrice et lui doive prompt paiement d’un montant de 130'400 fr. 35, avec intérêts à 5 % l’an dès le 20 septembre 2012 (I), ainsi qu’à la mainlevée définitive à concurrence de
26 - cette somme, des intérêts et accessoires légaux, de l’opposition formée par I.________ SA au commandement de payer qui lui a été notifié dans la poursuite n° [...] diligentée par l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron, libre cours étant laissé à la poursuite (II), Par réponse du 28 août 2013, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet desdites conclusions. Le demandeur a déposé une réplique le 7 janvier 2014, modifiant ses conclusions en ce sens que la défenderesse soit reconnue sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de 122'744.12 USD, avec intérêts à 5 % l’an dès le 20 septembre 2012 (I), les conclusions prises au pied de sa demande du 4 avril 2013 devenant en substance des conclusions subsidiaires à la nouvelle conclusion I ci-dessus. Par duplique du 25 février 2014, la défenderesse a confirmé les conclusions prises au pied de sa réponse du 28 août 2013. Le demandeur s’est déterminé sur la duplique par acte du 2 juin 2014. Lors de l’audience d’audition anticipée du 15 décembre 2014, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’interrogatoire du demandeur. Lors de l’audience d’auditions anticipées du 15 janvier 2015, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’audition d’K., de N., de B.________ et de M.________ en qualité de témoins, ainsi qu’à l’interrogatoire de H.________, pour la défenderesse. Par réplique complémentaire du 19 juin 2015, le demandeur a confirmé, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de sa réplique du 7 janvier 2014.
27 - Par duplique complémentaire du 31 août 2015, la défenderesse a confirmé les conclusions prises au pied de sa réponse du 28 août 2013. Le demandeur a déposé des déterminations complémentaires le 2 février 2016. Lors de l’audience d’auditions anticipées du 29 juin 2016, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’interrogatoire en qualité de partie de H., pour la défenderesse, et à l’audition en qualité de témoin de M.. Lors de l’audience du 25 janvier 2017, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a procédé à l’audition en qualité d’expert de [...]. Les parties ont renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries finales et ont déposé des plaidoiries écrites le 1 er mai 2017, puis des plaidoiries responsives le 21 août 2017. E n d r o i t :
1.1Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
2.1Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, JdT 2010 III 138). Cette règle signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier degré ; l'appel est ensuite disponible, mais il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres carences (TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.3 ; TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). En effet, dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 et les réf. citées, in : SJ 2013 1311). On distingue à cet effet vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu'après la fin de l'audience de débats principaux de première instance ; ils sont recevables en appel lorsqu'ils sont invoqués sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l'audience de débats principaux ; leur recevabilité en appel est exclue s'ils auraient pu être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence
3.1L'appel est une voie de droit offrant à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir d'examen. Celle-ci examine librement tous les griefs de l'appelante, qu'ils concernent les faits ou le droit. Ainsi, l'instance d'appel revoit les faits avec une cognition pleine et entière ; elle contrôle librement l'appréciation des preuves et les constatations de fait de la décision de première instance (Hohl, Procédure civile, tome II, 2 e édition, Berne 2010, n. 2399). L'autorité d'appel applique le droit d'office : elle n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première instance (Hohl, op. cit., n. 2396 ; Spühler, Schweizerische Zivilprozess-ordnung, 2 e édition, Bâle 2013, n. 1 ad art. 310 CPC, qui parle de « vollkommenes Rechtsmittel »). 3.2Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé. L'appelante doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges (TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3 et 4, in RSPC 2012 p. 128, SJ 2012 I 231 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_474/2013 du 10 mars
4.1 Dans un premier moyen, l'appelante soutient que l'intimé aurait toujours été informé des commissions perçues et que l'action serait
31 - ainsi prescrite. Elle estime avoir apporté la preuve de la connaissance, par l'intimé, des commissions perçues. D'un point de vue procédural, l'absence de connaissance de telles commissions constituerait un fait négatif, qu’il appartenait à l'intimé de prouver. Comme l'intimé invoquait n'avoir reçu que des « états de situation », il lui aurait incombé de produire ces documents pour démontrer qu'il n’avait pas eu connaissance du fait que des commissions étaient prélevées. L'intimé, pour sa part, persiste à soutenir qu'il n'aurait pas eu connaissance du fait que des prélèvements étaient effectués directement par l'appelante sur son compte et qu’il n’avait pas de raison de douter que celle-ci respectait ses engagements selon lesquels elle renonçait à percevoir des commissions de gestion. L'appelante n’aurait pas produit de biens-trouvés pour la période de 2007 à 2012 ni aucun document attestant du fait qu'elle aurait informé l'intimé des prélèvements effectués pendant la période litigieuse. 4.2 4.2.1 La prétention en enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 al. 1 CO). Le délai commence à courir dès la connaissance de la cause d'enrichissement illégitime (TF 4C.248/2006 du 3 octobre 2006 consid. 2.4). La question de savoir si le créancier commet une faute, respectivement si, en vouant l'attention nécessaire au décompte, il aurait pu déceler le problème et s'informer de ses droits n'est ici pas déterminante. Le cas se distingue en effet de celui où une partie fonde ses prétentions sur les vices du consentement. La certitude quant à l'existence d'une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime suppose que la partie qui s'en prévaut ait connaissance de l'ampleur approximative de sa perte, de l'absence de fondement du montant versé et qu'elle puisse identifier la personne de l'enrichi. Le délai ne commence donc à courir qu'à partir du moment où le créancier a tous les éléments en mains, c'est- à-dire au moment où sa connaissance atteint un degré tel que l'on peut considérer qu'il n'existe plus de motif ou de possibilité de mener plus
32 - avant ses investigations et qu'il dispose par ailleurs des justificatifs pour formuler ses prétentions (TF 4C.248/2006 précité consid. 2.3). Il résulte de ce qui précède que le dies a quo ne coïncide pas nécessairement avec le moment de la présentation du décompte. Par exemple, n'est pas prescrite la prétention du locataire qui, durant de nombreuses années, a payé des frais non prévus par le bail sans les contester, faisant confiance au bailleur qui était juriste, et ignorait que les sommes n'étaient pas dues (TF 4P.164/2006 du 24 octobre 2006 ; Bieri, CPra- Bail, n. 159 ad art. 257a-257b CO). 4.2.2Aux termes de l’art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette règle est considérée comme le principe de base de la répartition du fardeau de la preuve en droit privé. Lorsque l'intéressé doit apporter la preuve d'un fait négatif, les règles de la bonne foi (art. 2 CC) obligent l'autre partie à coopérer à la procédure probatoire (TF 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 5.2 ; TF 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid. 3.3 ; ATF 119 II 305 consid. 1b/aa ; ATF 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5C.13/2007 du 2 août 2007 consid. 6.1 publié in SJ 2008 I p. 125). Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305 précité, consid. 1b/aa ; ATF 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités ; TF 5P.344/2003 du 8 janvier 2004 consid. 2.2.2 ; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB [Art. 1-10 ZGB], 2003, n. 56 ad art. 8, 9 et 10 ; Hohl, Procédure civile, tome I, 2001, n. 1083). 4.3Les premiers juges ont retenu en substance que l'appelante avait échoué à démontrer que l'intimé aurait effectivement eu connaissance, antérieurement à son passage à la Banque en juin 2012, des commissions prélevées en faveur d'I.________ SA, et dès lors de son droit à répétition, de sorte qu'ils ont retenu que le délai de prescription d'une année prévu à l'art. 67 CO avait commencé à courir le 11 juin 2012, au plus tôt. Pour l'appelante, d'un point de vue procédural, l'absence de
33 - connaissance, par l'intimé, des commissions perçues constituerait un fait négatif dont il aurait, en conséquence, la charge de la preuve. On ne saurait suivre l'appelante sur cette question. En effet, c'est à celui qui se prévaut . de la prescription, qui constitue un fait libératoire, d'en apporter la preuve (ATF 111 II 55 consid. 3 ; Lardelli, Basler Kommentar ZGB I, 5 e
édition, 2014 n. 58 ad art. 8 CC). Cela vaut en particulier pour la preuve des circonstances de fait qui déterminent le point de départ de la prescription, par exemple la connaissance du dommage (Walter, Berner Kommentar, art. 1-9 ZGB, 2012, n. 621 ad art. 8 CC). En l'espèce, il incombait donc à l'appelante, qui se prévaut de la prescription, de prouver que l'intimé aurait eu connaissance avant juin 2012 des prélèvements de commissions et il s'agit d'un fait positif, pour lequel une preuve stricte est exigée. L'appelante estime par ailleurs avoir pu prouver que l'intimé aurait reçu notamment le 9 janvier 2009 un état de situation de ses comptes. Pour l'appelante, il ressortirait du dossier que l'intimé surveillait et vérifiait très précisément la manière dont les ordres étaient donnés. Il ressort de la pièce 102 – dont on doit en outre relativiser la force probante au motif qu'il s'agit de rapports internes à l'appelante –que des échanges téléphoniques ont eu lieu à tout le moins deux fois par année pour échanger sur les positions et les performances et prendre les décisions quant à la gestion du portefeuille. Ces rapports – émis sur des fiches types dont on peut supposer qu'elles ont été élaborées par l'appelante – sont manifestement rédigés dans le but de garder un suivi des ordres passés par le client quant à la gestion de son portefeuille. On lit néanmoins sur celui du 15 octobre 2009 (rectifié 15 janvier 2009) que l'intimé a bien reçu son courrier à l'Hôtel [...] et que sa situation a été étudiée. L'appelante entend déduire de cette notice interne que l'intimé aurait reçu un décompte précis de son compte avec les montants prélevés au titre de commissions mais cette pièce ne l'établit pas. Le fait que le gestionnaire indique « nous avons contrôlé ensemble les détails » en dessous du descriptif d'une opération à venir ne signifie pas non plus qu'il avait connaissance des prélèvements litigieux. A cela s'ajoute le fait que l'intimé a signé des relevés bancaires, respectivement des documents intitulés «
5.1Dans un deuxième moyen, l'appelante conteste que M.________ l’ait valablement représentée lors de la signature des avenants du 8 mars 2007. Elle explique que lors de la signature de l'avenant, il se serait agi de modifier de façon substantielle les rapports contractuels entre les parties en portant atteinte à la rémunération de la défenderesse, selon ce que soutient l'intimé. S'il était retenu que M.________ avait dépassé ses pouvoirs, il aurait aussi fallu retenir qu'il avait un intérêt personnel à agir de la sorte, dès lors que l'intimé était son unique client et qu'il est devenu son client personnel par la suite. Il n'y aurait dès lors pas eu de procuration interne apparente allant au-delà des pouvoirs inscrits au registre du commerce. L'intimé aurait d'ailleurs demandé à M.________ si « la nouvelle convention » « était en ordre » selon ses déclarations le 15 décembre 2014, ce qui prouverait que M.________ ne pouvait pas engager l'appelante sur cette question. L'intimé aurait lui-même indiqué, dans un courrier du 12 juin 2012, avoir demandé de bien vouloir annuler les frais
35 - de gestion. Le fait que les commissions de gestion aient continué à être prélevées prouverait que l'offre de M.________ du 8 mars 2007 ne serait pas venue à chef. Pour l'intimé, il s'agirait bien d'un contrat venu à chef et non d'une offre. Il serait manifeste que M.________ ne disposait pas des pouvoirs de représentation et ce serait sous l'angle de sa bonne foi que le cas d'espèce devrait être examiné. M.________ aurait indiqué à Courchevel que H.________ (ndlr : administrateur de la société appelante avec signature individuelle) était à l'origine de la proposition et qu'il l'avait approuvée. K., lui, aurait confirmé que H. était à l'origine de la proposition et les avait informés qu'aucune commission ne devait être prélevée sur le compte de l'intimé et que les contrats du 8 mars 2007 se trouvaient dans le dossier client. 5.2 5.2.1 À teneur de l'art. 32 al. 1 CO, les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une autre personne par un représentant autorisé passent au représenté. Si les pouvoirs d'accomplir des actes juridiques pour autrui ont été portés par le représenté à la connaissance d'un tiers, leur étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO). Pour que le représenté soit lié par un acte accompli en son nom, il doit avoir conféré au représentant le pouvoir de l'engager (rapports internes entre le représenté et le représentant). En l'absence d'exigence légale de forme, l'octroi des pouvoirs peut intervenir soit de manière expresse soit par actes concluants (CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR consid. IIIc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb ; Chappuis, Commentaire romand, CO I, nn. 5 et 9 ad art. 33 CO). Dans le cas normal, le représenté a la volonté d'octroyer des pouvoirs au représentant et exprime correctement cette volonté en accordant expressément au représentant le pouvoir de le représenter – la procuration pouvant être limitée à la signature collective à deux ou à plusieurs – ; lorsque la manifestation de volonté du représenté tendant à
36 - l'octroi de pouvoirs n'est pas claire, en particulier lorsqu'elle intervient par actes concluants, il y a lieu de recourir au principe de la confiance pour déterminer si des pouvoirs ont été accordés au représentant et quelle en est l'étendue (Chappuis, op. cit., nn. 10 et 16 ad art. 33 CO). L'existence des pouvoirs de représentation peut être inférée de la passivité du représenté, qui tolère sans réagir des actes de représentation pendant une certaine durée (procuration tolérée, « Duldungsvollmacht » ; ATF 120 II 197 consid. 2b/bb, JdT 1995 1194 ; CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR consid. Illc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb). L'imputation d'une manifestation de volonté fondée sur des actes concluants ne doit toutefois pas être admise trop facilement (ATF 123 III 53 consid. 5a). En cas de dépassement de pouvoirs (ou excès de pouvoirs ; « Vollmachtsüberschreitung »), l'acte est accompli sans pouvoirs ; la seconde condition de la représentation n'est donc pas remplie (Chappuis, op. cit., n. 17 ad art. 33 CO). Si l'examen des rapports internes révèle que le représenté n'a conféré des pouvoirs ni expressément, ni par actes concluants au représentant ou que les pouvoirs effectivement conférés ne couvrent pas l'acte accompli, une éventuelle protection du tiers de bonne foi entre en considération (art. 33 al. 3 CO ; Chappuis, op. cit., n. 19 ad art. 33 CO). Cette protection est subordonnée à deux conditions, soit i) une communication des pouvoirs par le représenté au tiers (rapports externes entre le représenté et le tiers), qui va au-delà des pouvoirs effectivement conférés, et ii) la bonne foi du tiers (ATF 131 III 511 consid. 3.2 ; TF 4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.2.3 ; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 4.2). Si celui-ci s'est fié à cette communication et que, partant, il est en droit d'admettre que le représenté est engagé, sa bonne foi guérit le vice résultant du fait que les pouvoirs ne couvrent pas l'acte accompli (Chappuis, op. cit., n. 19 ad art. 33 CO). La communication des pouvoirs –
37 - soit l'acte par lequel le représenté porte les pouvoirs qu'il a conférés à la connaissance du tiers – peut intervenir de manière expresse ou par actes concluants (CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR consid. Illc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb ; Chappuis, op. cit., nn. 20 et 21 ad art. 33 CO). Pour admettre l'existence d'une procuration externe, il faut que la communication des pouvoirs au tiers puisse être objectivement imputable au pseudo-représenté ; le comportement de ce dernier doit être interprété selon le principe de la confiance, et il faut pouvoir conclure que celui-ci a lui-même communiqué des pouvoirs au tiers, qu'il ait ou non eu conscience de le faire. Ainsi, lorsque le pseudo-représenté laisse se créer l'apparence d'un pouvoir de représentation, par simple inaction, alors qu'il aurait pu ou dû réagir, il est juste de protéger le tiers de bonne foi, ou celui dont la bonne foi est légitime ; on parle alors de procuration par tolérance (« Duldungsvollmacht » ; ATF 120 II 197 consid. 2b/bb, JdT 1995 I 194 ; Tercier/Pichonnaz, 5 e édition, Bâle 2012, nn. 448 s. ; Chappuis, op. cit., n. 22 ad art. 33 CO). La communication peut ainsi consister en un comportement passif du représenté, pour autant que le tiers puisse se fonder sur des circonstances objectives suffisantes lui permettant d'admettre l'existence des pouvoirs (TF 4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.2.3 ; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 4.2 ; CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR consid. Illc/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb). L'idée est que celui qui laisse créer l'apparence d'un pouvoir de représentation se trouve lié par les actes accomplis en son nom (ATF 131 III 511 consid. 3.2.1 ; TF 4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.2.3 ; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 4.2 ; CCIV 7 mai 2014/39/2014/SNR consid. 111c/ca ; 2 novembre 2012/129 consid. Vlb/bb). S'agissant de la bonne foi du tiers, elle est présumée (art. 3 al. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]), ce qui signifie que ce n'est pas la bonne, mais la mauvaise foi qui doit être prouvée (ATF 131 III 511 consid. 3.2.2). Est de bonne foi le tiers qui croit à l'existence de pouvoirs suffisants ; il ne peut cependant pas se prévaloir de sa bonne foi lorsqu'il croit à l'existence des pouvoirs parce qu'il n'a pas fait preuve de l'attention que les circonstances
38 - permettaient d'exiger de lui. Dans l'hypothèse où le tiers connaît le défaut de pouvoirs – fait à prouver par l'autre partie – il n'est pas de bonne foi ; l'effet de représentation ne se produit donc pas à son égard (Chappuis, op. cit., n. 26 ad art. 33 CO). Lorsque le tiers conçoit un doute sur l'existence ou l'étendue des pouvoirs, il lui appartient de se renseigner (art. 3 al. 2 CC). Selon une décision rendue en matière de représentation commerciale, les exigences quant à l'attention requise du tiers sont augmentées en cas d'abus des pouvoirs par le représentant ; ainsi, en cas de simple dépassement des pouvoirs, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers, alors qu'en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà (ATF 131 III 511 consid. 3.2.2 ; 119 II 23 consid. 3c/aa ; Chappuis, op. cit., n. 27 ad art. 33 CO). Le représentant abuse de son pouvoir lorsqu'il agit de manière apparemment conforme à celui-ci, mais dans son propre intérêt et au détriment du représenté ; ces deux derniers éléments permettent de distinguer entre l'abus de pouvoir et l'excès ou le dépassement (Chappuis, op. cit., n. 31 ad art. 33 CO). Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, elle s'évalue selon un critère objectif ; elle doit être conforme à celle qu'aurait adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue. Elle dépend, d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné ; pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences quant à son attention sont élevées. D'autre part, elle se détermine selon la nature et le développement de l'affaire ; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions inhabituelles sont proposées. En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (ATF 131 Ill 511 consid. 3.2.2 ; 119 II 23 consid. 3c/aa). 5.2.2Aux termes de l'art. 933 al. 1 CO, les tiers auxquels une inscription est devenue opposable ne peuvent pas se prévaloir de ce qu'ils l'ont ignorée (effet positif de la publicité du Registre du commerce).
39 - L'inscription n'est opposable aux tiers que dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la Feuille officielle suisse du commerce où est publiée l'inscription (art. 932 al. 2 in limine CO). Selon la jurisprudence cependant, les règles de la bonne foi l'emportent sur le principe posé à l'art. 933 al. 1 CO (ATF 106 II 346 consid. 4, JdT 1982 I 77) ; on ne s'écartera de l'effet positif de la publicité du Registre du commerce qu'en cas d'abus de droit (ATF 123 III 220 consid. 3a, JdT 1997 I 242). L'art. 933 al. 1 CO n'est ainsi pas opposable à la partie induite en erreur par son cocontractant (ATF 106 II 346 consid. 4, JdT 1982 I 77). 5.3En l'espèce, la thèse de l’offre soutenue par l’appelante est manifestement infondée, au regard du formulaire signé le 8 mars 2007 par l’intimé et M.________ sous l’inscription I.________ SA. On ne voit pas qu’un tel document puisse constituer une offre soumise à acceptation par l’appelante. Par ailleurs, dès lors que les premiers juges se sont placés sur le terrain de l’art. 33 al. 3 CO et de la procuration externe apparente, les développements de l’appelante sur la procuration interne apparente (cf. ATF 141 III 289) manquent leur cible. En outre, il est admis que M.________ a excédé les pouvoirs collectifs qui lui étaient confiés par son employeur, de sorte qu'il convient d'examiner si les conditions de l'art. 33 al. 3 CO sont réalisées, soit si la bonne foi de l'intimé peut être retenue et si l'appelante a communiqué les pouvoirs à l’intimé dans une mesure allant au-delà de celle dans laquelle ils ont effectivement été conférés. D'après les témoignages de N.________ et K., les documents contractuels signés à Courchevel le 8 mars 2007 ont été versés au dossier de l'appelante et H. a informé les employés de l'appelante qu'aucune commission ne devait plus être prélevée sur le compte. La suspension des commissions résulte aussi d'un rapport de M.________ établi à l'issue de l'entrevue de Courchevel où il est écrit que celui-ci a « fais (sic) signer [à l'intimé] les contrat (sic) de
40 - commission mais en suspendant pour l'instant le prélèvement de ladite commission jusqu'au retour à une situation équilibré (sic) en terme de résultat » ; ce document porte la signature de H., avec mention « juste lu [illisible] » et la date du 9 mars 2007. Ainsi, comme retenu par les premiers juges, il s'ensuit que l'appelante – soit pour elle son administrateur président, respectivement ses auxiliaires – était parfaitement informée de ce que M. avait agi en son nom en signant divers documents le 8 mars 2007, respectivement avait connaissance du contenu de ces documents. Par son silence jusqu'en 2012, elle a créé l'apparence de ce que M.________ disposait des pouvoirs de représentation nécessaires et doit être liée par les contrats signés le 8 mars 2007. Contrairement à ce qu'elle soutient, la lettre de l'intimé du 12 juin 2012, dans laquelle celui-ci explique – peut-être maladroitement – avoir demandé la suppression des commissions ne suffit pas à retenir que les actes du 8 mars 2007 ne sont pas venus à chef au regard de l'ensemble des circonstances invoquées ci-dessus. S'agissant de la bonne foi de l'intimé, le fait qu'il soit devenu le client de M.________ cinq années après les faits litigieux ne saurait conduire à admettre une intention dolosive reconnaissable du signataire au moment de la signature des actes. Rien n'indique qu'à ce moment, M.________ aurait agi dans son propre intérêt et au détriment de son employeur alors que l'intimé menaçait de mettre un terme à leurs relations commerciales. On relève d’ailleurs que le contrat signé le 1 er février 2004 et dont se prévaut l'appelante pour justifier l'ensemble des commissions prélevées sur la période litigieuse a, lui aussi, été signé par un conseiller qui ne bénéficiait pas de la signature individuelle. Enfin, compte tenu des éléments exposés ci-dessus, la question se pose de savoir s’il n’y a pas eu ratification au sens de l’art. 38 CO, celle-ci n’étant soumise à aucune exigence de forme et pouvant être faite par actes concluants et le silence pouvant valoir ratification à condition qu’une opposition soit possible et puisse être exigée du représenté (Chappuis, op.cit., n. 8 ad art. 38 CO et les réf. cit.). Les
41 - conditions de l’art. 33 al. 3 CO étant réalisées, la question de la ratification peut toutefois demeurer ouverte.
6.1L'appelante conteste ensuite l'interprétation faite par les premiers juges des avenants du 8 mars 2007, dont on ne saurait selon elle déduire que la commission de gestion aurait été suspendue et le seuil de reprise fixé à 4'200'000 USD. Cela ne ressortirait pas des documents signés et ne serait pas soutenable dès lors que la valeur initiale déposée par le demandeur sur le compte litigieux était de 3'932'723 USD. L'appelante conteste également qu'il ait été convenu de suspendre la commission de performance, le paragraphe biffé n'ayant pas été paraphé. Elle soutient que l’on pouvait tout au plus retenir que cette commission était supprimée jusqu'au retour à l'équilibre et qu’il ressortirait de l'expertise que l'équilibre était largement dépassé. Au demeurant, elle estime que l’on ne saurait admettre que les comptes aient été gérés pendant cinq ans sans que l'appelante perçoive une quelconque rémunération. Pour l'intimé, en premier lieu, la clause litigieuse devrait être interprétée en défaveur de l'appelante, qui l'a rédigée. Par ailleurs, le rapport de visite, signé par H.________, attesterait du fait que les prélèvements de la commission devaient être suspendus et l'appelante n'offrirait aucune alternative d'interprétation des clauses contractuelles en question. 6.2En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse des déclarations antérieures à la
42 - conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée, ou encore de l'attitude des parties après la conclusion du contrat (Winiger, Commentaire romand, Code des Obligations I, 2 e édition, 2012, nn. 15 ss, spéc. nn. 25 et 32 à 34 ad art. 18 CO ; Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, 1986, nn. 22 ss ad art. 18 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon le principe de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective ; ATF 133 III 675 consid. 3.3, JdT 2008 I 508). 6.3En l'espèce, il s'agit d'interpréter tous les documents qui ont été signés par les parties le 8 mars 2007, à savoir le mandat d'administration, gestion discrétionnaire/conseil, le document manuscrit et le profil de placement. Ces deux documents sont en réalité parfaitement clairs et limpides. Le mandat d'administration est un document type élaboré par l'appelante sur son papier à en-tête et qui prévoit, outre le fait qu'un pouvoir de gestion lui est attribué, qu'elle perçoit deux commissions, soit une commission de gestion perçue trimestriellement et une commission de performance perçue semestriellement. Pour chacune des commissions, les parties doivent prévoir le taux appliqué, un espace pointillé étant prévu à cette fin. Le document signé par les parties prévoit une commission de gestion de 0,5 % et la suppression de la commission de performance. En effet, les lignes relatives à la commission de performance ont été intégralement biffées. Certes, il n'y a pas de paraphe apposé par les parties à côté de la partie qui a été supprimée. Cela étant, comme cela profite à l'intimé, si celui-ci avait modifié le contrat après la signature par l'appelante, alors celle-ci aurait été en mesure de produire un contrat dans lequel la commission de performance n'aurait pas été supprimée. S'agissant de la commission de gestion, elle n'a pas été supprimée et son taux a été fixé. Les parties ont néanmoins signé un document annexe qui, contrairement à ce que prétend l'appelante, n'est
43 - pas sujet à interprétation en ce qui concerne le principe de la suspension de ladite commission. Le fait d'en prévoir néanmoins le taux n'est pas contradictoire dès lors que la commission de gestion devait pouvoir être prélevée une fois certaines performances atteintes. L’appelante remet en cause l’authenticité du paragraphe concernant ce seuil de reprise de la commission de gestion, respectivement son caractère contractuel, dès lors qu’il n’est pas signé par M.. Certes, seule la signature de l’intimé figure après ce paragraphe, alors que celle de M. figure après le paragraphe précédent. Dans la mesure où l’appelante soutiendrait que le paragraphe litigieux aurait été ajouté par après, elle aurait été en mesure de produire un document où il ne figurait pas. Rien ne permet de retenir son allégation, comme les premiers juges l’ont relevé. Le fait que ce paragraphe ne soit pas contresigné par M.________ ne permet pas d’en nier le caractère contractuel, dès lors qu’il a été écrit de la même main que le paragraphe précédent contresigné par M.________ et que ce document a été proposé par ce dernier, selon les constatations faites par les premiers juges. Ainsi, quant au seuil à compter duquel la commission de gestion devait être prélevée, il est expressément mentionné dans le document qui prévoit une valeur de 4'200’000 USD. Certes, le document prévoit aussi « jusqu'à revenir à la valeur initiale » « (incrémenté du taux de croissance usuel) » si bien que l'on peut se demander comment le seuil doit être fixé si les deux valeurs ne sont pas équivalentes, ce que prétend l'appelante. Or dès lors qu'un montant chiffré a été indiqué, il faut retenir, en application du principe de la confiance, que les parties ont convenu le 8 mars 2007 que la valeur initiale incrémentée du taux de croissance usuel était alors de 4'200'000 USD. Il s’agit encore de déterminer s’il faut appliquer la variante 1 ou la variante 2 de l'expertise, à savoir si l'objectif de performance de 4'200'000 USD doit être atteint en tenant compte des prélèvements clients uniquement (variante 1) ou en tenant compte de tous les retraits,
44 - soit des prélèvements clients et des autres sommes débitées du compte au titre de commissions notamment (variante 2), étant précisé que la variante 2 permettrait de considérer que la cible de 4'200'000 USD a été atteinte pour l'année 2007, ce qui justifierait la perception des commissions de gestion pour cette année-là. L'expert est muet sur la variante qu'il convient de retenir et il faut procéder à une interprétation de l'accord du 8 mars 2007 pour déterminer laquelle d’entre elles doit être appliquée. Il faut relever en premier lieu qu'il n'est pas habituel de prévoir un seuil minimal à la perception d'une commission de gestion, celle-ci n’étant, par définition, pas liée au résultat, contrairement à la commission de performance. En effet, on trouve dans la pratique essentiellement trois types d'honoraires du gérant de fortune : les honoraires de gestion ou d'administration, les honoraires de performance et les honoraires mixtes. Les premiers représentent un pourcentage des fonds gérés. Les deuxièmes constituent un pourcentage de la performance. Enfin, les honoraires mixtes résultent de la combinaison des deux systèmes ; les pourcentages sont alors inférieurs à ceux appliqués dans les deux premiers systèmes (Bretton-Chevallier, Le gérant de fortune indépendant, 2002, p. 109). La performance se détermine en fonction de la plus-value nette en capital, qui doit prendre en compte les apports, les retraits, les éventuelles pertes non réalisées sous déduction des pertes reportées (art. 31 du Code suisse de conduite relatif à l'exercice de la profession de gérant de fortune indépendant). Dans le cas d'espèce, dans le document signé par l'intimé et M.________ le 8 mars 2007, les parties ont convenu de suspendre les commissions de gestion jusqu'à ce que le compte revienne à sa valeur initiale de 4'200’000 USD. Ce faisant, elles ont décidé que la commission de gestion ne serait due que si la performance requise était réalisée. Dans la deuxième partie de l'accord, dont on a vu qu’il avait été accepté par les deux parties, il est précisé qu'il faut tenir compte d'éventuels prélèvements ou versements qui pourraient modifier le solde du compte. A la lecture du rapport de visite rédigé ensuite par M.________, on comprend que l'intimé a réclamé la rétrocession des commissions de gestion de 2006 mais que cela ne pouvait pas se faire à titre rétroactif. En
45 - conséquence, celle-ci a été suspendue pour l'avenir jusqu'à ce que la performance requise soit atteinte, ce qui doit être compris comme un geste commercial de la part de l'appelante. La mention supplémentaire apposée sous la signature de M.________ s'agissant de la manière de calculer si la cible est atteinte, soit « compte tenu d'éventuel prélèvement ou versement qui pourrait modifier le solde du compte, notre objectif est de 4'200'000 USD (neutralisé mouvement de fonds) », doit être comprise en ce sens que l'intimé ne doit pas pouvoir se soustraire au paiement de la commission de gestion en retirant lui-même des montants de son compte de telle sorte que le montant de 4'200'000 USD ne soit pas atteint. Par contre, la Cour d'appel de céans peut retenir qu'il était clair pour les deux signataires qu'au jour de la signature de ce document, la commission de gestion n'était pas due. Cela résulte non seulement du document lui- même : « jusqu'à revenir à la valeur initiale » ainsi que de la note subséquente de M.________ « en suspendant pour l'instant le prélèvement de ladite commission jusqu'au retour à une situation équilibrée en terme de résultat ». Ainsi, pour les deux signataires, la situation n’était pas équilibrée au moment de la signature de l'acte en mars 2007. Retenir la variante 2 de l'expert selon laquelle, pour le premier semestre 2007 – et pour le suivant – la commission de gestion serait due conduirait à un résultat contraire à la volonté des parties telle qu'elle résulte du dossier. Pour ces motifs, c'est bien la variante 1 du complément d'expertise qui doit être retenue et les commissions de gestion perçues pour l'année 2007 doivent être restituées. En outre, contrairement à ce que soutient l'appelante, une telle interprétation ne doit pas être écartée au motif qu'elle reviendrait à ne lui reconnaître aucun droit à la rémunération pour la gestion des portefeuilles de l'intimé pour les années 2007 à 2012, dès lors qu'elle recevait de la banque des rétro-commissions. Pour le surplus, les considérants des premiers juges sur cette question, y compris lorsqu'ils s'écartent du rapport d'expertise pour la commission de performance de
46 - 2007, sont parfaitement convaincants et peuvent être intégralement repris. Enfin, l’argument de l’appelante, tiré de l’impossibilité d’exécution en raison de la débâcle financière due à la faillite de Lehman Brothers, est irrecevable en appel puisque l’appelante n’a rien allégué à ce sujet en première instance. Il devrait quoi qu’il en soit être rejeté au motif qu’il incombait à l’appelante de s’en prévaloir au moment de sa prétendue survenue. 7.L'appelante plaide enfin que l'intimé serait de mauvaise foi lorsqu'il prétend ne pas avoir eu connaissance de la perception des commissions. Elle soutient que le fait de n'avoir pas examiné attentivement les documents reçus serait incompatible avec l'attention que l'on pouvait exiger de l’intimé. A cet égard, on peut se référer intégralement à ce qui a été retenu au sujet de la prescription (consid. 4.3 ci-dessus). 8.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé. S'agissant de la procédure relative à la fourniture de sûretés, pour laquelle les frais et dépens n'ont pas encore été arrêtés, il y a lieu de relever que, compte tenu de la situation financière de l'appelante au moment du dépôt de l'appel, la requête était parfaitement justifiée. Ainsi, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (art. 6 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]) pour la procédure tendant à la fourniture de sûretés et à 2'073 fr. pour la procédure d’appel (art. 62 al. 1 TFJC), soit à 2'373 fr. au
47 - total, seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Vu l’issue du litige, l’appelante versera à l’intimé de pleins dépens de deuxième instance, comprenant les dépens relatifs à la cause en fourniture de sûretés et ceux relatifs à la procédure d’appel, qui seront arrêtés globalement à 4’000 fr., compte tenu de la valeur litigeuse, de l’importance et des difficultés de la cause, ainsi que des opérations nécessaires auxdites procédures (art. 3 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]). Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, y compris ceux relatifs à la procédure tendant à la fourniture de sûretés, arrêtés à 2'373 fr. (deux mille trois cent septante-trois francs), sont mis à la charge de l’appelante I.________ SA. IV. L’appelante I.________ SA doit verser à l’intimé G.________ la somme de 4'000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens de deuxième instance, y compris ceux relatifs à la procédure tend ant à la fourniture de sûretés. V. L’arrêt est exécutoire.
48 - Le président : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Mes Jean-Christophe Diserens et Alexandre Kirschmann (pour I.________ SA), -Me Luc Pittet (pour G.________), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale. La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
49 - La greffière :