1102 TRIBUNAL CANTONAL PT12.013345-161668 663 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 31 janvier 2017
Composition : M. A B R E C H T , président MM. Battistolo et Perrot, juges Greffière :Mme Juillerat Riedi
Art. 340 CO Statuant sur l’appel interjeté par B., à [...], défenderesse et demanderesse à titre reconventionnel, contre le jugement rendu le 13 juillet 2016 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec K., à [...], demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
mars 2011 (I), a dit que les frais judiciaires, arrêtés à 35'722 fr. 20, étaient mis à la charge du demandeur par 14'288 fr. 90 et de la défenderesse par 21'433 fr. 30 (II), a dit que la défenderesse rembourserait au demandeur la somme de 10'577 fr. 80 versée au titre de son avance des frais judiciaires (III), a dit que la défenderesse devait verser au demandeur la somme de 10'500 fr. à titre de dépens réduits (IV) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V). En droit, les premiers juges ont considéré que les parties étaient liées par un contrat d’engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), tout en précisant qu’il s’agissait d’un contrat individuel de travail spécial pour lequel les règles générales du contrat individuel de travail s’appliquaient à titre supplétif. Saisis après la résiliation de ce contrat par l’employé, les juges ont admis partiellement les prétentions émises par celui-ci, à raison de 3'268 fr. 90 de frais de téléphone, 61'406 fr. brut à titre de vacances et 7’638 fr. à titre de commissions impayées. Les premiers juges ont en revanche rejeté les prétentions de l’employeur tendant au versement de la peine conventionnelle pour violation de la clause contractuelle de non-concurrence, qui s’élevait à 15'000 fr., au motif qu’il n’était pas parvenu à prouver la violation de l’interdiction de concurrence, le demandeur ayant signé un nouveau contrat avec une assurance qui ne pratiquait pas le même domaine d’assurance et l’employeur n’ayant pas établi que son ancien employé avait démarché d’anciens clients et encouragé des employés de B.________ à le suivre. Ils ont également rejeté les prétentions supplémentaires en dommages-intérêts de 15'000 fr., considérant que B.________ avait échoué dans la preuve du dommage. Ils ont retenu à cet égard que même si
3 - K.________ avait conclu, après son départ, 14 polices d’assurances avec d’anciens clients de B., représentant 3'430 fr. de commissions, celle-ci n’avait pas établi que ces contrats avaient duré ou avaient été résiliés, rendant ainsi impossible la preuve que ces commissions n’avaient pas été ristournées par la suite. Finalement, après avoir comparé les montants réclamés et ceux alloués, les juges ont réparti les frais judiciaires – qui s’élevaient à 35'722 fr. 20, dont 23'047 fr. 20 de frais d’expertise – à raison de 40% pour le demandeur et 60% pour la défenderesse. B.Par acte du 26 septembre 2016, B. a interjeté appel contre le jugement précité, en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que le ch. V de son dispositif soit principalement déclaré nul – par quoi il faut entendre « annulé » au sens de l’art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272), l’appelante faisant valoir qu’un élément essentiel de la demande n’aurait pas été jugé –, la cause étant renvoyée aux premiers juges pour nouveau jugement dans le sens des considérants et, subsidiairement, réformé en ce sens que K.________ soit déclaré son débiteur d’un montant de 15'000 fr. avec intérêt à 5% l’an dès le 21 mars 2011 et que les frais d’expertise soient supportés à raison de 70% par K.. C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.B. est une société anonyme dont le siège est à [...] et dont le but est notamment le courtage dans le domaine des assurances. Elle fait partie d’un groupe international basé en France dénommé [...], coté en bourse, dont les sociétés font dès lors l’objet d’une surveillance accrue et de révisions approfondies.
4 -
en 2008 : salaire annuel but de 172'329 fr., soit un salaire annuel net de 154'850 fr., plus un montant, versé à titre de « frais de représentation », de 57'443 francs ;
en 2009 : salaire annuel but de 96'525 fr., soit un salaire annuel net de 85'812 fr., plus un montant, versé à titre de « frais de représentation », de 32'175 francs ;
en 2010 : salaire annuel but de 92'113 fr., soit un salaire annuel net de 79'490 fr., plus un montant, versé à titre de « frais de représentation », de 26'361 francs. 4.Courant 2010, les conditions de travail des courtiers employés de B.________ se sont modifiées, notamment à la suite d’un changement de partenaire nécessitant une stratégie différente dans l’entreprise. Alors que
10 - jusque-là, la société [...] était le principal partenaire contractuel de B.________ en matière d’assurances maladie, B.________ a informé ses collaborateurs que la priorité devait désormais être donnée à la conclusion de contrats avec la [...]. 5.Le 10 janvier 2011, une « séance de team » a été fixée par B.________ pour discuter des objectifs 2011. Au mois de janvier 2011, B.________ a remis un nouveau contrat de travail à ses collaborateurs. [...] a reçu individuellement chaque collaborateur concerné pour lui expliquer les modifications. B.________ a insisté pour que ses collaborateurs signent ce nouveau contrat tout de suite. Il semble toutefois qu’aucun courtier n’ait été licencié en raison de son refus de signer. Les employés [...] et [...] ont refusé de signer le nouveau contrat et ont décidé de démissionner. Le témoin [...] a déclaré avoir pu discuter les conditions de ce nouveau contrat de manière favorable, certaines conditions étant ensuite meilleures qu’auparavant. Le nouveau contrat prévoyait notamment, à son article 8, que la rémunération du conseiller pouvait être composée de trois éléments, soit un salaire fixe, le paiement de commissions sur les affaires conclues et le remboursement des frais professionnels par forfait (soit 900 fr. pour un conseiller « Performer » comme K.________). L’article 8 précisait également que les commissions comprenaient un montant de 8.33 % correspondant au droit aux vacances du collaborateur, montant qui était retenu chaque mois sur la rémunération versée et payé au collaborateur lorsqu’il prenait effectivement ses vacances, au prorata du nombre de jours. L’article 14 ajoutait que le droit aux vacances était de quatre semaines par année et que les vacances non prises étaient cumulables sur l’année suivante et payées en fonction de la « caution/forfait vacances », respectivement de 8.33 % du salaire lié aux commissions brutes uniquement. Le nouveau contrat prévoyait également, à son article 16, qu’un « conseiller Performer » devait réaliser au minimum 2,5 millions de
11 - production pour les « assurance vie et produits financiers », 120 nouvelles affaires santé pour les « assurances maladie », 60'000 fr. net de primes pour les « assurances choses » et produire au moins un contrat hypothèque et développer les produits de marque [...]. L’article 16 précisait en outre que des objectifs non atteints étaient un motif de licenciement pour l’employeur. 6.K., qui était déjà en proie à des doutes quant à son avenir au sein de B. ensuite de la diminution de sa rémunération et au vu de l’ambiance tendue qui régnait alors, a quand même sollicité des explications. Il a ainsi adressé à [...], le 17 janvier 2011, un courriel libellé comme suit : « [...], Suite à notre entretien de ce jour pour le nouveau contrat de travail à réfléchir, j’ai besoin de faire le point sur mes futures finances. Comme tu as vu, je me suis fait un business plan pour 2011, avec les nouvelles commissions 2011 que tu m’as communiquées. Si mes ressources ont baissé de 11 % en 2010, elles devraient encore chuter de 23 % en 2011 avec les nouveaux chiffres ! Concernant les commissions courtage (ref 1002) obtenues avec [...] en 2009 (7'458.- frs) et en 2010 (9'303.- frs), j’ai deux questions importantes : Aurais-je droit à de la commission de courtage en 2011 pour l’exercice 2010 de [...] ? Et surtout quand ? Le (sic) finances n’étant plus ce que c’était, je souhaite être fixé avant tout, pour peser le pour et le contre dans ce nouveau contrat de travail 2011 Merci d’avance pour ta réponse Salutations » [...] lui a répondu le lendemain ce qui suit :
12 - « K.________, Il y a 15.- par affaire ( [...] et [...]) dès la 2 ème année max 5 ans. Le versement a lieu normalement en juin, la date peux varie (sic) si les compagnies nous envois (sic) les décompte (sic) plus tard. Meilleures salutations »
Par ailleurs, lors de la récupération de ses affaires personnelles, M. K.________ a emporté un dossier qui se trouvait dans son casier par erreur. Il se rendra cet après-midi à Genève pour rapporter ce document. Enfin, je vous rappelle la teneur de l’article 340 c alinéa 2 du Code des obligations en application duquel la prohibition de faire concurrence cesse lorsque le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur. Vous connaissez les raisons qui ont contraint mon client à quitter votre société, soit le refus d’accepter les nouvelles conditions de travail qui étaient imposées à l’ensemble de votre personnel.
15 - En application de la disposition susmentionnée, M. K.________ est donc délié de toute prohibition de faire concurrence, la clause contractuelle, pour autant qu’elle soit valable et légitime, ayant en tout état cessé, ce que vous semblez d’ailleurs reconnaître puisque vous n’ignorez rien de l’activité que débutera mon mandant début mars, activité à laquelle n’avez (sic) à ce jour opposé aucune objection. » Par courrier de son conseil du 10 mars 2011, B.________ s’est déterminée sur les revendications de K.________ et a indiqué les griefs qu’elle avait à son encontre. Elle lui reprochait notamment d’avoir contacté des employés de B.________ pour les inciter à changer d’employeur, d’avoir distribué une carte de visite indiquant un numéro de téléphone privé en précisant qu’il allait bientôt partir et qu’il fallait le contacter directement à ce numéro, d’avoir fait dévier les appels de son téléphone professionnel sur son téléphone privé, d’avoir transféré de sa boîte mail professionnelle toutes les listes de clients vers un fichier privé et d’avoir scanné toutes les propositions d’assurances de ses clients pour s’en adresser une copie sur sa boîte mail. B.________ a informé K.________ qu’elle prendrait toutes les mesures utiles et nécessaires, y compris judiciaires, pour faire cesser les violations citées ci-dessus, ainsi que pour faire respecter la clause de non-concurrence et obtenir le paiement de la somme forfaitaire qui serait due en cas de violation de cette clause. Elle lui a en outre imparti un ultime délai au 15 mars 2011 pour lui restituer l’entier des copies de dossiers, scans de propositions d’assurances et tout autre matériel donné ou information appartenant à B.. Par courrier de son conseil du 15 mars 2011 adressé au conseil de B., K.________ a maintenu ses prétentions et a contesté les reproches formulés à son encontre par B.. Il a également relevé que celle-ci savait qu’il se rendait au bureau après ses rendez-vous le soir ou le week-end, soit en dehors des heures usuelles de travail, et ce fréquemment et depuis le début de son activité auprès de B., avec l’accord de celle-ci. Le témoin [...], employé de B.________ de 2006 à 2011, a confirmé que K.________ venait travailler en dehors des heures usuelles de travail, et ce depuis le début de son activité pour B.________, et que les principaux intéressés étaient au courant. Il a ajouté que le droit d’accès
16 - aux locaux avait été étendu pour tous les employés, mais qu’il était le seul à en faire usage. Le 3 mai 2011, le conseil de K.________ a adressé au conseil de B.________ un courrier dont la teneur est notamment la suivante : « Mon mandant m’informe avoir été contacté téléphoniquement par votre client, M. [...] aujourd’hui aux alentours de 12h30. Celui-ci a eu recours à un numéro masqué afin de proférer diverses menaces à l’encontre de M. [...] destinées à l’inciter à abandonner les prétentions émises contre B.. En substance, selon un procédé qui échappe à M. K., M. [...] semble avoir eu accès à différents fichiers privés enregistrés sur l’ordinateur personnel de M. K.________ ainsi qu’à son agenda électronique. De certaines annotations contenues dans ces fichiers, M. [...] a tiré des conclusions hâtives et a laissé entendre à mon client qu’il n’hésiterait pas à mener des enquêtes et, le cas échéant, à s’en prévaloir pour nuire à la réputation et aux intérêts de M. K.. Une telle démarche est inacceptable et répréhensible. Je vous invite en conséquence à interpeller votre client sans délai afin qu’il se comporte de manière civilisée, se conforme à la constitution de mon mandat en s’adressant, cas échéant, directement à moi et respecte la personnalité de M. K. ainsi que la législation sur la protection des données de laquelle il a fait grand cas lors de l’audience de mesures provisionnelles du 20 avril dernier. » Par courrier du 29 novembre 2011, le conseil de B.________ a indiqué au conseil de K.________ que les agissements de ce dernier consistant à inciter des employés actuels de B., des ex-employés ou des courtiers externes à entreprendre des démarches contre elle et son administrateur étaient inacceptables et qu’il devait cesser immédiatement. Par courrier du 5 décembre 2011, le conseil de K. a répondu au conseil de B.________ que si son client avait effectivement participé à une démarche collective, celle-ci ne visait qu’à contester les
17 - poursuites intentées par la société [...] et n’avait nullement pour objet de porter une quelconque atteinte à la réputation de B.. 9.Après son départ, K. a admis avoir conservé sur une clé USB les documents qu’il avait scannés tout au long de son activité auprès de B.________ (propositions d’assurances, résiliations, etc.), dans le but de pouvoir justifier ses prétentions dans le cadre d’un procès civil, étant précisé qu’il avait prévu de les restituer une fois le procès terminé. Il a restitué la clé USB à B.________ le 5 janvier 2012, après que le Tribunal fédéral avait rejeté un recours contre l’arrêt sur appel rendu le 20 septembre 2011 par le Juge délégué de la Cour d’appel civile lui ordonnant, par voie de mesures provisionnelles, de restituer dans un délai de 48 heures l’entier des fichiers, photocopies et scans de proposition d’assurances et police d’assurances, et tous les dossiers et fichiers appartenant à son employeur. K.________ n’a rien restitué d’autre. B.________ soutient que K.________ aurait utilisé ces documents en les faisant reprendre par son nouvel employeur, [...], le cas échéant en les faisant passer sous d’autres assurances pour prélever une commission. K.________ a conclu, après avoir quitté B., de février 2011 à début octobre 2012, 14 polices d’assurance-maladie avec d’anciens clients de B.. Ces polices concernaient cinq ménages. Selon K., toutes ces transactions seraient intervenues à la suite de demandes formulées par les clients eux-mêmes qui souhaitaient continuer à travailler avec lui, quel que soit son employeur, en raison des relations personnelles, basées sur la confiance, qu’ils avaient nouées avec lui. Il a produit quatre attestations de clients confirmant leur volonté de continuer à travailler avec lui personnellement. B. reproche à K.________ d’avoir contacté d’anciens collaborateurs de B.________ pour les convaincre de rejoindre son nouvel employeur, [...], et d’avoir distribué une carte de visite indiquant en lieu et place de son numéro professionnel un numéro de téléphone privé en prenant le soin de préciser à ses clients que dès qu’il serait parti, il
18 - pourrait être contacté à ce numéro privé. Ces agissements ont été considérés comme non établis par les premiers juges, dans la mesure où, hormis B.________ elle-même (interrogatoire d’ [...] et [...]), aucun témoin n’avait pu constater ces faits autrement que par ouï-dires et aucune autre preuve n’avait été apportée à ce sujet. 10.Le 12 juin 2012, le conseil de K.________ a adressé au conseil de B.________ un courrier libellé notamment comme suit : « Par ailleurs, mon client m’informe qu’il a à nouveau été contacté par un ancien collègue de chez B., M. [...], qui l’a déjà interpellé à de nombreuses reprises. Celui-ci a en particulier tenté de lui soutirer des informations sur son domaine d’activité actuel, sa rémunération et a même sollicité qu’il intervienne pour qu’il puisse le rejoindre chez [...] ! M. [...] a également indiqué à mon mandant que nombreux étaient les collègues qui, je cite : « se gavaient sur son dos en relation avec son ancien portefeuille B. » et qu’il ne comprenait pas qu’il se prive d’y recourir. Dès lors que les appels téléphoniques de M. [...] proviennent de son portable B.________ [...], je vous serais reconnaissante de bien vouloir intervenir auprès de votre mandante afin qu’elle invite son employé à cesser avec effet immédiat ses manœuvres et tentatives qui sont, selon toutes vraisemblances, destinées à déstabiliser M. K.________ et à tenter de construire un scénario qui pourrait lui être reproché par la suite. » Entendu en qualité de témoin, [...], ancien collègue de K.________ et employé de B.________ de 2008 à 2012, a confirmé avoir eu des divergences d’opinion avec K.________ et lui avoir téléphoné quelques fois pour savoir s’il pouvait l’aider à aller chez [...], K.________ lui ayant répondu qu’il devait postuler. 11.Le 10 septembre 2012, le conseil de K.________ a adressé au conseil de B.________ un courrier dont la teneur est notamment la suivante :
19 - « Je reviens vers vous dans le cadre de l’affaire susmentionnée, dès lors que mon mandant, M. K., reçoit de la part de votre cliente des sommations l’enjoignant à prendre contact avec des anciens clients au motif que des primes auraient été « sommées ». D’une part, de telles interventions, qui n’ont pas eu lieu jusqu’à maintenant alors que M. K. a quitté B.________ il y a plus d’un an, sont pour le moins surprenantes. D’autre part, elles sont d’autant plus surprenantes que votre mandante a multiplié les démarches judiciaires, tant sur le plan civil que pénal, afin d’obtenir qu’il soit fait interdiction à M. K.________ de contacter, de quelconque manière que ce soit, ses anciens clients B.. Je vous serais en conséquence reconnaissante de bien vouloir inviter votre mandante à faire preuve de cohérence en cessant d’importuner M. K.. » 12.Le 16 mai 2011, B.________ a déposé une plainte pénale contre K.________ pour infraction à la Loi fédérale contre la concurrence déloyale. Le 1 er octobre 2012, la Procureure du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de classement. Dans son ordonnance, elle a notamment retenu ce qui suit : « K.________ a contesté avoir transféré une liste de clients sur son adresse e-mail privée. Il a en revanche admis avoir scanné et transféré des confirmations de résiliations de contrats d’assurance, nécessaires pour justifier les commissions qui lui seraient, ou non, accordées au terme de son engagement. K.________ a ajouté avoir procédé de cette manière depuis le début de son activité au sein de B., de même que tous les autres employés de cette société, au vu et au su de celle-ci. Il a expliqué avoir conservé ces documents, stockés sur une clé USB, uniquement dans le but de pouvoir asseoir ses prétentions dans le cadre du litige civil l’opposant à B. et les avoir ensuite restitués à celle-ci, en exécution des décisions de justice versées au dossier (...).K.________ ne dispose donc plus d’aucun document litigieux et le contraire n’a pas été établi. Tout comme il n’a pas pu être démontré que
20 - K.________ ait utilisé les documents litigieux afin de faire conclure à des clients B., de nouveaux contrats d’assurance sous l’égide d’ [...]. En définitive, force est de constater que l’instruction n’a pas permis d’établir que K. ait fait usage des documents litigieux d’une manière préjudiciable aux intérêts de B.. » 13.B. a déposé auprès du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne une requête de conciliation du 21 mars 2011 à l’encontre de K.. Les parties ont ensuite ouvert plusieurs procédures devant ce tribunal et devant le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Puis, par soucis d’économie et de simplification, elles ont signé, le 19 mars 2012, une convention de procédure dont la teneur est la suivante : « I. K., par son avocat Me Véronique Perroud, déposera d’ici au 31 mars 2012 une demande au fond, dont les conclusions seront supérieures à Fr. 100'000.-, pour être de la compétence de la Chambre patrimoniale civile cantonale. Sauf cas de force majeure, K.________ s’engage à respecter ce délai. Conformément à la faculté offerte par l’art. 199 CPC, les parties déclarent renoncer à la procédure de conciliation. II.Dès notification de la demande déposée par K.________ à l’adresse de B., représentée par Me Marc-Olivier Buffat avocat à Lausanne, ce dernier retirera la demande déposée devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne le 13 janvier 2012. Dans le délai qui sera imparti par la Chambre patrimoniale cantonale, il déposera une réponse et demande reconventionnelle reprenant les mêmes conclusions. III.Au vu de ce qui précède, les parties sollicitent conjointement que le dossier des mesures provisionnelles actuellement ouvert devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne suite à la requête déposée par B. le 13 janvier 2012 soit transmis en l’état à la Chambre patrimoniale cantonale. Enfin, les parties sollicitent de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de Lausanne le renvoi de l’audience déjà fixée au 21 mars 2012, sans réappointement pour l’instant.
21 - IV.Pour autant que de besoin, les parties sollicitent ratification de la présente convention par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de Lausanne. » Par courrier de son conseil du 14 mai 2012, B.________ a retiré sa requête de mesures provisionnelles. Par courrier du 14 juin 2012, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a informé les parties qu’elle avait décidé de joindre la procédure n° PT12.001553 à la procédure n° PT 12.013345. 14.Par demande du 30 mars 2012 adressée à la Chambre patrimoniale cantonale, K.________ a pris les conclusions suivantes : « I. B.________ doit payer à K.________ la somme de CHF 128'265.- avec intérêts à 5 % l’an dès le 1 er mars 2011. II.B.________ est condamnée aux frais et dépens de l’instance. » Par réponse et demande reconventionnelle du 19 juin 2012, B.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « Principalement : I.B.________ n’est pas la débitrice de K.________ de quelque montant que ce soit, à quelque titre que ce soit, corollairement toute prétention émise par K.________ en Justice est rejetée avec suite de frais et dépens. Reconventionnellement : I.K.________ est le débiteur de B.________ d’un montant de Fr. 30'000.- (trente mille francs suisses) et lui doit immédiat paiement des (sic) jugements définitifs et exécutoires avec intérêt à 5 % l’an dès le 21 mars 2011, date de la première requête de conciliation. » Le montant de 30'000 fr. réclamé par B.________ correspondait à la peine conventionnelle de 15'000 fr. figurant dans le contrat de travail
22 - ainsi qu’à des dommages-intérêts à concurrence d’un montant de 15'000 fr., résultant du démarchage que son ancien employé aurait effectué auprès de ses anciens clients. Le 4 octobre 2012, K.________ a déposé des déterminations contenant de nouveaux allégués. Le 8 avril 2013, B.________ a déposé des déterminations. 15.En cours d'instance, une expertise a été confiée à [...], expert comptable diplômé, de la Fiduciaire [...], qui a eu pour mission de déterminer le montant des commissions dues par B.________ au demandeur. L’expert a rendu son rapport le 28 juillet 2014. Un complément d’expertise a été ordonné. L’expert a rendu son rapport complémentaire le 27 février 2015. L’expert a notamment retenu que K.________ avait conclu 14 polices d’assurances maladie avec des anciens clients de B.________ après avoir quitté cette société. En considérant que K.________ percevait une commission moyenne par contrat de 245 fr. (moyenne des commissions positives perçues par K.________ sur la période 2010 et 2011), la commission qu’il aurait pu percevoir pour ces 14 contrats était ainsi de 3'430 fr. (soit 14 x 245 fr.), sans tenir compte d’éventuelles ristournes. 16.Les parties ont renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries finales au profit de plaidoiries écrites. E n d r o i t : 1.L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l’art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité précédente est de 10'000 fr. au moins (art.
23 - 308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10’000 fr., l’appel est recevable.
L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC).
3.1Dans un premier moyen, l’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir admis ses conclusions reconventionnelles. En ce qui concerne la peine conventionnelle invoquée par l’appelante, celle-ci fait valoir que K.________ aurait manifestement violé la clause contractuelle de non-concurrence, puisqu’au moment de la résiliation du contrat de travail, il s’était déjà engagé auprès d’un concurrent, qu’il avait photocopié, scanné, puis envoyé sur sa boîte mail privée l’ensemble des contrats après ses heures de travail, qu’il distribuait des cartes de visites avec son numéro de téléphone privé bien qu’il y fût encore mentionné B.________ – ces faits ayant été confirmés par des témoins – et qu’il avait incité des employés de B.________ à le rejoindre chez [...].
24 - En ce qui concerne ensuite les dommages-intérêts supplémentaires qu’elle réclamait à hauteur de 15'000 fr., l’appelante soutient que les premiers juges auraient violé les règles sur le fardeau de la preuve en jugeant que si elle était parvenue à établir que K.________ avait conclu, après son départ, 14 polices d’assurances maladie avec d’anciens clients de B.________, elle n’avait pas prouvé que ces polices n’avaient pas été résiliées dans le délai qui supprimait tout droit à une commission, contre-preuve qui devait en réalité être établie par la partie adverse. Compte tenu de ces éléments et du fait que la clause de non- concurrence était valable, ce serait ainsi à tort que les premiers juges ont considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner si l’intimé avait résilié son contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur. 3.2 3.2.1Un travailleur peut s’engager envers l’employeur à ne pas lui faire concurrence après la fin du contrat. Une telle convention requiert la forme écrite (art. 340 al. 1 CO). La notion de concurrence s’entend dans son acception courante et couvre toutes les possibles limitations de la concurrence ; si celles-ci ne sont pas expressément mentionnées dans la loi et que la restriction est imposée par le contrat de travail, les art. 340 à 340c CO s’appliquent par analogie. Il en est ainsi de la clause par laquelle un travailleur s’interdit de débaucher du personnel ou des clients (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3 e éd., p. 718 et les références citées, notamment ATF 130 III 353 consid. 2.1.1, JdT 2005 I 12). La validité de la prohibition de concurrence est soumise à la condition de la prise de renseignement dont l’utilisation est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible. A cet égard, le principe de la proportionnalité doit être respecté dans la balance entre l’importance du risque de préjudice de l’employeur et l’atteinte à l’avenir économique du travailleur. Ce risque est réalisé lorsque l’employeur pourrait perdre un
25 - seul client, mais important. Il suffit également que la possibilité d’un dommage existe, l’employeur n’ayant pas à prouver de dommage effectif. Pour être valable, la prohibition doit également être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité (art. 340a al. 1 CO). Le critère décisif est de savoir si la prohibition de faire concurrence compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière que les intérêts de l’employeur ne suffisent pas à justifier (ATF 130 III 353 consid. 2; JdT 2005 I 12). 3.2.2Par ailleurs, la clause de prohibition de concurrence n’est valable que si le travailleur a connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces informations est de nature à causer à celui-ci un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO). Lorsqu’elle est fondée sur la connaissance de la clientèle, une prohibition de concurrence n’est justifiée que si le travailleur est à même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, de fournir des prestations analogues à celles de l’employeur et de les détourner de lui. Ce n'est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l'art. 340 al. 2 CO, le fait d'avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l'utilisation de ce renseignement, à causer à l'employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l'employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. La situation se présente différemment lorsque l'employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l'employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l'importance à la personne de l'employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités
26 - personnelles, de telle sorte que le client attache plus d'importance aux capacités personnelles de l'employé qu'à l'identité de l'employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l'employeur pour suivre l'employé, ce préjudice pour l'employeur résulte des capacités personnelles de l'employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut que l'employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1). Dans ce cas, l’assistant, le stagiaire ou le collaborateur spécialisé quittant son employeur pourra lui causer un préjudice, mais celui-ci résultera moins de la connaissance de la clientèle que des aptitudes personnelles du travailleur. La règle est en principe valable pour tous les travailleurs exerçant leur activité dans le secteur relevant des professions libérales, où les connaissances acquises dans les hautes écoles ou les compétences professionnelles jouent un rôle beaucoup plus important que les connaissances et compétences liées au travail chez l’employeur (Subilia/Duc, Droit du travail, éléments de droit suisse, Lausanne 2010, p. 710). La composante personnelle est déterminante et dépend des circonstances concrètes du cas. Il a été jugé ou considéré par la doctrine que tel était le cas des dentistes (TF 4C.100/2006 du 13 juillet 2007, consid. 2.3), des médecins, des pharmaciens, des avocats (FR 22 mars 1982, JAR 1984, 239 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3 e éd., p. 722 et la réf. citée), des architectes (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 722), d’un animateur de séminaire de formation (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), d’un professeur de danse (ATF 44 II 56), mais pas d’un expert-comptable s’il a connaissance de la clientèle (TF 4A_ 558/2009 du 5 mars 2010, consid. 6.2 et 4A_209/2008 consid. 2.1 du 31 juillet 2008) – le Tribunal ayant considéré que la capacité professionnelle et le côté personnel des rapports avec la clientèle ne jouaient pas de rôle éminent dans cette profession –, d’un maître d’équitation (ATF 61 II 93) ou d’une coiffeuse (OG ZH 12.11.1979 non publié, cité in : Bohny, Das Arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse, Zurich 1989, p. 95). Selon Bohny, la question des voyageurs de commerce et des vendeurs, qui n’a pas été tranchée, est délicate (Bohny, op. cit., p. 96).
27 - Dans un arrêt du 22 septembre 2004, la Cour d’appel de la Juridiction de Prud’hommes de la République et canton de Genève, saisie d’un litige entre un courtier devenu indépendant et son ancien employeur – au sujet du devoir de fidélité de l’employé au sens de l’art. 321a CO, les parties n’étant pas liées par une clause de non-concurrence –, a jugé qu’il était concevable d’admettre que l’employé était en droit de préparer sa nouvelle activité, d’entreprendre certaines démarches, voire d’aviser des clients, pour autant qu’il ne commette pas d’excès, et que l’employeur devait s’attendre à ce que des clients suivent son ancien employé s’agissant d’un domaine où les rapports personnels sont souvent déterminants (cause C/2579/2000-4, non publié). 3.2.3Conformément à l’art. 340c al. 2 CO, la prohibition cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur. 3.2.4En cas de contravention à la clause de prohibition de concurrence, l’employeur peut réclamer la peine conventionnelle et la réparation du dommage qui excéderait ce montant (art. 340b al. 2 CO), mais il peut en plus exiger la cessation de la contravention s’il s’en est réservé le droit, le cas échéant par la voie des mesures provisionnelles (art. 340b al. 3 CO; ATF 131 III 473). 3.3 3.3.1En l’occurrence, le contrat de travail liant les parties prévoyait le versement d’une peine conventionnelle de 15'000 fr. par l’intimé si celui-ci ne respectait pas son engagement, à la fin du contrat et pour une durée de trois mois, de ne pas s’installer à son propre compte ou collaborer en direct avec les mêmes produits, dans la même branche d’activité et dans le même territoire. Il prévoyait que l’intimé exerçait son activité en Suisse Romande, mais il ressort de la procédure probatoire que celui-ci travaillait principalement dans le canton de Genève, tout en ayant également accès aux bureaux de Lausanne. Quant à son activité, elle
28 - s’étendait à divers types d’assurances, notamment l’assurance-maladie. Force est tout d’abord d’admettre que cette clause est valable s’agissant de sa limitation au lieu, au temps et au genre d’affaires, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par l’intimé. 3.3.2En ce qui concerne le reproche de débauchage d’autres employés formulé par l’appelante, le contrat liant les parties n’interdisait pas un tel comportement et l’appelante n’est de toute manière pas parvenue à établir que l’intimé aurait effectivement incité des employés à le suivre. Par ailleurs, le fait qu’il ait photocopié, scanné et envoyé sur une boîte mail privée l’ensemble des contrats en dehors de ses heures de travail ne constitue pas en soi une violation de la clause en question, dans la mesure où il n’est pas établi que ces documents aient été utilisés dans un autre but que celui de contrôler les commissions dues. Finalement, le reproche fait à l’intimé d’avoir distribué des cartes de visites mentionnant encore B.________ et son numéro de téléphone privé n’est pas non plus établi. 3.3.3En ce qui concerne l’engagement par [...] dans le délai de trois mois, il y a lieu d’admettre, avec les premiers juges, qu’il s’agit d’une compagnie qui ne pratique pas l’assurance maladie, alors que l’activité de l’intimé auprès de B.________ était principalement exercée dans ce domaine. Par ailleurs, B.________ n’a ni allégué ni prouvé que l’intimé vendait des produits identiques à ceux vendus par [...] lorsqu’il travaillait pour elle, de sorte qu’il n’y a pas identité de « produits », condition d’application de la clause. Ce point du jugement n’est du reste pas sérieusement contesté par l’appelant. Dans ces circonstances, on doit admettre que la clause de non-concurrence n’a pas été violée à cet égard. 3.3.4Reste à déterminer, finalement, si la signature, pour son propre compte, dans le délai de trois mois pour certains d’entre eux, de quatorze contrats d’assurance-maladie avec des clients de B.________, qui concernent en tout cinq ménages, est constitutif d’une violation de la clause de non-concurrence par l’intimé.
29 - Sans qu’il y ait lieu de trancher la question de savoir si un courtier, en raison de ses qualités personnelles, peut être soumis par principe à une clause de non-concurrence – à cet égard, le contexte juridique différent de l’arrêt genevois du 22 septembre 2004 ne saurait être applicable sans réserve au cas d’espèce, contrairement à ce que prétendait l’intimé en premier instance –, on peut admettre que, dans ce domaine particulier, le fait qu’un nombre très restreint de personnes continue à faire appel à un ancien employé en raison d’une relation qui va au-delà d’une simple relation professionnelle ne suffit pas à retenir que la clause de non-concurrence aurait été violée sans examiner les circonstances de la conclusion de ces contrats. En l’espèce, il n’est pas établi que l’intimé ait lui-même pris contact avec les quelques clients en question ; en outre, force est d’admettre qu’en présence d’un employeur qui n’est pas lui-même une compagnie d’assurance et qui ne vend donc que des prestations de tiers, les clients de celui-ci – ou en tout cas certains – s’attacheront moins à l’identité de l’employeur qu’aux qualités personnelles de conseil de ses courtiers. Ces circonstances permettent de retenir que l’intimé, par la signature des contrats en question, n’a pas violé la clause de non- concurrence qui le liait à l’appelante. 3.4Le moyen s’avère dès lors mal fondé. Ainsi, l’appréciation des premiers juges contestée par l’appelant, selon laquelle la défenderesse n’avait pas établi que ces quatorze contrats avaient duré ou avaient été résiliés, tout comme la question de savoir si l’intimé a résilié le contrat de travail pour un motif justifié imputable à l’employeur, comme il le soutient, ne sont pas déterminants pour l’issue de l’appel.
4.1Dans un second moyen, l’appelante conteste la répartition des frais opérée par les premiers juges, soutenant que la violation de la clause de prohibition de concurrence était admise, que l’expertise avait démontré que le calcul des commissions était pour l’essentiel – soit 95% – correct,
31 - Il ne sera pas alloué de dépens, l’intimé n’ayant pas été invité à se déterminer sur l’appel. Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 375 fr. (trois cent septante-cinq francs), sont mis à la charge de l’appelante B.. IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. Le président : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Marc-Olivier Buffat (pour B.), -Me Véronique Perroud (pour K.________),
32 - et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Chambre patrimoniale cantonale. La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :