1102 TRIBUNAL CANTONAL PP11.019123-130467 251 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 13 mai 2013
Présidence de M. C O L O M B I N I , président Juges:M.Creux et Mme Charif Feller Greffière:MmeEgger Rochat
Art. 696 al. 1, 697 al.1, 731b al. 1 et 727a al. 4 CO ; 308, 310 et 314 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.Q., à [...], demandeur, contre le jugement rendu le 16 février 2012 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec O. SA, à [...], intimée, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 16 février 2012, dont les considérants motivés ont été notifiés le 13 février 2013, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a ordonné à l’intimée O.________ SA de mettre à disposition du requérant A.Q., dans un délai d’un mois dès réception du présent jugement, les livres et la correspondance de la société et de l’autoriser à consulter lesdits documents, étant précisé que les pièces pourront être caviardées, seulement afin de ne pas dévoiler l’identité de la clientèle ou des lieux de résidence ou de rencontre de celle-ci, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP dont la teneur est la suivante : « celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende » (I), mis les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., à la charge du requérant par 640 fr. et de l’intimée par 160 fr. (II), dit que l’intimée devait restituer au requérant l’avance de frais qu’il avait fournie par 160 fr. (III), dit que les dépens étaient compensés (IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V). En droit, le premier juge a retenu, concernant la requête de production des rapports de gestion et de révision de la part de la société O. SA, que l’administratrice unique de la société n’avait pas établi de rapport de gestion et qu’aucune assemblée générale ne s’était tenue en 2009 ni en 2010. Ainsi, aucun rapport de gestion, a fortiori dans la forme approuvée par une assemblée générale, ne pouvait être fourni au requérant. Il en était de même concernant le rapport de révision, dont il a retenu l’inexistence, dans la mesure où la société intimée n’était pas soumise à un contrôle ordinaire et avait renoncé à un contrôle restreint. La fiduciaire de la société ne pouvait dès lors être enjointe de produire de tels documents en lieu et place de l’intimée. Concernant la requête de mise à disposition des documents et correspondances de la société et d’une autorisation de les consulter, le premier juge a estimé que la convention judiciaire, intervenue entre les parties le 29 août 2011, par laquelle
3 - l’intimée s’était engagée à produire divers documents concernant les dépenses et les comptes de pertes et profits et à laisser le requérant les consulter, devait être considérée comme un accord du conseil d’administration. Il a accompagné son injonction de mettre les documents et correspondances de la société à disposition du requérant de la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, au lieu d’une amende journalière selon l’art. 343 al. 1 let. c CPC. Une telle mesure paraissait dénuée d’intérêt, dans la mesure où la société intimée n’avait quasiment plus de client et serait vraisemblablement liquidée. Concernant la nomination d’un commissaire pour convoquer une assemblée générale, nommer un organe de révision et s’assurer que cet organe puisse être en possession de tous les éléments utiles pour s’acquitter de cette tâche, le premier juge a considéré que la société intimée ne présentait pas de carence dans son organisation ; elle disposait d’une assemblée générale, même si celle-ci n’était pas convoquée, et aucun organe de révision n’était nécessaire, dès lors que la société n’était pas soumise à une révision ordinaire et avait valablement renoncé à un contrôle restreint. Quant à la requête tendant à ce qu’ordre soit donné à la société intimée de mettre en œuvre un contrôle restreint, seule l’assemblée générale était compétente pour élire l’organe de révision pour l’exercice suivant. B.Par appel du 25 février 2013, A.Q.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, préliminairement à ce qu’une audience soit appointée et, principalement, à ce qu’ordre soit donné à O.________ SA de lui fournir, dans un délai de cinq jours dès réception du jugement, un exemplaire des rapports de gestion 2009 et 2010 dans la forme approuvée par l’assemblée générale (III), qu’à défaut de production par l’intimée des rapports de révision 2009 et 2010 dans le délai fixé au chiffre III, sur simple avis de sa part, ordre soit donné à la [...], organe de révision, de produire lesdits rapports (IV), qu’à défaut de production des rapports de gestion par l’intimée dans le délai fixé au chiffre III, sur son simple avis, une amende d’ordre de 500 fr. pour chaque jour d’inexécution soit prononcée à l’encontre de l’intimée (V) et qu’un commissaire soit nommé, aux frais de la société intimée, pour convoquer une assemblée générale
4 - dans un délai de deux mois, nommer un organe de révision et s’assurer que cet organe puisse être en possession de tous les éléments utiles pour s’acquitter de sa tâche (VI). A.Q.________ a produit un bordereau de pièces à l’appui de son appel. Dans sa réponse du 8 avril 2013, la société O.________ SA a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. C.La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement querellé, complété par les pièces du dossier :
6 - Selon le bilan établi pour l’année 2009, O.________ SA a supporté une perte de 73'961 fr. 10. Selon le compte de profits et pertes, le total des produits s'est élevé à 1 fr. 95 pour la période du 11 décembre 2008 au 31 décembre 2009. Par lettre du 3 octobre 2010, la fiduciaire a confirmé, sur la base des documents auxquels elle a eu accès et sous réserve d’éléments dont elle n’aurait pas eu connaissance, les éléments suivants concernant l’exercice clôturé au 31 décembre 2009 : d’une part, O.________ SA n’a pas d’employé et aucun salaire n’a été versé, d’autre part cette société n’a réalisé aucun chiffre d'affaires, mais seulement encouru des charges liées à sa mise en place et à des activités de prospection, et aucune rémunération n’a été versée à B.Q., sous quelque forme que ce soit. Le bilan au 31 décembre 2010 d’O. SA fait état d'un résultat de l'exercice bénéficiaire de 12'188 fr. 47. Selon le compte de profits et pertes pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2010, le total des produits s'est élevé à 87'244 fr. 83 dont 86'933 fr. 16 de chiffre d'affaires. Par lettre du 14 janvier 2011, la fiduciaire a écrit à l’Office d’impôt des personnes morales notamment en ces termes : « O.________ SA est une société de conseil en placement financier qui travaille notamment en relation avec le marché [...]. L'année 2009, premier exercice depuis la création de la société, a été principalement consacrée à la recherche et au développement de la clientèle. Les frais de sous-traitance correspondent aux honoraires payés au représentant local de O.________ SA à [...]. La crise financière de 2008-2009 n'a pas permis à O.________ SA de réaliser des revenus en 2009. Les premiers revenus (honoraires) ont été générés et encaissés durant l'année 2010.
7 - Les frais de déplacement comptabilisés ne représentent qu'une partie des frais effectivement encourus durant l'année 2009. Ces frais sont strictement liés au développement de la clientèle et ne comportent pas de part privée ».
9 - III.S’agissant des comptes 2010, O.________ SA fournira à A.Q.________ un exemplaire des comptes, d’ici au 15 septembre 2011, accompagnés du rapport de gestion. IV.O.________ SA convoquera une Assemblée générale et adressera une convocation à A.Q., avec un exemplaire du rapport annuel, dans les délais légaux. L’Assemblée générale se tiendra d’ici au 15 octobre 2011. V.Les parties conviennent de suspendre la présente procédure, qui sera reprise sur demande de la partie la plus diligente. » A cette audience, A.Q. a confirmé n’avoir jamais donné son accord à la suppression d’un contrôle restreint et déclaré solliciter l’instauration d’un tel contrôle. c) Par lettres du 10 octobre 2011, puis du 16 novembre 2011, A.Q.________ a requis la reprise de l'audience et pris, avec suite de frais et dépens, la conclusion suivante : « VI.Un commissaire est nommé, aux frais de la société O.________ SA, pour convoquer une assemblée générale, nommer un organe de révision et s'assurer que cet organe puisse être en possession de tous les éléments utiles pour s'acquitter de sa tâche. » Lors de l'audience de jugement du 16 février 2012, A.Q.________ a encore pris la conclusion suivante : « VII.Ordre est donné à O.________ SA de mettre en œuvre un contrôle restreint. » L'intimée a conclu au rejet de l’appel. E n d r o i t : 1.L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272]) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Si la
10 - décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l’introduction de l’appel et le dépôt de la réponse est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel émane d’un actionnaire de la société intimée dont le capital – actions est de 100'000 fr., de sorte que la valeur litigieuse peut être appréciée comme supérieure à 10'000 fr. (TF 4A_630/2011 du 7 mars 2012, c. 1). Les conclusions de l’appelant ne sont pas plus amples que celles prises devant l’autorité de première instance. L’appelant précise d’ailleurs que l’objet de l’appel est limité aux conclusions rejetées par le premier juge sous chiffre V du dispositif du jugement querellé, conclusions tendant à la production des rapports de gestion 2009 et 2010, à la nomination d’un commissaire pour convoquer une assemblée générale et nommer un organe de révision, et tendant à ordonner à la fiduciaire de l’intimée de mettre en œuvre un contrôle restreint. La décision querellée a été rendue selon la procédure sommaire conformément à l’art. 250 let. c chiff. 7 et 11 CPC, de sorte que l’appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), déposé le 25 février 2013, l’a été dans le délai légal de dix jours (art. 321 al. 2 CPC). Par conséquent, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions patrimoniales qui, au dernier état des conclusions de première instance étaient supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 2.L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits
11 - sur la base des preuves administrées en première instance (JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées). Conformément à l’art. 316 al. 1 CPC, l’instance d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. Selon l’al. 3 de cette disposition, elle peut administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler l’administration d’une preuve ou d’administrer une preuve alors que l’instance inférieure s’y était refusée. Dans la mesure où l’instance d’appel assure la continuation du procès de première instance, elle doit néanmoins user du même type de procédure et des mêmes maximes (Jeandin, CPC commenté, nn. 5 et 6 ad art. 316 CPC). Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC). Selon cette disposition, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, spéc. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1, SJ 2013 I 311). En l’espèce, les pièces jointes à l’appel par l’appelant figurent toutes au dossier de première instance, de sorte qu’elles ne sont pas nouvelles. Elles sont dès lors recevables. 3.a) L’appelant s’en prend tout d’abord au refus du premier juge de faire droit à sa conclusion tendant à la délivrance des rapports de gestion 2009 et 2010 de l’intimée tels qu’approuvés par l’assemblée
12 - générale, ainsi que d’un exemplaire du rapport de révision correspondant. Il ne remet toutefois pas en cause la constatation du jugement attaqué selon laquelle aucune assemblée générale ne s’est tenue depuis la création de la société intimée. Quant à la constatation selon laquelle l’administratrice unique de la société n’a jamais établi de rapport de gestion, il se contente d’affirmer que le premier juge a eu tort de retenir les dires de l’intimée, alors que cette dernière s’était engagée à lui fournir les comptes de la société accompagnés d’un tel rapport. b) L’engagement de l’intimée de fournir à l’appelant les comptes de la société accompagnés d’un rapport de gestion n’équivaut toutefois pas à l’établissement dudit rapport, spécialement « dans la forme approuvée par l’assemblée générale », laquelle n’a pas eu lieu. On ne voit dès lors pas comment il serait possible de donner suite à sa conclusion III dans la mesure où elle porte sur des documents inexistants. Il en va de même de sa conclusion IV, en ce qu’elle tend à la production desdits rapports par la fiduciaire chargée de tenir les comptes de la société et de sa conclusion V, en ce qu’elle tend à une mesure d’exécution relative à la fourniture des documents précités, assortie d’une amende d’ordre journalière. Ce moyen doit dès lors être rejeté. 4.a) L’appelant critique ensuite le jugement attaqué en ce qu’il rejette ses conclusions VI et VII prises respectivement par lettre du 16 novembre 2011 et lors de l’audience de jugement du 16 février 2012, tendant d’une part à la désignation d’un commissaire, aux frais de la société intimée, pour convoquer une assemblée générale, d’autre part à la nomination d’un organe de révision, en s’assurant que cet organe puisse être en possession de tous les éléments utiles pour s’acquitter de sa tâche. Sans prendre de conclusion expresse sur ce point, l’appelant réclame également l’instauration d’un contrôle restreint.
13 - L’intimée conteste toute éventuelle carence dans l’organisation de la société et estime que l’appelant, en sa qualité d’actionnaire, ne saurait réunir les conditions nécessaires pour requérir la convocation d’une assemblée générale selon l’art. 699 al. 3 CO. Elle relève que l’appelant n’a pas repris formellement au pied de son appel sa conclusion VII visant à l’instauration d’un contrôle restreint, de sorte que la cour de céans ne saurait prendre en considération ses développements à ce sujet. b) Comme le relève le jugement attaqué, les parties ont signé un accord lors de l’audience du 29 août 2011, aux termes duquel l’intimée s’est notamment engagée à convoquer une assemblée générale d’ici le 15 octobre 2011 et à adresser une convocation au requérant, avec un exemplaire du rapport annuel, dans les délais légaux (ch. IV). Passée devant le juge, cette convention partielle a valeur de décision entrée en force sur les points qui s’y trouvent réglés (art. 241 al. 2 CPC). Cela implique que l’exécution forcée éventuelle s’effectue comme celle d’un jugement, selon les art. 335 ss CPC (cf. Tappy, CPC commenté, n. 28-29 ad art. 241, p. 939). On ne se trouve ainsi pas dans la situation où la société ne posséderait pas les organes prescrits ou qu’un de ses organes ne serait pas composé conformément aux prescriptions de l’art. 731b al. 1 CO. Il n’est dès lors nul besoin, ainsi qu’en a décidé à bon droit le premier juge, de nommer un commissaire, au sens de l’al. 1 ch. 2 de la disposition précitée. Pour ce qui concerne la nomination d’un organe de révision, il résulte de l’art. 21 des Statuts de l’intimée que l’assemblée générale peut désigner chaque année un réviseur dont les attributions sont celles prévues par la loi ou y renoncer conformément à la loi. Or, selon déclaration signée le 11 décembre 2008 par l’administratrice de l’intimée, les fondateurs/souscripteurs ont consenti à renoncer à un contrôle restreint (opting-out). Cette déclaration a été établie conformément à l’art. 62 ORC et rien n’indique que l’appelant s’y soit alors opposé. Elle prévoit, à son ch. 4, que la société s’engage à informer le préposé du registre du commerce si l’une ou l’autre des conditions légales permettant
14 - l’opting-out ne devaient plus être réalisées. L’appelant soutient qu’il n’a jamais donné son consentement à la renonciation au contrôle restreint, ce qu’il aurait indiqué à de nombreuses reprises, notamment lors de l’audience du 29 août 2011. Il est exact qu’à cette dernière occasion, l’appelant a rappelé ce qui précède et qu’il a sollicité « l’instauration d’un contrôle restreint ». Cela ne suffit cependant pas à faire droit à sa conclusion en nomination d’un organe de révision. En effet, lorsqu’un actionnaire fait usage de son droit d’exiger un contrôle restreint, c’est à l’assemblée générale de la société qu’il appartient d’ « élire l’organe de révision » pour l’exercice suivant selon l’art. 727a al. 4 CO. Sans compter que l’appelant ne reprend pas sa conclusion tendant à « la mise en œuvre d’un contrôle restreint », le juge ne saurait se substituer à la société – plus précisément à son assemblée générale – pour ce qui est de sa compétence d’élire l’organe de révision. Pour le surplus, force est de constater qu’en l’état, il n’y a là non plus aucune carence dans l’organisation de la société qui habiliterait le juge à prendre l’une des mesures prescrites par la loi (art. 731b al. 1 CO). 5.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé, sans qu’il soit nécessaire de tenir une « audience d’appel » comme le requiert l’appelant. 6.Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (art. 4 et 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L’intimée ayant été invitée à se déterminer et ayant déposé une réponse sur appel, il y a lieu de lui allouer des dépens de deuxième instance à hauteur de 2'000 fr. (art. 105 et 106 CPC ; art. 37 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV] ; art. 3 et 7 TFJC).
15 - Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (deux mille francs), sont mis à la charge de l’appelant. IV. L’appelant A.Q.________ doit verser à l’intimée O.________ SA la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt motivé est exécutoire. Le président : La greffière : Du 15 mai 2013 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière :
16 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Stefan Disch (pour l’appelant), -Me Marc Cheseaux (pour l’intimée). La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte. La greffière :