1104 TRIBUNAL CANTONAL P314.028453-150256 74 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 6 mars 2015
Composition : M. C O L O M B I N I , président MmesCharif Feller et Crittin Dayen, juges Greffière :Mme Choukroun
Art. 322 al. 1 CO, 312 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par V., à [...], demandeur au fond, contre le jugement rendu le 6 mars 2015 par le Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec D., à [...], défenderesse au fond, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère:
2 - E n f a i t : A.Par jugement rendu le 30 septembre 2014, dont la motivation a été communiquée aux parties le 6 janvier 2015, le Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois a rejeté les conclusions de V.________ (I), dit que ce dernier est le débiteur de D.________ de la somme de 1'500 fr. à titre de dépens (II) et rendu le jugement sans frais (III). En droit, les premiers juges ont considéré que V.________ avait tacitement admis la modification du contrat de travail le liant à D., en acceptant durant près de deux ans de travailler à un taux d’activité partiel pour une rémunération à l’heure. Ils ont retenu que le salaire horaire de 20 fr. effectivement alloué était supérieur au salaire horaire minimum prévu par la CCNT de GastroSuisse, de sorte que la modification du contrat était valable. B.Par acte du 6 février 2015, V. a fait appel de ce jugement. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre subsidiaire, il a conclu à sa réforme en ce sens que D.________ doit verser à V.________ le montant de 23’094 fr. 50, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 août 2013. Il a requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et transmis les documents nécessaires à l’appui de cette demande, notamment des décomptes de salaire desquels il ressort qu’il est employé comme cuisinier dans un restaurant à Yverdon-les-Bains, pour une rémunération horaire de 20 fr. 90, avec en sus une indemnité pour les vacances, les jours fériés ainsi que la part au 13 e salaire. D.________ n’a pas été invitée à se déterminer.
3 - C.La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.D.________ est inscrite depuis le 24 juin 1991 au Registre du Commerce du canton de Vaud et a son siège à Vevey. Elle a pour buts l’exploitation, la gérance, l’achat et la vente de tout restaurant, hôtel et bar. A.________ en est l’administrateur avec signature individuelle et exploite le restaurant [...] à [...]. 2.Par contrat signé le 12 septembre 2011, V.________ a été engagé par D.________, en qualité de sommelier à partir du 1 er octobre
salaire. Selon CCNT art. 9 alinéa 1, tout système de rémunération est autorisé. Cependant, si l’employeur établit un contrat de travail sur la base d’un salaire mensuel brut, il ne peut pas par la suite rémunérer le collaborateur sur la base d’un salaire horaire brut. En effet, le salaire selon le contrat n’est de ce fait pas respecté. (...). » 5.Le 28 janvier 2014, V.________ a ouvert action à l’encontre de D.________ auprès du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que D.________ soit reconnue sa débitrice d’un montant de 23'094 fr. 50 brut, à titre de solde de salaire, 13 e salaire, vacances et fériés pour les mois d’octobre 2011 à août 2013. Une audience de conciliation s’est tenue le 14 avril 2014. La conciliation n’ayant pas aboutie, une autorisation de procéder a été délivrée à V.. 6.Par demande simplifiée adressée au Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois le 2 juin 2014, V. a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que D.________ soit reconnue sa débitrice d’un montant de 23'094 fr. 50 brut, à titre de solde de salaire, 13 e salaire, vacances et fériés pour les mois d’octobre 2011 à août 2013. D.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la demande.
La Cour d'appel civile connaît de tous les appels formés en application de l'art. 308 CPC (art. 84 al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
6 - En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134 s). Cela étant, dès lors que, selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé – la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés de manière inexacte ou incomplète par le premier juge –, la Cour de céans n’est pas tenue d’examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l’état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait sont contestés devant elle (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 3 ad art. 311 CPC et la jurisprudence constante de la CACI, notamment CACI 1 er février 2012/57 c. 2a). 3.Dans un premier moyen, l’appelant se plaint d’un état de fait lacunaire. Il dit ne trouver aucune mention du salaire effectivement versé durant les rapports de travail pour chacun des mois travaillés, ni du nombre d’heures travaillées pour chaque mois d’activité et des prestations d’assurance-accident qui lui ont été versées. Il relève également que le premier juge n’a pas fait état de la procédure de dénonciation qu’il a ouverte à l’encontre de l’intimée ni des conclusions des inspecteurs du travail intervenus sur son lieu de travail à la suite de sa dénonciation. Il estime avoir été ainsi privé du bénéfice de la double instance.
7 - a) Aux termes de l’art. 129 al. 1 Cst-VD, toute décision judiciaire en matière civile ou pénale peut être portée devant une seconde instance au niveau cantonal. Si cette disposition ne déployait pas d'effets immédiats (JT 2004 III 76; JT 2006 III 90), elle est devenue directement applicable à l'échéance du délai de droit transitoire de l'art. 179 ch. 3bis Cst-VD, soit à l'entrée en vigueur de la procédure civile unifiée, le 1 er
janvier 2011 (Tappy, op. cit., JT 2009 III 22). b) En l’espèce, l’état de fait a été complété, s’agissant du contrôle effectué par l’Inspection cantonale du travail. Au surplus, il ressort des bulletins de salaire ainsi que des décomptes de salaire figurant au dossier que ces documents indiquent avec précision le mode de rémunération, soit le salaire horaire et le nombre d’heures effectué, ainsi que les rubriques qui viennent s’ajouter au montant de base, pourcentages à l’appui. On peut ainsi y lire que le travailleur perçoit une indemnité pour jours fériés de 2.270%, une indemnité pour les vacances payées à raison de 10,650% et un treizième salaire à raison de 8,330%. Y figurent également, de manière détaillée, les charges sociales et la retenue pour l’impôt à la source. Au vu de ce qui précède, l’état de fait n’a pas à être considéré comme étant lacunaire, sous réserve des éléments déjà mentionnés et complétés. Par conséquent, c’est à tort que l’appelant se prévaut d’une violation du principe de la double instance, la Cour de céans étant en mesure de statuer sur la base des éléments à disposition. Ce premier moyen, mal fondé, doit être rejeté. 4.L’appelant se plaint ensuite d’une violation du droit. Il conteste avoir donné son accord pour s’écarter des conditions d’emploi prévues dans son contrat de travail et avoir accepté d’être rémunéré sur la base d’un emploi à temps partiel, selon une rémunération à l’heure. a) Selon l’art. 322 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Cette
8 - disposition étant de droit dispositif (non soumise à l’art. 341 CO; ATF 124 lI 436 c. 10e/aa), les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat (TF 4C.242/2005 du 9 novembre 2005 c. 4.1; TF 4C.428/2005 du 28 février 2008 c. 5.2.1). Si la conclusion du contrat primitif n’était pas soumise à la forme écrite, la réduction du salaire arrêté dans le contrat passé peut être convenue tacitement, c’est-à-dire par le silence ou par actes concluants (TF 4C.242/2005 déjà cité c. 4.2; TF 4A_223/2010 du 12 juillet 2010 c. 2.1). En principe, le silence du travailleur ne vaut pas acceptation de la réduction du salaire proposée par l’employeur. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part (ATF 109 lI 327 c. 2b ; TF 4C.242/2005 déjà cité c. 4.3; TF 4A_443/2010 du 26 novembre 2010 c. 10.1.4; TF 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 c. 6.3). Il appartient à l’employeur d’établir ces circonstances. Tel est le cas lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat; dans ce cas, le travailleur doit exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (TF 4A_443/2010 déjà cité, c. 10.1.4; TF 4A_223/2010 déjà cité c. 2.1.2). Si, conformément à ce qu’il a annoncé au travailleur, l’employeur paie un salaire réduit, il est en règle générale reconnaissable pour le travailleur que l’employeur part d’une acceptation tacite de la réduction. Il est aussi admis que, si le travailleur a encaissé pendant au moins trois mois un salaire réduit par rapport à celui convenu initialement, sans formuler de réserve, il y a présomption de fait (tatsächliche Vermutung) qu’il a accepté tacitement la baisse de salaire. Si, par la suite, le travailleur entend réclamer une créance de salaire en raison de cette réduction, il lui incombe de renverser cette présomption en établissant des circonstances particulières sur la base desquelles l’employeur n’aurait pas dû déduire, malgré son long silence, un accord de sa part avec cette réduction (TF 4A_404/2014 du 17 décembre 2014 c. 5.1, qui confirme l’arrêt CACI 21 mai 2014/199 c. 7).
9 - b) En l’espèce, sur les vingt-deux bulletins de salaire produits par l’intimée, pour la période d’octobre 2011 à août 2013, l’appelant a signé les bulletins de salaire des mois de janvier, mars, avril et mai 2012 ainsi que les décomptes de salaire des mois de mai, juin, juillet et août
10 - durant vingt-trois mois. Il y a ainsi une présomption de fait qu’il y a eu acceptation tacite des modifications apportées au contrat de travail, sous l’angle d’une modification du mode de rémunération. Alors qu’il a accepté pendant presque deux ans le système de rémunération susmentionné, il incombait au travailleur d’établir des circonstances qui apporteraient la contre-preuve de cette présomption de consentement. Par sa critique, le recourant n’apporte en effet aucun élément dans ce sens. Il n’y a en particulier rien à déduire du décompte de prestations LAA du 27 septembre 2013 qui fait état d’un salaire annuel de 54’242 fr., puisqu’il s’agit là d’une estimation de l’employeur vis-à-vis de son assurance, estimation qui – au regard du caractère variable du travail rémunéré – pouvait faire l’objet de rectificatifs à la fin de chaque période contractuelle. On observera encore que l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire est légale (ATF 118 II 136 c. 3b; ATF 116 lI 515 c. 4a; ATF 107 Il 430 c. 3a). La jurisprudence s’est certes interrogée sur la justification d’une telle dérogation, mais elle a laissé la question ouverte, en relevant qu’il fallait en tous les cas que le contrat de travail, lorsque celui-ci était conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaire périodiques, mentionnent clairement et expressément quelle était la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances (cf. ATF 129 III 493 c. 3.2 et 3.3, 664 c. 7.2). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; il faut que la part représentant cette indemnité soit fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 c. 4a) et que cette mention figure aussi bien dans le contrat de travail, s’il doit être conclu par écrit, que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 c. 3.3). L’exigence de la mention dans le contrat de travail ne vaut que si le contrat est passé en la forme écrite, soit parce que la loi l’exige, soit parce que les parties en sont convenues ainsi (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3 e éd. 2014, ch. 5.5. 3 let. b, p. 404).
11 - Les nouvelles Modalités, qui ne pouvaient qu’être admises par les parties (cf. supra, consid. 4), n’ont pas été finalisées par écrit, ce qui n’était pas nécessaire pour être valable, quoi qu’en dise l’appelant. On ne saurait donc reprocher aux parties de ne pas avoir mentionné par écrit, de manière claire et expresse, la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances. Cela ressort d’ailleurs des décomptes de salaire périodiques produits, ce qui est suffisant. Il est enfin significatif de relever que, dans le cadre de son travail actuel, l’appelant est rémunéré à l’heure, les vacances étant également payées en sus, de même que le 13 e salaire et les jours fériés. Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait dire que le salaire au mois tel que prévu contractuellement devait être versé à l’appelant et que donc l’intimée était redevable de la différence entre le salaire mensuel et le salaire horaire, et ce en dépit de la prise de position de l’inspectrice de l’Office de contrôle, qui se réfère à l’art. 9 de la CCNT, relatif au système de rémunération. Cet article stipule d’ailleurs, à son alinéa 1 er que « Le système de rémunération est défini dans le contrat de travail. La forme écrite est recommandée. En principe, tout système de rémunération est autorisé (salaire fixe, participation au chiffre d’affaires ou combinaisons) ». Il ne fait pas état, contrairement à ce que l’on pourrait comprendre de la prise de position, que « si l’employeur établi (sic) un contrat de travail sur la base d’un salaire mensuel brut, il ne peut pas par la suite rémunérer le collaborateur sur la base d’un salaire horaire brut ». On ne saurait pas plus prétendre que les indemnités LAA dont l’appelant a bénéficié en juin et juillet 2013 devaient être calculées sur la base du salaire mensuel brut initialement prévu. Dès lors que ces indemnités ont été calculées sur la base du tarif horaire finalement convenu entre les parties, il n’y a rien à redire à ce mode de faire, qui est seul remis en cause par l’appelant, qui ne revient en particulier pas sur le calcul effectué par l’intimée.
12 - 5.En définitive, l’appel doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et le jugement entrepris confirmé. L’appel n’étant pas dénué de toute chance de succès et l’appelant ayant démontré qu’il ne disposait pas de ressources suffisantes, il y a lieu d’admettre la requête d’assistance judiciaire formée par celui-ci et de désigner Me Amandine Torrent en qualité de conseil d’office. Le conseil de l'appelant, Me Amandine Torrent, a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Dans sa liste d’opérations produite le 4 mars 2015, elle a indiqué 8 heures 15 de travail consacré à la procédure de deuxième instance. Ce décompte peut être admis de sorte que, calculée au tarif horaire de 180 fr. hors TVA (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l’indemnité d’office due à Me Torrent doit être arrêtée à 1'467 fr. pour ses honoraires, plus 117 fr. 65 de TVA au taux de 8% et 56 fr. 15, TVA comprise, pour ses débours, soit une indemnité totale arrondie à 1'640 francs. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu, dans la mesure de l’art. 123 CPC, de rembourser l’indemnité de l’avocat d’office mis à la charge de l’Etat. Il ne sera pas perçu de frais judiciaires, s'agissant d'un litige portant sur un contrat de travail dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 fr. (art. 114 let. c CPC). Il n’y a au surplus pas lieu à l’allocation de dépens d’appel, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer.
13 - Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant en application de l'art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. La requête d’assistance judiciaire est admise, Me Amandine Torrent étant désignée comme conseil d’office de l’appelant V.________ pour la procédure d’appel. IV. L’indemnité de Me Amandine Torrent, conseil d’office de l’appelant, est fixée à 1'640 fr. (mille six cent quarante francs), TVA comprise. V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l’Etat. VI. L’arrêt est rendu sans frais. VII. L’arrêt motivé est exécutoire. Le président : La greffière :
14 - Du 9 mars 2015 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Amandine Torrent, avocate (pour V.), -Me Damien Hottelier, avocat (pour D.). La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est de 23’094 fr. 50. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
15 - Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois. La greffière :