1103 TRIBUNAL CANTONAL P313.052087-150270 162 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 1 er avril 2015
Composition : M. C O L O M B I N I , président MmesFavrod et Crittin Dayen, juges Greffier :M. Tinguely
Art. 328 al. 1, 329d et 337 CO ; art. 4 LEg Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par Z.Sàrl, à B., défenderesse, et sur l’appel joint interjeté par H.________, à [...], demandeur, contre le jugement rendu le 8 juillet 2014 par le Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de la Côte dans la cause les divisant, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement rendu le 8 juillet 2014, le Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de la Côte a dit que Z.Sàrl est la débitrice de H. et lui doit immédiat paiement des sommes de 9'258 fr. 10 brut, sous déduction des charges sociales, avec intérêt à 5% l’an dès le 19 février 2013 et de 3'764 fr. 80 net, avec intérêt à 5% l’an dès le 19 février 2013 (I), dit que Z.Sàrl doit verser à H. la somme de 1'500 fr. à titre de dépens (II), rendu la décision sans frais judiciaires (III) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV). En droit, les premiers juges ont considéré que le licenciement immédiat du demandeur H.________ par la défenderesse Z.Sàrl, survenu le 16 février 2013, était injustifié. Pour les premiers juges, le demandeur avait dès lors droit au paiement de son salaire jusqu’au 31 mars 2013, soit durant le délai de congé d’un mois prévu dans le contrat de travail, ce délai devant toutefois être reporté au 30 avril 2013, dès lors que le demandeur avait été en incapacité de travail du 6 au 13 mars 2013. Le Tribunal a en outre reconnu la défenderesse comme étant la débitrice du demandeur d’un montant de 3'763 fr. 80, à titre d’indemnité pour résiliation injustifiée au sens de l’art. 337c al. 3 CO (loi complétant le Code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] du 30 mars 1911 ; RS 220), montant correspondant à un mois de salaire. B.a) Par acte du 8 janvier 2015, Z.Sàrl a interjeté appel contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions prises par H. sont intégralement rejetées, de pleins dépens de première instance lui étant octroyés. b) Par mémoire de réponse et appel joint du 17 février 2015, H. a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel et, reconventionnellement, à l’admission de l’appel joint et à la réforme du jugement en ce sens que Z.________Sàrl est reconnue comme étant sa
3 - débitrice, celle-ci lui devant immédiat paiement des sommes de 19'305 fr. 20, sous déduction des charges sociales, avec intérêt à 5% l’an dès le 19 février 2013, et de 3'764 fr. 80 net, avec intérêt à 5% dès le 19 février
salaire payé % du 7 ème au 12 ème mois ». Depuis le mois de janvier 2012, il a perçu mensuellement une indemnité de 8.33% à titre de treizième salaire.
6 - 4.Le 16 décembre 2012, la défenderesse a remis au demandeur, en mains propres, un courrier dont la teneur était la suivante : « Concerne : « 2° » et dernier avertissement. Monsieur, Suite aux nombreuses arrivées tardives constatées ces derniers temps qui ont donné lieu à de nombreux avertissements oraux, par la présente, je vous fais part d’un énième et dernier avertissement pour arrivée tardive. Votre total manque de conscience professionnelle laisse croire à une attente intentionnel (sic) de licenciement pour toucher le chômage. Sachez bien qu’un licenciement dans ces conditions vous infligerait une lourde pénalité du chômage. Vous êtes donc bien conscient qu’il n’y aura pas d’autre avertissement avant votre licenciement. [...] » 5.Dans le courant du mois de janvier 2013, alors qu’il se trouvait dans les locaux de la défenderesse, le demandeur s’est livré à un geste inapproprié envers sa collègue P., lui mettant « la main aux fesses » sans son consentement. 6.Le 14 février 2013 au soir, après le départ de P., qui devait rejoindre son ami pour fêter la Saint-Valentin, le demandeur a tenu, devant les personnes présentes dans les locaux de la défenderesse, à savoir notamment D., gérant du site de F., des propos à connotation sexuelle, expliquant notamment qu’il aurait bien aimé être à la place de l’ami de P.. 7.Le 16 février 2013, D. a relaté à P.________ les propos tenus par le demandeur le 14 février 2013 au soir. Celle-ci lui a alors confié qu’il était arrivé au demandeur de la saisir contre son gré pour la serrer contre lui. Elle lui a en outre expliqué que le demandeur avait eu, dans le courant du mois de janvier 2013, un geste déplacé à son égard, lui mettant « la main aux fesses » sans son consentement. Le soir même, Q., associé-gérant de la défenderesse, et D. se sont alors entretenus avec le demandeur. En colère, celui- ci a nié les faits qui lui étaient reprochés, prétendant notamment qu’il n’y avait rien de « sexuel » dans ses gestes.
7 - Q.________ a alors signifié au demandeur son licenciement immédiat, lui indiquant « qu’il n’avait pas besoin de venir travailler le lendemain ». 8.Le 19 février 2013, la défenderesse a adressé au demandeur un courrier dont la teneur est la suivante : « [...] Suite à notre discussion de samedi 16.02.2013, je vous confirme par la présente, l’obligation dans laquelle vous m’avez mis que de résilier, et à effet immédiat pour faute grave, votre contrat de travail. En effet, suite au fait que vous serriez souvent contre vous, de manière malsaine, une de vos collègues, celle-ci vous a déjà une fois repoussé en vous faisant comprendre que cela ne se faisait pas et qu’elle se sentait agressée. Ce comportement est déjà très dérangeant mais votre dernière action qui fut de toucher les fesses de cette dernière est tout simplement inacceptable et je ne peux pas laisser passer cela, ce qui signifierait que je cautionne ce comportement, ce qui n’est bien évidemment pas le cas. Suite à cet acte, votre collègue a décidé de ne plus venir se présenter au travail de peur de vous croiser. Votre comportement est impardonnable et justifie largement la raison de ce licenciement immédiat. [...] » 9.Selon le certificat médical établi le 12 mars 2013 par le Dr [...], médecin à [...], le demandeur s’est trouvé en incapacité de travail du 6 au 13 mars 2013 pour cause de maladie.
Au mois de février 2013, j’ai vu le demandeur qui s’amusait avec P.________ et qu’il l’avait mise par terre. Cela se passait dans la salle derrière le four à pizza. Pour moi j’ai pris cela pour des jeux. J’ai constaté cela qu’une fois. Quand P.________ m’a fait part de l’attouchement de ses fesses par le demandeur, je lui ai demandé si elle prenait cela pour des jeux, elle m’a répondu par la négative. P.________ m’a dit qu’elle avait demandé au demandeur d’arrêter de la toucher. Je n’ai pas demandé à P.________ la réaction du demandeur. P.________ ne travaillait pas tous les soirs. Elle ne voulait plus revenir travailler car le trop plein fut l’attouchement de ses fesses qu’elle a pris cela comme une agression. Le demandeur lui a mis les mains sur les fesses. Je travaillais le 14 février (ndlr : 2013). Quand P.________ est partie plus tôt ce soir-là, le demandeur a tenu des propos qui signifiaient pour moi qu’il aurait bien aimé être à la place de son copain. Pour moi, ces propos avaient une connotation sexuelle. Le demandeur a dit cela devant tout le monde. A la suite de l’explication de P., j’ai contacté M. Q. pour demander qu’il règle le problème. M. Q.________ a posé des questions au demandeur par rapport à ce qui s’était passé. Le demandeur a nié. Il a été menaçant envers P.________ après qu’il a appris ce que P.________ nous avait raconté. Le demandeur a dit : « cette pute si elle avait
10 - été là, je lui aurais mis une claque », quelque chose dans ce genre. Le demandeur était en colère. Celui-ci était assez nerveux et sanguin en général. Connaissant le caractère sanguin du demandeur, ces propos ne m’ont pas effrayé. Le demandeur avait tendance à perdre la maîtrise de soi, surtout verbalement. Il a tenu un discours inadéquat lorsqu’il a appris que j’avais une amie israélienne. Il a dit : « Hitler aurait dû finir son travail ». Ces propos m’ont marqué même si c’était pour lui une plaisanterie. Le demandeur a dit une fois que les Kosovars étaient des « trouillards » qu’ils parlaient plus qu’ils n’agissaient. Régulièrement, le demandeur avait ce genre de comportement. Au début de mon travail chez Z.Sàrl, je suis allé vers M. Q. pour lui faire part des propos que tenait le demandeur, propos qui dépassaient la bienséance. Suite à cela, le demandeur a été déplacé de B.________ à F.. Chez Z.Sàrl, tous les employés avaient des horaires flexibles. Un planning est fait. Des collègues peuvent être remplacés selon leur convenance. Le planning est établi le 15 pour le mois suivant. On s’arrange entre collègues pour les horaires. L’employé doit trouver son remplaçant quand il ne peut pas venir travailler. En cas de nécessité, un véhicule d’entreprise est mis à la disposition des employés pour des transports privés. S’agissant des jeux entre P. et le demandeur, P. ne rigolait pas forcément parce qu’elle était par terre. Elle ne pleurait pas mais n’était pas à la fête. Je n’ai pas réagi ni rien dit du tout car il y avait une bonne ambiance dans l’entreprise. Je n’ai pas voulu parler de ce que m’avait dit P.________ au demandeur. J’ai directement alerté M. Q.. Lors de l’entrevue entre M. Q. et le demandeur, P.________ n’était pas présente. M. Q.________ a attendu que tout le monde quitte la pizzeria. Il a demandé au demandeur si tout allait bien s’il avait des problèmes dans sa vie personnelle ou s’il avait des problèmes avec P.. Le demandeur a répondu qu’il n’avait pas de problème ni dans sa vie ni avec P.. Ensuite, M. Q.________ et moi-même lui ont dit que P.________ nous avait raconté qu’elle n’osait plus revenir au travail car il l’avait touchée. On est arrivé à un moment de rupture car le demandeur était très chaud. M. Q.________ a informé le demandeur qu’il n’avait plus besoin de revenir travailler. L’entretien n’a pas été interrompu, Il n’y avait pas de raisons que l’on réfléchisse plus par rapport à l’épisode avec P.. Le licenciement a été donné au demandeur suite à cet attouchement. Cet entretien a eu lieu vers le bureau. Je n’ai pas discuté avant l’entretien avec M. Q. car celui-ci était mieux à même à régler la situation. J’ai averti à plusieurs reprises le demandeur de se calmer et de changer de comportement.
11 - A cette période, la société devait faire face à du personnel qui s’en allait. On a dû engager des pizzaiolos, notamment des employés venant d’Italie, car il a fallu parer au plus pressé. Ce n’est pas facile de trouver des pizzaiolos. En arrivant à F., j’ai constaté que des clients ont prétendu qu’ils avaient leur anniversaire et demandaient une prestation gratuite. Des clients demandaient également des réductions. J’ai observé que le site de F. était sale. A B., tout était propre alors qu’à F., j’ai constaté des problèmes tant au niveau sanitaire qu’au niveau du management (politique des prix un peu fantaisiste). L’état du site de F.________ ne fut pas un motif de licenciement pour le demandéur. J’ai également constaté que l’on accordait des rabais non autorisés à des clients. » Le témoin P.________ a déclaré ce qui suit : « J’ai travaillé pour la défenderesse de septembre 2012 jusqu’à janvier/février 2013 en tant que livreuse de pizza. A la base, les rapports avec le demandeur étaient bons. On avait une bonne entente jusqu’au moment où il m’a mis les mains aux fesses. A ce moment-là, je n’avais plus envie de revenir travailler. Mais comme j’étais aux études, j’ai décidé de venir travailler. Trois semaines après, soit fin janvier, je me suis confiée auprès du gérant en lui disant que je n’étais plus à l’aise avec le demandeur et que je n’avais plus envie de revenir travailler. Le demandeur m’a mis qu’une fois la main aux fesses. Il est arrivé qu’il me mette à terre quelques fois. J’ai travaillé le 14 février (ndlr : 2013). J’ai demandé de quitter la pizzeria à partir un peu avant pour être avec mon ami. Le demandeur a eu des propos déplacés qui m’ont été rapportés par D.________. Je lui ai fait part de ce qui s’était passé. J’en ai parlé à mon père qui m’a encouragée à quitter Z.Sàrl. Le demandeur adoptait un comportement très tactile à mon égard. Je ne supporte pas les comportements tactiles. Je lui ai demandé d’arrêter. Quand il m’a mis la main aux fesses, j’ai tout de suite réagi envers le demandeur et lui ai demandé d’arrêter. Ensuite, je n’étais plus à l’aise avec le demandeur. Quand je lui ai demandé d’arrêter, il me répondait qu’il ne fallait pas le prendre mal, qu’il ne fallait pas le prendre au sérieux. A partir du moment de la main aux fesses, je ne pouvais plus aller au travail avec la boule au ventre. Après l’épisode de la main aux fesses, j’ai informé M. Q. que je ne voulais plus venir travailler. Celui-ci a compris ma décision et m’a proposé de revenir travailler si je le voulais. Après le licenciement du demandeur, je ne sentais pas en sécurité car j’avais peur des représailles. J’ai eu le téléphone de son épouse environ deux ou trois semaines après que j’ai parlé de la main aux fesses à mon supérieur. Son épouse avait l’air désespérée. Je lui ai raconté ce qui s’était passé. Elle m’a
12 - remercié et l’entretien téléphonique qui a duré environ 10 minutes, s’est bien terminé. Je craignais ce que pouvait penser les autres. Cet épisode n’a pas eu un impact par rapport aux hommes. Par contre, je garde une certaine distance avec mes collègues de travail. Je suis encore moins tactile qu’auparavant. Quand le demandeur avait des gestes tactiles avec moi, je l’ai toujours repoussé. Je ne l’ai jamais touché. J’ai rejoint M. D.________ sur la terrasse. C’est lui qui m’a raconté ce qui s’était passé à la St-Valentin. C’est à ce moment là, que je lui ai raconté l’épisode de la main aux fesses. M. Q.________ m’a dit qu’il se rendait à F.________ pour s’entretenir avec le demandeur. » Le demandeur a déclaré ce qui suit : « Le 16 février 2013, M. Q.________ est venu vers 21 heures 45. lI a attendu que tout le monde s’en aille car il voulait me parler. M. D.________ était également présent. M. Q.________ m’a annoncé la fin de mon contrat de travail suite à ce qui s’était passé avec P.. Je lui ai répondu qu’il ne s’agissait rien de sexuel. M. Q. m’a demandé de rendre les clés de voiture et j’ai signé ma lettre de licenciement. Il m’a également dit que je n’avais pas besoin de revenir travailler le lendemain. J’ai eu beaucoup de problèmes familiaux avec mon épouse car sur ma lettre de licenciement était indiqué des gestes sexuels. Quand l’entretien du 16 février (ndlr : 2013) a eu lieu, M. Q.________ est venu avec la lettre de licenciement et l’entretien a duré deux minutes. Je n’ai pas eu d’autre choix que de constater mon licenciement avec effet immédiat ». Q.________ a déclaré ce qui suit : « Je n’ai rien constaté de ce qui s’était passé avec P.. Je n’étais pas présent lorsque le demandeur aurait touché les fesses de P. avec une casserole ou les mains. Le 16 février 2013, je suis allé à F.________ quand M. D.________ m’a téléphoné. On a attendu que tout le monde s’en aille. Je voulais que M. D.________ soit présent. Je n’avais pas peur du demandeur mais s’agissant de son comportement sanguin, je préférais la présence de M. D.. Auparavant, je n’ai jamais eu de frictions avec le demandeur. Quand je l’ai informé des faits qui m’avaient été relatés, le demandeur a tout d’abord nié. Mais quand je parlé de P. il m’a dit : « où est cette pute si je la croise je lui fous mon poing dans la gueule ». J’avais un devoir de protection à l’encontre de P.________. Les propos qu’il a tenus je les ai pris comme un
13 - aveu. Je n’avais pas d’autre alternative concernant le demandeur que de le licencier. J’ai essayé de retenir P.________ pour qu’elle reste travailler. A la suite de son récit de l’épisode de la main aux fesses, j’ai essayé dans un premier (ndlr : temps) de minimiser ce qui s’était passé. » La conciliation, tentée, a échoué. Lors de l’audience, le demandeur a retiré sa conclusion tendant à la délivrance d’un certificat de travail. E n d r o i t : 1.L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales et dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Le délai pour l’introduction de l’appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
La partie adverse peut former un appel joint dans sa réponse, qui doit être déposée dans un délai de trente jours (art. 312 al. 2 et 313 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile, par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance portant sur des conclusions dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., l’appel est recevable en la forme. Il en va de même de l'appel joint formé par l'intimé dans le délai imparti pour le dépôt de sa réponse.
14 - général de l’art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). 3.a) L’appelante et intimée par voie de jonction soutient que le licenciement immédiat de l’intimé et appelant par voie de jonction était justifié, de sorte que les conclusions de ce dernier auraient dû être entièrement rejetées par les premiers juges. b/aa) Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 130 III 213 c. 3.1 ; ATF 127 III 351 c. 4a et les références citées). D’après la jurisprudence, les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail (ATF 130 III 213 précité ; ATF 129 III 380 c. 2.1). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Pour en apprécier la gravité, il faut se référer à des critères objectifs permettant de déterminer si le rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu’il ne permet plus d’exiger la poursuite des rapports de travail. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d’actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s’il y a gravité suffisante à cet égard demeurera toujours une question d’appréciation (ATF 127 III 153 c. 1c). Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation
15 - immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (ATF 130 III 213 précité ; ATF 129 III 380 précité). Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail (ATF 130 III 28 c. 4.1), comme le devoir de fidélité (art 321a al. 1 CO ; ATF 117 II 72 c. 3 in fine) mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 précité ; ATF 129 III 380 précité c. 2.2). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 130 III 28 c. 4.1 et les références citées). La jurisprudence ne saurait donc poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance par le travailleur est susceptible de justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l’employeur (ATF 127 III 153 c. 1c ; TF 8C_369/2012 du 12 août 2012 c. 4.2). Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement avec effet immédiat (TF 4C_247/2006 du 27 octobre 2006 c. 2.6). De même constitue un juste motif de résiliation du contrat de travail le fait de ne pas amener un employé qui a giflé une serveuse de restaurant lors d’une querelle pour des broutilles à s’excuser auprès d’elle (JAR 1980 p. 271 ; Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n. 240, p. 140). Quoi qu’il en soit, il convient de ne pas perdre de vue que ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l’acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à
16 - l’expiration du délai de congé. A cet égard, il est douteux qu’un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille. La gravité de l’acte, propre à justifier un licenciement immédiat, peut être absolue ou relative. Dans le premier cas, elle résulte d’un acte pris isolément (par exemple, le travailleur puise dans la caisse de l’employeur). Dans le second, elle résulte du fait que le travailleur, pourtant dûment averti, persiste à violer ses obligations contractuelles (par exemple, le. travailleur, bien que sommé de faire preuve de ponctualité, n’en continue pas moins d’arriver en retard à son travail) ; ici, la gravité requise ne résulte pas de l’acte lui-même, mais de sa réitération (ATF 127 III 153 c. 1c). En outre, un congé immédiat suppose que, compte tenu de toutes les circonstances, il ne puisse plus être exigé de l’employeur d’attendre le délai de résiliation ordinaire (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3 e éd., Berne 2014, pp. 573-574). L’employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu’il connaît le juste motif dont il entend se prévaloir ou, au plus tard, après un bref délai de réflexion qui, sauf circonstances particulières, s’étend de deux à trois jours ouvrables à compter de la date à laquelle l’employeur a la preuve du manquement invoqué pour justifier la résiliation immédiate (ATF 138 I 113 c. 6.3.2 ; TF 4C_348/2003 du 24 août 2004 c. 3.2). C’est à l’employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence (TF 4A_251/2009 du 29 juin 2009 c. 2.1 ; TF 4C_400/2006 du 9 mars 2007 c. 3.1 ; TF 4C_174/2003 du 27 octobre 2003 c. 3.2.3 et les références citées ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3 e
éd., 2004, n. 13 ad art. 337 CO). bb) A côté du devoir général de l’employeur de protéger la personnalité du travailleur dans les rapports de travail, l’art. 328 al. 1 CO institue plus particulièrement une obligation de veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement (TF 4A_251/2009 du 29 juin 2009 c. 2.2). La jurisprudence admet que lorsqu’un employé porte
17 - sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, une résiliation immédiate des rapports de travail peut s’imposer, l’employeur ayant l’obligation de protéger ses propres travailleurs, sous peine d’engager sa responsabilité. Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances (ATF 127 III 351 c. 4b/dd). La notion de harcèlement sexuel est définie par l’art. 4 LEg (Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 ; RS 151.1), qui dispose que, par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle. L’énumération de l’art. 4 LEg n’étant pas exhaustive, la définition n’exclut pas d’autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d’un abus d’autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées. Les comportements suivants sont ainsi qualifiés de harcèlement sexuel par la doctrine et la jurisprudence : remarques concernant les qualités ou les défauts physiques, propos obscènes et sexistes, regards qui déshabillent, actes consistant à dévisager ou siffler, avances, gestes non désirés et importuns (contacts physiques, attouchements, invitations orales et écrites avec intentions perceptibles, proposition d’actes sexuels), etc. (Wyler/Heinzer, Droit du travail, pp. 345- 346 ; Kaufmann, in Bigler-Eggenberger/Kaufmaann, Commentaire de la Loi sur l’égalité, Lausanne 2000, n. 37 ad art. 4 LEg ; CREC I 4 mars 2013/5). Le harcèlement sexuel constitue une atteinte à la personnalité du travailleur et peut conduire à un licenciement avec effet immédiat, un avertissement n’étant pas nécessaire lorsque le harcèlement est objectivement grave ou émane d’un cadre avec position dominante ou
18 - avec une certaine influence dans l’entreprise (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 577). c) En l’espèce, il est constant que, dans le courant du mois de janvier 2013, H.________ s’est livré à un geste inapproprié envers sa collègue P., en lui touchant les fesses contre son gré. Les premiers juges ont considéré que l’incident en question, ne s’étant produit qu’une seule fois, n’était pas suffisamment grave pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement préalable. Cette appréciation ne peut être partagée pour les raisons qui suivent. D’une part, il résulte de l’instruction de la cause que l’épisode de la « main aux fesses » n’est pas l’unique incident qui se soit produit. L’intimé avait en effet adopté à l’encontre de P. un comportement tactile que celle-ci ne supportait pas. Lorsqu’il agissait de la sorte, elle le repoussait toujours et lui demandait d’arrêter. Il est en outre arrivé à quelques reprises que l’intimé l’ait renversée par terre, P.________ demandant alors à l’intéressé de cesser ces actes. Il n’existe à cet égard aucun motif de s’écarter des déclarations de P., confirmées par le témoin D., qui a relevé que celle-ci « ne rigolait pas forcément parce qu’elle était par terre » et que « si elle ne pleurait pas, elle n’était pas à la fête ». Par ailleurs, le 14 février 2013, l’intimé a tenu des propos à connotation sexuelle devant tout le monde, lesquels signifiaient qu’il aurait bien aimé être à la place de son ami. A la suite de l’épisode de la « main aux fesses », P.________ ne voulait plus revenir travailler et avait la « boule au ventre », cet acte, qu’elle assimilait à une agression, ayant été l’événement de trop. Elle a au demeurant démissionné de son poste auprès de l’appelante à la suite de celui-ci. Le point de savoir si les faits qui précèdent revêtaient en eux- mêmes une gravité suffisante pour justifier un licenciement immédiat, sans avertissement préalable, peut rester ouvert. Est en effet décisif le fait que, lorsque l’employeur a interpellé l’intimé sur les faits en question, celui-ci les a non seulement niés, mais s’est montré menaçant et en colère, ajoutant, à propos de P.________, « où est cette pute si je la croise
19 - je lui fous mon poing dans la gueule », selon le témoin Q., ou « cette pute, si elle avait été là, je lui aurais mis une claque », selon le témoin D.. Par cette absence totale de prise de conscience de ses actes, l’intéressé se montrant au contraire injurieux et menaçant envers P.________, l’intimé a démontré qu’il n’aurait pas été accessible à un avertissement, de sorte que les rapports de confiance étaient irrémédiablement rompus. Le licenciement immédiat est ainsi justifié, au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, pris dans leur globalité. L’intimé n’a donc pas droit au salaire qui lui a été alloué par les premiers juges pour la période du 17 février au 30 avril 2013, par 9'258 fr. 10, ni à l’indemnité pour licenciement abusif de 3'764 fr. 80. 4.a) L’intimé et appelant par voie de jonction soutient qu’il n’a pas valablement bénéficié de vacances payées, dès lors que les conditions permettant de rémunérer les vacances sous la forme d’une indemnité correspondant à 10.65% du salaire horaire brut ne seraient pas remplies. b) A teneur de l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur doit verser au travailleur le salaire total pour la durée des vacances. Il ne peut être dérogé à cette règle au détriment du travailleur, sous peine de nullité de l’accord qui aurait été conclu à cette fin (art. 362 CO). La disposition absolument impérative (art. 361 CO) contenue à l’art. 329d al. 2 CO prévoit ensuite qu’aussi longtemps que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Il est parfois difficile de vérifier le respect de cette interdiction de compenser les vacances par des prestations en argent, notamment dans les rapports de travail à temps partiel. C’est pourquoi, la jurisprudence a admis exceptionnellement la possibilité d’une dérogation et l’inclusion du salaire afférent dans le salaire global dans des situations particulières. Cette dernière suppose qu’elle soit objectivement rendue nécessaire par une activité irrégulière et qu’il résulte clairement du contrat de travail et des relevés de salaire quels sont les montants qui sont versés en compensation des vacances (TF 4A_341/2012 du 18 février 2013 c. 2.2 ; ATF 129 III 493 c. 3.2). Sont notamment visés le cas d’un
20 - travailleur à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement ou d’un travailleur intérimaire (TF 4C.90/2003 du 7 juillet 2003 c. 2.3 ; ATF 129 III 493 c. 3.2). c) En l’espèce, la mention des indemnités « vacances » de 10.65% figurait mensuellement dans les fiches de salaire de l’appelant par voie de jonction. Ces indemnités sont valables formellement, ce point n’étant pas contesté. Le contrat de travail conclu entre les parties le 24 janvier 2011 prévoyait que les heures de travail à effectuer étaient fixées d’avance dans l’horaire de travail. Les plannings étaient fixés avec un mois d’avance. Si le planning ne convenait pas au collaborateur, celui-ci avait jusqu’au 15 du mois précédent pour trouver un accord avec l’employeur. Le 15 du mois courant passé, le planning du collaborateur était défini et celui-ci, s’il était dans l’impossibilité de venir travailler à la date définie, devait trouver lui-même un autre collaborateur pour le remplacer. Il ressort des fiches de salaire produites que l’horaire de travail de l’appelant par voie de jonction a été fortement variable de mois en mois. Les conditions matérielles pour l’inclusion du droit aux vacances dans le salaire sont ainsi réalisées. Le moyen est donc infondé. 5.a) L’appelant par voie de jonction soutient enfin que, de janvier 2011 à août 2011, puis de janvier 2012 à août 2012, il n’a pas été indemnisé à raison des jours fériés, alors que son contrat prévoirait une indemnisation des jours fériés à raison de 4.5454%. Il se prévaut à cet égard du contrat intitulé « contrat de travail pour chefs d’établissement à temps irrégulier », qui n’est cependant pas daté et n’est pas signé par l’intimée par voie de jonction. L’appelant par voie de jonction ne peut dès lors rien déduire en sa faveur de cette pièce. Au contaire, le contrat intitulé « contrat de travail pour employé(e) à temps partiel irrégulier » conclu par les parties le 24 janvier 2011 prévoyait un salaire horaire de 19 fr. auquel s’ajoutait une indemnité de 10.65% pour « vacances et jours fériés ».
21 - b) Selon l’art. 18 de la Convention collective nationale de travail (CCNT) applicable en l’espèce (cf. La convention collective de travail pour l’hôtellerie-restauration suisse : bonne pour tous, Commentaire, consultable à l’adresse internet suivante : http://www.l- gav.ch/fileadmin/downloads/L-GAV2012 /CCNT%2BCommentaire_2012.pdf), le collaborateur a droit à six jours fériés payés par an, soit un demi-jour par mois, Fête nationale comprise. Le droit à des jours fériés existe aussi pendant les vacances. Si les jours fériés ne sont ni accordés, ni compensés par un jour de repos supplémentaire, ils doivent être payés au plus tard à la fin des rapports de travail, chaque jour férié non pris donnant droit à une indemnisation correspondant à un vingt-deuxième du salaire mensuel brut. Selon le commentaire de la CCNT, les collaborateurs à temps partiel et les auxiliaires bénéficient, proportionnellement à leur activité, du même droit aux jours fériés que les collaborateurs à temps complet. Le droit aux jours fériés est indemnisé à raison de 2,27%. c) En l’espèce, l’intimée par voie de jonction soutient que l’indemnité de 4.5454% qui figure dans les décomptes de salaires des mois d’août 2011 à janvier 2012 (recte : de juillet 2011 à décembre 2011) constitue une erreur de sa part qui a été rectifiée par compensation, à savoir par une suppression de l’indemnité durant les six mois suivants, soit durant le premier semestre de l’année 2012, sans que cela ne soit contesté. On peut admettre, au regard de la réglementation de la CCNT et du contrat de travail signé par les parties ne contenant pas une réglementation plus favorable au travailleur, que ce dernier avait droit à une indemnisation de 2.27% à raison des jours fériés. On ne saurait en revanche déduire des seuls décomptes de salaire des mois de juillet à décembre 2011 l’existence d’un accord entre parties portant sur une indemnisation des jours fériés à raison de 4.5454%.
22 - Compte tenu du caractère variable de la rémunération, l’intimée par voie de jonction ne pouvait cependant pas simplement compenser le montant payé en trop pour les mois de juillet 2011 à décembre 2011 en ne versant aucune indemnité les six mois suivants, soit de janvier 2012 à juin 2012. Il sied par ailleurs de relever à cet égard qu’aucune indemnité pour jours fériés n’a non plus été versée pour la période s’étendant du mois de janvier 2011 à juin 2011, ni pour le mois de juillet 2012, alors que pour les mois de mai 2012 et d’août 2012 des montants de 15 fr. 95 et de 11 fr. 40 ont respectivement été alloués à l’appelant par voie de jonction. L’indemnité a en revanche été versée conformément à la CCNT dès le mois de septembre 2012. Il convient dès lors de calculer l’indemnité due au taux de 2.27% sur les salaires de janvier 2011 à août 2012 et d’en déduire les indemnités effectivement versées pour cette période. Selon les décomptes de salaire produits, le salaire brut de l’appelant par voie de jonction s’est élevé, entre les mois de janvier 2011 à août 2012, à 53'688 fr. 15. L’indemnité pour jours fériés due par l’intimée par voie de jonction se monte donc à 1'218 fr. 70 (53'688 fr. 15 x 2.27%). Dès lors que l’indemnité pour jours fériés effectivement versée entre janvier 2011 et août 2012 s’est élevée à 762 fr. 45, le salaire brut encore dû à H.________ par Z.________Sàrl s’élève à 456 fr. 25 (1'218 fr. 70 – 762 fr. 45) et porte intérêt à 5% l’an à compter du 19 février 2013, comme réclamé par l’appelant par voie de jonction dans ses conclusions.
23 - Dès lors que H.________ obtient 456 fr. 25 alors qu’il concluait au versement en sa faveur d’un montant de 26'623 fr., il succombe pour l’essentiel de ses conclusions et doit par conséquent à Z.________Sàrl des dépens réduits d’un dixième et arrêtés à 1'350 fr. (II). Pour le surplus, le jugement est rendu sans frais judiciaires (III), toutes autres ou plus amples conclusions étant rejetées (IV). 7.Le présent arrêt est rendu sans frais judiciaires (art. 114 let. c CPC). L’intimé et appelant par voie de jonction doit verser à l’appelante et inti mée par voie de jonction la somme de 1’800 fr. à titre de dépens réduits de deuxième instance (art. 9 al. 2 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]). En sa qualité de conseil d’office de l'intimé et appelant par voie de joinction, Me Natasa Djurdjevac Heinzer a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). L’intéressée a indiqué dans sa liste des opérations du 26 mars 2015 avoir consacré 16.25 heures au dossier. Dès lors qu’il ne peut être tenu compte que des opérations intervenues depuis le 8 janvier 2015, date du dépôt de l’appel, il n’y a pas lieu de comptabiliser le temps passé en décembre 2014 (0.4 heures) pour des courriers au client. Il convient également d’écarter le temps allégué pour l’établissement de la liste de frais (0.3 heures). Compte tenu de la nature du litige, de la difficulté de la cause et du fait que l’intéressée avait déjà été mandatée pour la procédure de première instance, les 11 heures consacrées par Me Djurdjevac Heinzer à titre de « Rédaction réponse », « Etude du dossier » et « Recherches juridiques » sont excessives. Il convient de retenir 6 heures pour l’ensemble de ces opérations. En définitive, c’est un temps total de 11 heures qui sera retenu. Quant aux débours, ils seront comptabilisés à raison de 18 fr., les frais relatifs aux 50 photocopies à 20 ct. devant être écartés, s’agissant de frais généraux de
24 - secrétariat. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), l'indemnité est arrêtée à 2'156 fr., soit 1'980 fr. (11 x 180 fr.), plus 158 fr. de TVA au taux de 8 %, et les débours à 18 fr., TVA comprise. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l’Etat. Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, p r o n o n c e : I. L’appel principal est admis. II. L’appel joint est partiellement admis. III. Il est à nouveau statué comme il suit : I. Z.Sàrl est la débitrice de H. et lui doit immédiat paiement de la somme de 456 fr. 25 fr. (quatre cent cinquante-six francs et vingt-cinq centimes) brut, sous déduction des charges sociales usuelles, avec intérêt à 5% l’an dès le 19 février 2013. II. H.________ doit verser à Z.________Sàrl la somme de 1'350 fr. (mille trois cent cinquante francs) à titre de dépens III. Le jugement est rendu sans frais judiciaires. IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
25 - IV. L’indemnité d’office de Me Natasa Djurdjevac Heinzer, conseil d’office de H., est arrêtée à 2'156 fr. (deux mille cent cinquante-six francs), TVA et débours compris. V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l’Etat. VI. L’arrêt est rendu sans frais judiciaires de deuxième instance. VII. H. doit verser à Z.________Sàrl la somme de 1'800 fr. (mille huit cent francs) à titre de dépens de deuxième instance. VIII. L’arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Nicole Diserens (pour Z.Sàrl) -Me Natasa Djurdjevac Heinzer (pour H.) La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
26 - constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, au : -Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de la Côte Le greffier :