1104 TRIBUNAL CANTONAL JS18.023257-181518 41
C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 16 janvier 2019
Composition : Mme KUHNLEIN, juge déléguée Greffière:Mme Boryszewski
Art. 176 CC Statuant sur l’appel interjeté par A., à Villars-sur-Ollon, requérante, contre le prononcé rendu le 14 septembre 2018 par la Vice- présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec C., à Panex, intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par prononcé du 14 septembre 2018, la Vice-présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a rappelé la convention signée le 18 juillet 2018 par A.________ (ci-après : la requérante ou l’appelante) et C.________ (ci-après : l’intimé), dont la teneur est la suivante : « I.- Les époux conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective est intervenue le 19 février 2018 ; II.- La jouissance du domicile conjugal, sis chemin du [...] à [...], est attribuée à C.________ à charge pour lui d’en payer les charges ; III.- La garde sur l’enfant [...], née le [...], est confiée à A.________ ; IV.- C.________ bénéficiera sur sa fille d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec la mère. A défaut d’entente, il pourra avoir sa fille auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, la moitié des vacances scolaires moyennant un préavis de trois mois donné à la mère et la moitié des jours fériés, alternativement à Noël/Nouvel-An, Pâques/Pentecôte, l’Ascension/le Jeûne Fédéral, à charge pour lui d’aller chercher sa fille là où elle se trouve et de l’y ramener ; V.- Parties s’engagent à limiter leurs contacts au droit de visite sur [...]. » (I), a arrêté le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant [...] à 435 fr. 50 par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, pour la période du 1 er juin au 31 juillet 2018 et à 735 fr. 50 par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, dès le 1 er août 2018 (II), a constaté que l’intimé n’était pas en mesure de s’acquitter d’une contribution d’entretien en faveur de l’enfant [...] en l’état (III), a dit que la requérante contribuerait à l’entretien de l’intimé par le régulier versement, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de celui-ci, de la somme de 3'650 fr. par mois, pour la période du 1 er juin au 31 juillet 2018 et de 1'650 fr. par mois, dès et y compris le 1 er août 2018 (IV), a dit que l’intimé renseignerait immédiatement la requérante sur toute modification de sa situation financière (V), a fixé l’indemnité intermédiaire de conseil d’office de la requérante, allouée à Me Laurent Mosching, à 4’873 fr. 85, débours et TVA compris, pour la période du 30 mai au 22 août 2018 (VI), a dit que la bénéficiaire de l’assistance judiciaire était, dans la mesure de l’art. 123
3 - CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), tenue au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office, laissée provisoirement à la charge de l’Etat (VII), a fixé l’indemnité intermédiaire de conseil d’office de l’intimé, allouée à Me Irène Wettstein Martin, à 2’381 fr. 15, débours et TVA compris, pour la période du 5 juin au 22 août 2018 (VIII), a dit que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire était, dans la mesure de l’art. 123 CPC, également tenu au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office, laissée provisoirement à la charge de l’Etat (IX), a rendu le prononcé sans frais ni dépens (X) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XI). En droit, le premier juge a en substance retenu que l’intimé, ne disposant en l’état d’aucun revenu, n’était pas en mesure de contribuer à l’entretien de sa fille et que l’intégralité de l’entretien de cette dernière devait être assumé par la requérante, qui en avait la garde. Il a considéré que, quand bien même l’intimé disposait à tout le moins d’une capacité de gain partielle − dès lors qu’il avait conclu un contrat de travail d’aide à domicile à 40% −, celui-ci ne percevait aucun salaire à ce jour, faute de clients. Pour le surplus, le premier juge a également nié la réalisation par l’intimé d’un quelconque revenu par le biais de son « activité de pizzaiolo » ; si certaines de ces soirées étaient payantes, la majorité demeurait en revanche gratuite. Enfin, accusant un découvert de 3'970 fr. 30, le premier juge a astreint la requérante à contribuer à l’entretien de l’intimé jusqu’à concurrence de son disponible, soit à hauteur de 3'658 fr. 65, arrondi à 3'650 fr. par mois du 1 er juin au 31 juillet 2018 et à 1'658 fr. 65, arrondi à 1'650 fr. par mois dès et y compris le 1 er août 2018, ce afin de tenir compte de la modification des frais de logement de la requérante au 1 er août 2018. B.Par acte du 28 septembre 2018, A.________ a interjeté appel contre le prononcé précité, en concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres III et IV en ce sens que C.________ contribue à l’entretien de sa fille [...] par le versement, d’avance le premier de chaque mois, d’un montant fixé à dire de justice à compter du 1 er mai 2018,
4 - allocations familiales éventuelles en sus et qu’aucune contribution ne soit due entre époux. Elle a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire et produit un onglet de pièces sous bordereau. Par ordonnance du 26 octobre 2018, la Juge déléguée de la Cour de céans (ci-après : la juge déléguée) a accordé à l’appelante le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 18 octobre 2018 et a désigné Me Laurent Mosching en qualité de conseil d’office. Par réponse du 9 novembre 2018, C.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Il a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire et produit un onglet de pièces sous bordereau. Par ordonnance du 12 novembre 2018, la juge déléguée a accordé à l’intimé le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 10 octobre 2018 et a désigné Me Irène Wettstein Martin en qualité de conseil d’office. A la suite du courrier du 22 novembre 2018 du conseil de l’appelante, la juge déléguée a rectifié, le 28 novembre 2018, l’ordonnance du 26 octobre 2018 en ce sens que le bénéfice de l’assistance judiciaire lui a été accordée avec effet au 28 septembre 2018. Lors de l’audience du 4 décembre 2018 de la juge déléguée, les parties ont été entendues. L’appelante a déclaré ce qui suit : « Je confirme avoir constaté que mon mari avait des douleurs après une journée de travail, comme toute personne qui effectue des travaux. Pour mon anniversaire, mon mari a confectionné septante pizzas avec l’aide d’un ami. Il y avait environs un week-end de deux soirées pizzas par mois, en tous les cas jusqu’au mois d’avril 2018, quand j’étais encore au domicile, mais je sais que cela a continué en mai et en juin 2018 au minimum. Tant que j’étais au domicile conjugal, j’ai vu mon mari étaler la pâte à pizza avec ses mains, étant précisé qu’elle avait été pétrie par la machine. Je précise encore qu’à cette période, il avait déjà ses deux tunnels carpiens. » Elle a également produit un second onglet de pièces sous bordereau.
5 - De son côté, l’intimé a déclaré ce qui suit : « Depuis 2010 jusqu’à aujourd’hui, j’ai fait toutes sortes de travaux sur ma maison, mais en payant les conséquences physiquement le soir. J’ai occupé mes journées à transformer la maison en faisant des travaux lourds, par ex. en soulevant des poids, avec ou sans aide. J’ai fait de gros travaux, mais cela m’a pris du temps, vu mes capacités physiques. S’agissant de la conciergerie, tous les vendredis, j’allais panosser. Pendant la période d’hivers, j’enlevais la neige lorsque cela était nécessaire et si j’en étais capable. Je le faisais parce que j’y étais obligé. Quant à la société [...], je suis un simple accompagnateur. Je n’ai pas reçu de mandat. J’ai fait des recherches d’emploi, notamment en allant dans toutes les agences de placement, mais on m’a dit que cela ne servait à rien, compte tenu de mon état physique. Je ne peux pas non plus exercer une activité assise à cause de mes douleurs dorsales et aux jambes. L’AI ne veut pas me servir une rente, parce que si je gagne, il y en aurait pour 400'000 francs. J’ai retiré le recours car je n’avais pas les moyens de financer la suite de la procédure. S’agissant de la pâte à pizza, je précise que le pétrissage de la pâte était conseillé en ergothérapie par rapport à mes tunnels carpiens. » C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier : 1.A., née [...] le [...] 1974, de nationalité suisse, et C., né le [...] 1966, de nationalité italienne, se sont mariés le [...] 2006 devant l’Officier de l’état civil d’Aigle. Une enfant est issue de cette union :
[...], née le [...] 2011. 2.a) En 2018, les parties ont rencontré des difficultés conjugales. Par courriel du 19 mai 2018 adressé à son épouse, l’intimé a indiqué (selon une traduction libre) notamment ce qui suit : « (...) maintenant, je fais vraiment l’entretenu le profiteur mais pas le manipulateur et, tant que je n’aurai pas trouvé ma stabilité financière, tu payeras tous les frais de la maison, l’hypothèque, les factures, les impôts et une contribution d’entretien pour la nourriture et les besoins médicaux dont j’aurai besoin. Tout ce temps sera long avec beaucoup de procédure et des frais immenses
6 - pour toi et pour qui t’aide. Et moi avec rien je te tiens tête jusqu’à obtenir un dédommagement. (...) » b) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 juin 2018, la requérante a conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée à compter du 5 mars 2018 (I), à ce que le logement familial sis chemin [...] à [...] soit attribué provisoirement à l’intimé, à charge pour lui de s’acquitter de la totalité des charges y afférentes (II), à ce que la garde sur l’enfant [...] soit attribuée à la requérante (III), à ce que l’intimé exerce un droit de visite sur sa fille à raison d’un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, et alternativement à Noël ou Nouvel-an, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne Fédéral, à charge pour lui d’aller chercher l’enfant chez sa mère et de l’y ramener (IV) et à ce que l’intimé soit astreint à contribuer à l’entretien de sa fille [...] par le versement, d’avance le premier de chaque mois, d’un montant fixé à dire de justice, à compter du 1 er mai 2018, allocations familiales éventuelles en sus (V). A titre de mesures superprotectrices, elle a conclu à ce qu’il soit fait interdiction à l’intimé de prendre contact de quelque manière que ce soit, avec elle, de l’approcher ou d’approcher de son domicile à moins de 500 mètres, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), seuls étant réservés les cas où l’intimé ira chercher sa fille au domicile de la mère et l’y ramènera, ainsi que les messages servant à l’aviser d’un éventuel retard à ces occasions (VI). Par procédé écrit du 14 juin 2018, l’intimé a admis les conclusions II et III de la requête précitée et conclu au rejet des autres conclusions. Il a conclu, reconventionnellement, à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée à compter du 19 février 2018 (I), à ce qu’il bénéfice d’un libre et large droit de visite sur sa fille [...] et qu’à défaut d’entente, il l’ait auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, la moitié des vacances scolaires, moyennant un préavis de trois mois, et alternativement à Noël/Nouvel-an, Pâques/Ascension, Pentecôte/Jeûne fédéral (II), à ce que le montant de l’entretien convenable de [...] soit
7 - arrêté à 302 fr. 20 (III) et à ce que la requérante soit astreinte à contribuer à l’entretien de l’intimé par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension mensuelle de 4'236 fr. 10, dès et y compris le 1 er juin 2018 (IV). c) L’audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est tenue le 18 juillet 2018, lors de laquelle les parties ont signé une convention partielle, dont la teneur est la suivante : « I.- Les époux A.________ et C.________ conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective est intervenue le 19 février 2018 ; II.- La jouissance du domicile conjugal, sis chemin du [...] à [...], est attribuée à C.________ à charge pour lui d’en payer les charges ; III.- La garde sur l’enfant [...], (...), est confiée à A.________ ; IV.- C.________ bénéficiera sur sa fille d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec la mère ; A défaut d’entente, il pourra avoir sa fille auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, la moitié des vacances scolaires, moyennant un préavis de trois mois donné à la mère, et la moitié des jours fériés, alternativement à Noël/Nouvel- An, Pâques/Pentecôte, l’Ascension/le Jeûne Fédéral, à charge pour lui d’aller chercher sa fille là où elle se trouve et de l’y ramener. V.- Parties s’engagent à limiter leurs contacts au droit de visite sur [...]. » L’intimé a en outre été interrogé à forme de l’art. 191 CPC. Ses déclarations seront reprises ci-après (cf. infra ch. 3 let. b). 3.La situation financière des parties et de l’enfant [...] est la suivante : a) La requérante travaille en qualité de secrétaire administrative auprès de l’ [...] depuis 1999. Elle réalise un revenu mensuel net moyen de 6'117 fr. 85, versé douze fois l’an, pour un taux d’activité de 100%.
8 - Ses charges mensuelles sont les suivantes : Base mensuelle 1’350.00 Loyer (85% de 2'165 fr.), charges comprises1’840.25 Assurance maladie de base 270.90 Assurance complémentaire 52.80 Franchise (2'500 fr./12)208.35 Assistance judiciaire450.00 Total 4’172.30 Les charges précitées appellent les commentaires suivants :
Jusqu’au 31 juillet 2018, la requérante vivait avec [...] auprès de ses parents. Depuis le 1 er août 2018, elle s’acquitte d’un loyer de 2’165 fr. par mois qui comprend les frais de chauffage d’un montant de 165 fr. par mois (1'980 fr. / 12), selon l’attestation de chauffage de la société [...] Sàrl du 5 octobre 2018.
Il ressort du bon de délégation de traitement du 20 octobre 2018 du Dr [...], médecin traitant de la requérante, que cette dernière s’est vue prescrire un suivi psychologique de dix séances au Centre de consultation couple et famille à Aigle. Selon le décompte de prestations du 31 octobre 2018 de la société [...], la franchise de la requérante présentait à cette date un solde de 391 fr. 55. Il est ainsi vraisemblable qu’à la fin de l’année 2018, la requérante ait utilisé toute sa franchise de 2'500 francs. Ce montant doit donc être comptabilisé dans ses charges.
Selon prononcés des 11 janvier, 14 juin et 28 novembre 2018, la requérante, à qui l’assistance judiciaire a été accordée dans différentes procédures, a été astreinte à payer une franchise mensuelle d’un montant total de 450 fr. (100 fr. + 50 fr. + 150 fr. + 150 fr.). Ce montant doit être pris en compte dans ses charges mensuelles, l’assistance judiciaire lui garantissant l’accès à la justice.
Il convient encore préciser que les primes relatives à l’assurance-vie des parties d’un montant de 350 fr. n’ont pas été prises en compte dans leurs charges compte tenu de la situation financière des parties. En effet, selon la jurisprudence, il n'est pas arbitraire de ne pas inclure, dans le cadre de la méthode du minimum vital avec répartition
9 - des excédents, les charges liées à un amortissement indirect de la villa familiale (TF 5A_958/2014 du 12 mai 2015 consid. 4.2). Au vu de ce qui précède, la requérante bénéficie d’un excédent de 1’945 fr. 55 (6’117.85 – 4’172.30) par mois, étant précisé que cet excédent s’élevait à 3’785 fr. 80 (6’117.85 – [4’172.30 – 1’840.25]) pour la période antérieure au 1 er août 2018, soit lorsque la requérante ne s’acquittait d’aucun loyer. b) A la suite d’un accident de voiture en 2010 lors duquel il était passager, l’intimé souffre de plusieurs problèmes de santé. En date du 8 janvier 2018, il a reçu une décision négative de l’assurance-invalidité. L’intimé a formé recours contre la décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal qu’il a ensuite retiré, selon un courrier adressé le 17 octobre 2018 à son conseil. L’intimé a produit de nombreux rapports médicaux établis entre le 29 novembre 2010 et le 24 octobre 2018. Parmi les plus récents figure un certificat médical établi le 17 août 2018 par le Dr [...], spécialiste FMH en médecine générale, qui atteste que l’intimé a été en incapacité de travail pour « maladie » du 1 er janvier 2018 au 31 août 2018, avec « prolongations itératives ». Il est également précisé que la reprise de travail est actuellement « non envisageable ». L’incapacité de travail de l’intimé a été prolongée jusqu’au 31 octobre 2018 par certificat du 26 septembre 2018. Selon un [...] et [...] du Centre d’imagerie médicale du Chablais du 8 octobre 2018, l’intimé a fait l’objet d’un angio-scanner des membres inférieurs le 5 octobre 2018 qui a révélé une sténose courte d’environ 65% à la partie proximale de l’illiaque droit associée à une occlusion de l’artère iliaque interne droite. Le 24 octobre 2018, un examen testiculaire a été effectué sur l’intimé qui a indiqué une hernie inguino- scrotale gauche associée à un hydrocèle. Sur le plan professionnel, l’intimé est sans formation certifiée. Lors de son audition devant le premier juge, il a indiqué ne plus avoir de source de revenus depuis 2013, hormis quelques activités lui rapportant
10 - environ 300 fr. par an, notamment en organisant des soirées pizzas. Il a expliqué que compte tenu de son état de santé, le couple avait décidé d’un commun accord qu’il fasse une activité à la maison afin qu’il puisse s’occuper de la famille. Il a toutefois conclu un contrat de travail avec la société [...] le 21 mars 2018, avec une entrée en fonction le 4 juin 2018, lequel prévoit que l’intimé travaille seize heures par semaine en qualité d’aide à domicile pour un salaire horaire de 21 fr. 70 le jour et de 32 fr. 50 la nuit, les week-ends et jours fériés. Il est cependant précisé qu’il est possible qu’il s’écoule des semaines, voire des mois, avant qu’un client ne soit attribué à l’intimé. Lors de l’audience du 18 juillet 2018, il a déclaré ne pas avoir reçu de demande de prise en charge. A dite audience, l’intimé a également indiqué avoir l’intention de louer une chambre à son domicile. Enfin, selon l’attestation du 3 décembre 2018 de la société [...] SA, les parties ont conjointement assumé la conciergerie de la PPE [...] pendant plus de dix ans, et ce jusqu’au 4 juin 2018 pour l’intimé et jusqu’au 19 juin 2018 pour la requérante. Leur travail comprenait l’entretien de l’extérieur, à savoir le déneigement, la tonte et les petits travaux de taille et le nettoyage des parties intérieures. Les charges mensuelles de l’intimé sont les suivantes : Base mensuelle 1'200.00 Droit de visite 150.00 Intérêts hypothécaires 1'312.50 Assurance-maladie 430.30 Frais médicaux non remboursés 75.00 Total 3'167.80 Les charges précitées appellent les commentaires suivants :
Selon l’avis d’échéance bancaire [...] du 2 mars 2018, les intérêts hypothécaires du domicile conjugal s’élèvent à 1'312 fr. 50 par mois ([1'475 + 2'462.50] x 1/3).
Les frais médicaux non remboursés sont retenus à concurrence du montant établi par pièces, soit 75 fr. par mois (900.64/12).
11 - Le calcul d’un éventuel manco de l’intimé sera effectué ci- après (cf. infra, consid. 3), soit après l’examen du grief de l’appelante concernant l’imputation d’un revenu hypothétique à l’intimé. c) Les charges de l’enfant [...] sont les suivantes : Base mensuelle400.00 Part au loyer (15% de 2'165 fr.) 324.75 Assurance-maladie de base110.20 Assurance complémentaire 42.00 Frais médicaux non remboursés37.90 Cours d’anglais 100.00 Loisirs (natation et ski) 33.30 Total 1’038.15
La requérante ayant vécu gratuitement avec sa fille chez ses parents jusqu’au 31 juillet 2018, il n’y a pas lieu de comptabiliser une quelconque participation au loyer dans le charges de l’enfant pour cette période. En revanche, dès le 1 er août 2018, la somme de 324 fr. 75 doit être prise en compte, somme qui représente une participation de 15% au loyer.
Les frais médicaux non remboursés doivent être retenus à concurrence du montant établi par les décomptes de prestations des 13 octobre, 14 et 21 novembre 2018, à savoir 35 fr. (24.85 + 10.15) pour octobre et 40 fr. 80 pour novembre, soit une moyenne de 37 fr. 90 par mois.
Les frais de dessin allégués par la requérante ne seront en revanche pas pris en compte dans les charges de l’enfant, étant donné que le suivi de cette activité n’est pas le fruit d’une décision conjointe des parties et qu’au vu de la situation financière des parties, le montant global de 133 fr. 30, comptabilisé pour les cours d’anglais, de natation et de ski, est suffisant.
12 - Avant de déterminer les coûts directs de l’enfant, on relèvera que depuis le 1 er janvier 2019, les allocations familiales s’élèvent à 300 fr. par mois au lieu de 250 fr. jusqu’alors. Ainsi, au vu de ce qui précède, les coûts directs de l’enfant se montent à 463 fr. 40 (1’038.15 – 324.75 – 250.00) jusqu’au 31 juillet 2018, à 788 fr. 15 (1’038.15 – 250.00) du 1 er août 2018 au 31 décembre 2018, et à 738 fr. 15 (1’038.15 – 300.00) dès le 1 er janvier 2019, à chaque fois après déduction des allocations familiales. E n d r o i t :
1.1L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2L’appel de A.________, écrit et motivé, a été déposé en temps utile et porte sur des conclusions patrimoniales d’au moins 10'000 fr., de sorte qu’il est recevable.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
2.2 2.2.1Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d'office (art. 296 al. 2 CPC) sont applicables.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126, spéc. p. 138). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 2.2.2).
Toutefois, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour
2.2.2En l’espèce, la présente cause est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, dès lors qu’elle concerne notamment la contribution d’entretien due en faveur d’un enfant mineur. Ainsi, toutes les pièces produites par l’appelante lors de l’audience du 4 décembre 2018 sont recevables et ont été prises en compte dans la mesure de leur pertinence. 3. 3.1 L’appelante invoque une constatation inexacte des faits. Elle allègue que l’intimé serait en mesure d’exercer une activité professionnelle. Selon elle, il exercerait une activité de pizzaiolo à domicile et aurait lui-même construit un couvert à bois, ce qui ne serait pas compatible avec les pathologies dont il se prévaut. Elle ajoute pour le surplus qu’il n’aurait pas entrepris les démarches que l’on pouvait attendre de lui pour exercer une activité rémunératrice, ce dans le but de lui nuire, ce qui ne serait pas admissible. De son côté, l’intimé dit ne pas être apte à reprendre une activité lucrative, se référant au certificat médical du Dr [...] du 30 octobre 2017 ainsi qu’au rapport médical de la clinique romande de réadaptation de la [...] du 15 janvier 2018. Il conteste son prétendu manque de motivation, alléguant s’être inscrit à [...]. S’agissant de ses soirées pizzas, il prétend s’être contenté d’inviter des amis et ne pas en tirer un revenu. Quant au couvert à bois, il allègue l’avoir construit avec l’aide d’amis et ce, notamment en raison de la prochaine déchéance du permis de construire, comme l’atteste un courrier du Service de l’Urbanisme et de la police des constructions de la Commune d’ [...] du 22 juin 2017.
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du
Le fait qu'un débirentier sans emploi n'ait pas vu ses indemnités suspendues, à titre de sanction, par une assurance sociale (chômage, assistance sociale) ne dispense pas le juge civil d'examiner si l'on peut lui imputer un revenu hypothétique. En effet, le juge civil n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités administratives. En outre, les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales ; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (ATF 137 III 118 consid. 3.1, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_588/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.3 ; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1 ; TF 5A_634/2013 du 12 mars 2014 consid. 3.1.1 ; TF 5A_400/2017 du 11 août 2017 consid. 3.3.1, FamPra.ch 2017 p. 1083). C'est pourquoi, le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension ou l'octroi d'un revenu d'insertion constitue tout au plus un indice permettant de retenir, en fait, qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter de se trouver sans revenus et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver un emploi (TF 5A_248/2011 du 14 novembre 2011 consid. 4.1, FamPra.ch 2012 p. 500 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.2 ; TF 5A_724/2009 du
Il appartient à l’époux débirentier de démontrer avoir entrepris tout ce qui était en son pouvoir pour mettre pleinement à profit sa capacité de gain et pouvoir ainsi continuer à assumer son obligation d'entretien (TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.4 ; ATF 143 III 233 consid. 3, JdT 2017 II 455). Ainsi, la production d'offres d'emplois dépourvues de qualité et/ou dans des domaines variés ne correspondant pas à ses propres qualifications ne suffit pas à démontrer l'impossibilité d'exercer une activité professionnelle (TF 5A_879/2011 du 9 mars 2012 consid. 2). De même, il peut être raisonnablement exigé d'un débiteur de contributions d'entretien envers des enfants mineurs qu'il intensifie ses recherches visant des emplois moins qualifiés, quand bien même celui-ci a déjà effectué des recherches en ce sens (TF 5A_634/2013 du 12 mars 2014 consid. 3.2 ; TF 5A_891/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1.2). De manière plus absolue, la jurisprudence récente retient que, lorsque le débiteur diminue son revenu dans l’intention de nuire, une modification de la contribution d’entretien est exclue, même s’il ne peut être revenu en arrière sur cette diminution de revenu (ATF 143 III 233 consid. 3.4, JdT 2017 II 455 ; Guillod, L’oisiveté organisée ne paye plus, Newsletter DroitMatrimonial.ch. été 2017). On admettra par exemple une telle volonté de nuire lorsque le débiteur donne son congé sans que l’employeur ne lui ait donné un motif de le faire (ATF 143 III 233 consid. 4.4.2 précité). Du point de vue procédural, le certificat médical constitue une allégation de partie (TF 8C_619/2014 du 13 avril 2014 consid. 3.2.1), à l’instar d’une expertise privée (ATF 141 III 433 consid. 2.6, SJ 2016 I 162). Lorsqu’elle est contestée avec la précision requise, l’allégation de partie doit être prouvée. Comme l’allégué de partie, le certificat médical peut, en lien avec des indices étayés par tous moyens de preuve, apporter la
18 - preuve. Le tribunal ne saurait cependant se fonder sur un certificat médical dûment contesté comme seul moyen de preuve (CACI 21 novembre 2017/533). L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (TF 4A_481/2014 du 20 février 2015 consid. 2.4.1 ; TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 6.2 ; TF 5A_266/2017 du 29 novembre 2017 consid. 6.3). En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant de l'assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu'ils ont nouée (ATF 125 V 351 consid. 3 ; TF 4A_481/2014 du 20 février 2015 consid. 2.4.1 ; TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 6.2). Un rapport médical qui relève l’existence d’une incapacité de travail sans autres explications n’a ainsi pas une grande force probante (TF 5A_239/2017 du 14 septembre 2017 consid. 2.4, FamPra.ch 2018 p. 212). A titre de comparaison, en droit du travail, la doctrine incite le juge à la prudence lorsque le certificat est établi de manière rétroactive (Subilia, Le juge civil face à l’incapacité de travail ou le pêcheur sans filet – Le certificat médical (de complaisance) à l’épreuve de la procédure civile, RSPC 4/2007, p. 420). 3.3Le premier juge n’a en l’état pas imputé de revenu hypothétique à l’intimé. Il a retenu que ce dernier, qui avait subit un accident de voiture en 2010, était sans revenu depuis 2013, que son activité chez [...] ne générait pas encore de salaire faute de client et que compte tenu des pièces au dossier et des déclarations de l’intimé à l’audience du 18 juillet 2018, son « activité de pizzaiolo » exercée chez lui
19 - ne lui procurait pas non plus de revenu. Il a ainsi considéré que si l’intimé disposait à tout le moins d’une capacité de gain partielle, dès lors qu’il avait conclu chez [...] un contrat de travail d’aide à domicile à 40%, il n’y avait pas lieu de lui imputer un revenu hypothétique, du fait que son absence de revenu n’était pas nouvelle et qu’un recours contre la décision de l’office d’assurance-invalidité était à l’époque pendant devant l’instance cantonale. 3.4En l’espèce, il convient tout d'abord de déterminer si l'on peut raisonnablement exiger de l’intimé qu'il exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. L’intimé est âgé de 52 ans et est sans formation certifiée. Il dit souffrir de plusieurs problèmes de santé à la suite de son accident de voiture. L’incapacité totale de travail dont il se prévaut est toutefois sujette à caution. En effet, le certificat médical du Dr [...] ainsi que le rapport médical de la clinique romande de réadaptation de la [...], datés respectivement des 30 octobre 2017 et 15 janvier 2018, ne sont pas récents et ne sauraient donc attester d’une quelconque incapacité de travail actuelle. Quant au certificat médical par le Dr [...], spécialiste FMH en médecine générale, qui atteste que l’intimé a été en incapacité de travail pour « maladie » du 1 er janvier 2018 au 31 août 2018, avec « prolongations itératives », a été établi le 17 août 2018, soit de manière rétroactive. Par ailleurs, le médecin-traitant, qui n’est pas un spécialiste des troubles dont souffre l’intimé, est particulièrement catégorique dans sa formulation lorsqu’il indique que la reprise de travail est actuellement « non envisageable ». Le certificat ne donne au surplus aucune explication médicale, alors que − au vu de la durée de l’incapacité de travail − l’intimé aurait pu délier son médecin du secret médical afin qu’il établisse une attestation circonstanciée. Il en va de même du certificat médical du 26 septembre 2018 qui prolonge l’incapacité de travail de l’intimé jusqu’au 31 octobre 2018. A cela s’ajoute que d’autres éléments du dossier viennent encore affaiblir les allégations de l’intimé, voire les contredire. En effet, l’assurance-invalidité a refusé à l’intimé une rente requise pour la
20 - deuxième fois, décision qui est devenue définitive, l’intimé ayant retiré son recours. Par ailleurs, son incapacité de travail ne l’a pas empêché de conclure un contrat de travail avec la société [...] le 21 mars 2018, avec une entrée en fonction le 4 juin 2018, lequel prévoit qu’il travaille seize heures par semaine en qualité d’aide à domicile pour un salaire horaire de 21 fr. 70 le jour et de 32 fr. 50 la nuit, les week-ends et jours fériés, c’est dire qu’il se considérait comme étant capable de travailler à tout le moins à 40%. Contrairement à ce qui semble avoir été retenu par le premier juge, l’intimé n’a pas rendu vraisemblable que le fait de rester au domicile conjugale émanait à l’époque d’une décision commune du couple. De surcroît, les circonstances dans lesquelles se sont déroulées les soirées pizzas ou la construction du couvert en bois à l’aide d’amis sont pour le moins floues. Enfin et surtout, le courriel de l’intimé du 19 mai 2018 adressé à son épouse, dans lequel il déclare clairement vouloir être un « entretenu », un « profiteur » et lui faire payer « tous les frais de la maison » en précisant qu’il lui tiendra tête « jusqu’à obtenir un dédommagement », démontre une certaine volonté de nuire à l’appelante. Ainsi, en l’état, la force probante des certificats médicaux produits doit être relativisée. S’il n’est pas contesté que l’intimé souffre de divers problèmes de santé divers, son incapacité de travail n’a, à l’heure actuelle, pas été rendue vraisemblable dans sa totalité. On doit donc lui reconnaître une capacité de travail à tout le moins partielle, soit de 40% en qualité d’aide à domicile, ce qu’il a lui-même déclaré pouvoir assumer ayant signé un contrat à cette fin. Il ne peut cependant pas se prévaloir d’une absence de clientèle sur le long terme et il faut évaluer le revenu hypothétique qu’il pourrait retirer de cette activité. Le salaire horaire moyen est de 27 fr. 10 ([21.70 + 32.50]/2). En mensualisant ce salaire horaire à un taux de 40%, on obtient un salaire mensuel de 1'734 fr. 40 (27.10 x 16h x 4 semaines). A cela s’ajoute encore, compte tenu de la situation financière des parties, les revenus que l’intimé pourrait retirer de la location saisonnière d’une chambre au domicile conjugal, à raison de 5 nuits par mois à un tarif de 50 fr. la nuit.
21 - Ainsi, on retiendra un montant arrondi de 250 fr. par mois à titre de revenu locatif hypothétique. Compte tenu de qui précède, un revenu hypothétique d’un montant de 1'984 fr. 40 par mois (1'734.40 + 250.00) doit être imputé à l’intimé.
août 2018. De son côté, l’intimé fait face à un manco de 1’183 fr. 40 (1’984.40 – 3’167.80). Le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant [...] s’élève à 463 fr. 40 par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, pour la période du 1 er juin au 31 juillet 2018, à 788 fr. 15 par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, du 1 er août 2018 au 31 décembre 2018 et de 738 fr. 15 par mois, allocations familiales par 300 fr. déduites, dès le 1 er janvier 2019. Compte tenu de la situation financière des parties, ces montants seront mis dans leur totalité à la charge de l’appelante qui a la garde de l’enfant, soit à hauteur de 465 fr. par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, pour la période du 1 er juin au 31 juillet 2018, de 790 fr. par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, du 1 er août 2018 au 31 décembre 2018 et de 740 fr. par mois, allocations familiales par 300 fr. déduites, dès le 1 er janvier 2019. Après couverture des besoins de l’enfant, l’appelante dispose d’un excédent de 3'320 fr. 80 (3'785.80 – 465.00) par mois, pour la période du 1 er juin au 31 juillet 2018, de 1'155 fr. 55 (1'945.55 – 790.00) par mois, du 1 er août 2018 au 31 décembre 2018 et de 1'205 fr. 55 (1'945.55 – 740.00) par mois, dès le 1 er janvier 2019, ce qui lui permet de couvrir le manco de son époux d’un montant de 1'183 fr. 40. Le disponible
5.1En conclusion, l’appel de A.________ doit être partiellement admis. Le dispositif du prononcé attaqué sera réformé en ses chiffres II et IV en ce sens que le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant [...] est arrêté à 463 fr. 40 par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, pour la période du 1 er juin au 31 juillet 2018, à 788 fr. 15 par mois, allocations familiales par 250 fr. déduites, du 1 er août au 31 décembre 2018 et à 738 fr. 15 par mois, allocations familiales par 300 fr. déduites, dès le 1 er janvier 2019 (II) et que la requérante contribuera à l’entretien de l’intimé par le régulier versement, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de celui-ci, de la somme de 1'183 fr. 40 par mois, dès le 1 er juin 2018. 5.2Les frais judiciaires de deuxième instance seront arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]). Aucune partie n’obtenant entièrement gain de cause, les frais judiciaires de deuxième instance seront répartis par moitié entre elles (art. 106 al. 2 TFJC) et provisoirement laissés à la charge de l’Etat compte tenu de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).
23 - En sa qualité de conseil d’office de l’appelante, Me Laurent Mosching a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure de recours. Dans son relevé des opérations du 4 décembre 2018 pour la période du 28 septembre au 4 décembre 2018, le conseil précité indique avoir consacré 14.16 heures, soit 14 heures et 10 minutes, à l’exécution de son mandat, qui peuvent être admises, à l’exception des 20 minutes consacrées à la confection des bordereaux qui relève d’un travail de pur secrétariat qui n’a pas à être supporté par l’assistance judiciaire (CREC 4 février 2016/40). Quant aux débours, il réclame la somme de 95 francs. Ainsi, l’indemnité de Me Laurent Mosching peut être fixée à 2'896 fr. 25, soit 2'490 fr. d’honoraires (180 fr. x 13.83 ou 13h50) auxquels s'ajoutent les débours, par 95 fr., 120 fr. de vacations et la TVA à 7.7% sur ces montants (art. 2 al. 3 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), par 191 fr. 25. En sa qualité de conseil d’office de l’intimé, Me Irène Wettstein Martin a également droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure de recours. Dans son relevé des opérations du 6 décembre 2018 pour la période du 10 octobre au 4 décembre 2018, le conseil précité indique que l’avocate-stagiaire Sara Vantaggio a consacré 13 heures et 59 minutes à l’exécution du mandat, qui peuvent être admises, à l’exception, comme pour son confrère, des 34 minutes consacrées à la confection des bordereaux. Elle réclame encore la somme de 24 fr. 40 à titre de débours et celle de 80 fr. à titre de vacation. Ainsi, l’indemnité de Me Irène Wettstein Martin peut être fixée à 1'691 fr. 95, soit 1'475 fr. 85 d’honoraires (110 fr. x 13h25) auxquels s'ajoutent les débours, par 24 fr. 40, les frais de vacations, par 80 fr. et la TVA à 7.7% sur ces montants (art. 2 al. 3 RAJ), par respectivement 111 fr. 70. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et des indemnités aux conseils d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
24 -
5.3 Compte tenu de ce que les frais judiciaires ont été répartis par moitié entre les parties, il y a lieu de compenser les dépens de deuxième instance (art. 106 al. 2 CPC). Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. Le prononcé est réformé comme il suit : II. arrête le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant [...] à :
janvier 2019. IV. dit que la requérante A.________ contribuera à l’entretien de l’intimé C.________ par le régulier versement, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de celui-ci, de la somme de 1'183 fr. 40 (mille cent huitante-trois francs et quarante centimes) par mois, dès le 1 er juin 2018. Le prononcé est confirmé pour le surplus.
IV. L’indemnité de Me Laurent Mosching, conseil d’office de l’appelante A.________, est arrêtée à 2'896 fr. 25 (deux mille huit cent nonante-six francs et vingt-cinq centimes), TVA, débours et frais de vacation compris.
V. L’indemnité de Me Irène Wettstein Martin, conseil d’office de l’intimé C.________, est arrêtée à 1'691 fr. 95 (mille six cent nonante et un francs et nonante-cinq centimes), TVA, débours et frais de vacation compris.
VI. Dans la mesure de l’art. 123 CPC, les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et des indemnités aux conseils d’office mis à la charge de l’Etat.
VII. Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VIII. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Laurent Mosching pour A., -Me Irène Wettstein Martin pour C.,