1104 TRIBUNAL CANTONAL JS17.037006-180109 217 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 12 avril 2018
Composition : MmeB E N D A N I , juge déléguée Greffière:MmeGudit
Art. 286 al. 2 CC Statuant sur l’appel interjeté par Z., à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 15 janvier 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec A.D. et B.D.________, tous deux à [...], intimés, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 janvier 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a rejeté la requête en suppression de contribution d’entretien déposée le 28 août 2017 par Z.________ à l’encontre de A.D.________ et de B.D.________ (I), déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire (II), et dit que les frais et dépens de la décision suivraient le sort de la cause au fond (III). En droit, le premier juge a admis qu’entre le moment de la signature de la convention portant sur l’entretien de A.D.________ et de B.D.________ et celui de la fin du droit à l’indemnité de chômage de Z., les revenus de ce dernier avaient baissé. Il a retenu que cette diminution constituait un fait nouveau justifiant de se pencher sur la situation actuelle de Z., en vue de déterminer si celui-ci pouvait prétendre à une modification de sa contribution à l’entretien de ses enfants. Après avoir relevé que Z.________ travaillait à 50 % en qualité de vendeur dans le prêt-à-porter, pour un salaire mensuel net de 1'747 fr. 25, le premier juge a estimé qu’en raison de la conjoncture actuelle et de ses horaires irréguliers, il n’était pas en mesure d’augmenter son taux d’activité dans ce domaine. Néanmoins, compte tenu de de sa situation personnelle, de son bon état de santé, de son âge, de ses expériences professionnelles antérieures ainsi que de ses obligations personnelles, le premier juge a considéré qu’on pouvait raisonnablement exiger de Z.________ qu’il exerce à plein temps une activité de vendeur dans un autre secteur que le prêt-à-porter, notamment dans celui de l’industrie alimentaire. Le premier juge a dès lors estimé qu’au vu de son statut et de son expérience, Z.________ pouvait prétendre à un revenu mensuel net de l’ordre de 4'400 fr., montant qu’il y avait lieu de retenir au titre de salaire hypothétique, de sorte qu’il bénéficiait d’un excédent de 2'536 fr. 15 après couverture de ses charges mensuelles, arrêtées à 1’863 fr. 85. Cet excédent était non seulement suffisant pour faire face au paiement des contributions dues aux intimés A.D.________ par 400 fr. et B.D.________ par 380 fr., mais également pour assumer le paiement de la pension de 450 fr.
3 - due à V., enfant issu d’un second lit. Le revenu hypothétique retenu permettait également de préserver le minimum vital de Z. après la naissance de son quatrième enfant. B.a) Par acte du 24 janvier 2018, Z.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant à son annulation et, à titre de mesures provisionnelles, à la suspension du paiement de la contribution d'entretien en faveur de ses enfants A.D.________ et B.D.. Il a également requis l’assistance judiciaire. Z. a produit un bordereau de trois pièces. b) Sur réquisition de la juge déléguée, Z.________ a produit le 2 février 2018 une pièce n° 4, censée attester de ses recherches d’emploi. Interpellé par la juge déléguée, le Département de l'économie et de l'action sociale (DEAS) du canton de Neuchâtel a fait savoir, par courrier du 19 février 2018, qu’il ne pouvait pas fournir de renseignements au sujet de la situation financière de C.D., celle-ci ne percevant plus d’avance de la part de l’Office de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien depuis plus d’une année. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance de mesures provisionnelles complétée par les pièces du dossier : 1.Z. et C.D.________ sont les parents non mariés de A.D., né le [...], et de B.D., né le [...]. 2.Le requérant est le père d’un troisième enfant, V., né le [...], dont la mère est K..
4 - Le 14 décembre 2011, le requérant a signé avec celle-ci une convention d’entretien prévoyant notamment, en faveur de l’enfant V., une contribution d’entretien de 400 fr. à la charge du requérant à partir de la dissolution du ménage commun jusqu’à ce que l’enfant ait six ans révolus, et de 450 fr. de l’âge de sept ans à l’âge de douze ans révolus. Cette convention a été approuvée par l’autorité de protection de l'enfant le 19 décembre 2011. 3.Par convention alimentaire signée le 15 janvier 2016, ratifiée par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne pour valoir jugement, le requérant s’est notamment engagé à contribuer à l’entretien de chacun des intimés, dès le 1 er février 2016, par le versement d’une contribution de 380 fr. jusqu’à l’âge de douze ans révolus, puis de 400 fr. dès lors et jusqu’à l’âge de seize ans révolus. Dite convention précise que les montants précités ont été fixés en tenant compte des allocations de chômage perçues par le requérant à hauteur de 176 fr. par jour ainsi que de la contribution versée pour l’entretien de V.. 4.Au moment de la signature de la convention du 15 janvier 2016, le requérant bénéficiait des prestations de l’assurance-chômage, à concurrence d’indemnités journalières de 176 fr. par jour, pour un gain assuré de 4'774 francs. 5.Il ressort de l’instruction que la situation personnelle et financière actuelle du requérant est la suivante : a) Le requérant, ressortissant portugais né le [...] 1974, est au bénéfice d’un permis d’établissement C et dispose d’un CFC de vente et relation clientèle. Entre les mois de mars et juin 2017, le requérant a perçu un revenu mensuel net moyen de 3’490 fr. 25, à titre d’indemnités de chômage. Son droit au chômage a pris fin le 13 juillet 2017. Le 1 er juillet
5 - 2017, le requérant est entré au service de l’entreprise [...], à un taux d’activité de 50 % et pour une durée déterminée. Pour les mois de juillet et août 2017, il a perçu à ce titre un salaire mensuel net de 1'747 fr. 25. Il a ensuite bénéficié d’un contrat de durée indéterminée dans cette même entreprise, toujours à mi-temps. Selon ses déclarations, le requérant n’a pas pu augmenter son taux d’activité en raison de la conjoncture économique dans le domaine du prêt-à-porter. Il a expliqué qu’il avait tenté de trouver un autre emploi à 50 % afin de compléter son activité auprès de [...], mais que cela s’était avéré difficile en raison de ses horaires irréguliers. Il a en outre ajouté qu’il n’avait pas non plus pu trouver un emploi à plein temps dans un autre domaine. Le 4 août 2017, le Centre social régional [...] a refusé le Revenu d’insertion au requérant et à sa concubine Q., laquelle bénéficiait des prestations de l’assurance-chômage. Le 11 juillet 2017, le Dr [...], gynécologie/obstétrique FMH, a attesté que la compagne du requérant était enceinte et que le terme était prévu pour le 28 janvier 2018. S’agissant des charges du requérant, son loyer s’élève à 840 fr. par mois, charges comprises. Il s’acquitte en outre de primes d’assurance-maladie LAMal par 443 fr. 85 et LCA par 37 fr. 50. b) Les intimés vivent avec leur mère C.D. à [...]. Aucune pièce établissant leurs charges n’a été produite et aucun élément au dossier ne permet d’établir la situation financière de C.D.________. On sait ainsi uniquement que lors de l'audience de jugement du 15 janvier 2016 par devant la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, elle avait allégué avoir trouvé un emploi à 50 % et avoir fait une demande en vue d'obtenir des prestations de l’Office de recouvrement et d'avance des contributions d'entretien (ORACE) du canton de Neuchâtel.
6 - 6.Le 23 février 2017, l’Office de recouvrement et d’avances des contributions d’entretien du canton de Neuchâtel a attesté avoir versé, durant l’année 2016, la somme globale de 9'120 fr. à titre de pensions alimentaires dues par le requérant en faveur des intimés.
1.1L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, p. 126). S'agissant de prestations périodiques dont la durée est indéterminée ou illimitée, elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC. Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). 2.2 En vertu de l'art. 296 CPC, les maximes inquisitoire et d'office s'appliquent lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille (TF 5A_541/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.2 et les réf. citées). 2.3 2.3.1Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
La jurisprudence vaudoise (JdT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, avec note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire, même dans les causes soumises à la maxime inquisitoire (en ce sens Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115 ; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd., Berne 2010, p. 437, n. 2410). Le Tribunal fédéral a approuvé cette interprétation de la loi (ATF 138 III 625 consid. 2.2). Des novas peuvent toutefois être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415). Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, publié in RSPC 2014 p. 456, qui relève que la question de principe n'a pas encore été tranchée ; TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2). 2.3.2L’appelant a produit plusieurs pièces à l’appui de son appel. La pièce n° 1 est une pièce de forme et est ainsi recevable. La pièce n° 2 consiste en un courrier du 6 juillet 2017, vraisemblablement rédigé
3.1L'appelant requiert la suspension du paiement de la contribution d'entretien due à ses enfants, compte tenu de sa situation financière précaire. Il explique, en bref, qu'il a trouvé un emploi à 50 % à compter du 1 er juillet 2017, que la conjoncture est difficile dans le prêt-à- porter et que ses charges vont encore augmenter avec la naissance d'un nouvel enfant au mois de janvier 2018. 3.2 La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est ainsi la date du dépôt de la demande (ATF 137 III 604 consid. 4.1 ; ATF 120 II 285 consid. 4b). La survenance d'un fait nouveau – important et durable – n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien due à l'enfant. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier
4.1L’appelant reproche au premier juge de lui avoir imputé un revenu hypothétique et soutient qu’il aurait fourni tous les efforts que l’on pouvait attendre de lui dans la recherche d’un emploi.
11 - 4.2Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif réalisé par les époux. Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3) – qu'elle puisse raisonnablement être exigée (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2002 I 294 ; TF 5A_750/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4 ; TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 5.1). Le motif pour lequel l'époux a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.1). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit (TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_372/2016 du 18 novembre 2016 consid. 3.1 ; TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114 II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l'obtenir fait défaut.
12 - En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Le juge civil n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités administratives en matière de chômage ou d'assistance sociale. En outre, les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit social ; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (ATF 137 III 118 consid. 3.1, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_248/2011 du 14 novembre 2011 consid. 4.1, publié in FamPra.ch 2012 p. 500). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale leur capacité de travail, en sorte que ceux-ci ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur. Le cas échéant, il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle achevée et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1 ; TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4 ; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1). 4.3 4.3.1On peut en l’espèce retenir, comme l’a fait le premier juge, qu’en raison de la conjoncture économique dans le domaine du prêt-à- porter ainsi que de ses horaires irréguliers, il est difficile pour l’appelant de trouver un autre emploi à 50 %, qui pourrait venir compléter les revenus issus de son activité à mi-temps. Il faut néanmoins considérer qu’au vu de sa situation personnelle, notamment de son bon état de santé, de son âge, de ses expériences professionnelles antérieures ainsi que de ses obligations personnelles, il peut raisonnablement être exigé de l’appelant qu’il exerce
13 - à 100 % une activité de vendeur dans un autre domaine que le prêt-à- porter, notamment dans celui de l’industrie alimentaire. S’agissant des pièces produites par l’appelant et censées attester de ses recherches d’emploi, on retiendra qu’elles ne sont pas suffisantes pour établir qu’il a entrepris toutes les démarches que l’on pouvait attendre qu’il effectue en vue d’augmenter son taux d’activité et, partant, ses revenus. En effet, si l'appelant affirme ne pas pouvoir augmenter son taux d’activité auprès de [...] en raison de la mauvaise conjoncture économique dans le domaine du prêt-à-porter, il n’a toutefois pas élargi ses recherches puisqu’il n’a effectué aucune offre d’emploi dans un autre secteur d’activité. Par ailleurs, les offres présentées comportent toujours un texte identique et on ne sait absolument pas si l'intéressé a reçu des réponses et, dans l’affirmative, lesquelles. 4.3.2La détermination par le premier juge du revenu hypothétique imputable à l’appelant ne prête pas le flanc à la critique. Il est ainsi admissible de se fonder sur le calculateur individuel de salaires 2014 de l’Office fédéral de la statistique (Salarium) afin d’effectuer une simulation du revenu réalisable par le débirentier selon les critères retenus. On peut dès lors admettre au titre de revenu hypothétique de l’appelant un salaire mensuel brut de 5'300 fr. en moyenne, soit un salaire net d’environ 4'400 francs. Les charges mensuelles de l’appelant ont également été calculées à satisfaction par le premier juge et sont les suivantes : Base mensuelle selon normes OPF :850 fr. Droit de visite :150 fr. Loyer :420 fr. Assurance maladie :443 fr. 85
Total1’863 fr. 85
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, les intimés n’ayant pas été invités à se déterminer sur l’acte d’appel.
15 - Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant Z.. V. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Z., personnellement, -A.D.________ et B.D., par l’intermédiaire de leur représentante légale C.D., et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l’Est vaudois.
16 - La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :