1104 TRIBUNAL CANTONAL JS17.031581-171654 456 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 9 octobre 2017
Composition : MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée Greffière:MmePitteloud
Art. 227 al. 2 et 317 CPC Statuant sur l’appel interjeté par C., à [...], requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 6 septembre 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Côte dans la cause divisant l’appelante d’avec B., à [...], intimé, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance du 6 septembre 2017, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Côte (ci-après : la Présidente) a confié la garde sur les enfants M., né le [...] 2004 et D., né le [...] 2008, à leur mère C.________ (I), a modifié le chiffre II de la convention passée le 3 novembre 2016 et le chiffre II nouveau de la convention passée le 19 janvier 2017 en ce sens que B.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 18 h 00 au dimanche à 18 h 00, ainsi que durant la moitié des vacance scolaires et jours fériés, étant précisé que les enfants peuvent se rendre chez leur père et en revenir pendant le droit de visite ainsi fixé, le domicile légal des enfants M.________ et D.________ étant auprès de leur mère (II), a interdit à B.________ de s’approcher à moins de 40 m du domicile de son épouse C., de prendre contact avec leurs deux enfants, M. et D., sous réserve du droit de visite tel qu’institué au chiffre précédent, ainsi que d’importuner son épouse et ses deux enfants en tout temps, en tous lieux et de quelque manière que ce soit (III), a mis en œuvre le Service de protection de la jeunesse (SPJ), Office régional de protection des mineurs Ouest (ORPM-Ouest), à [...], afin d'établir un rapport de renseignements sur la famille [...], qui devra en particulier contenir une évaluation relative à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde, ainsi qu'à l'exercice des relations personnelles, d'une part, et de s'assurer du bon déroulement du droit de visite tel qu'il est prévu provisoirement dans la présente décision jusqu'au dépôt dudit rapport, d'autre part (IV), a supprimé le chiffre IV nouveau de la convention passée le 19 janvier 2017 et modifié le chiffre IV de la convention passée le 3 novembre 2016, en ce sens que B. contribuera à l'entretien de M.________ et D.________ par le régulier versement d'une pension de 300 fr. pour chacun de ses deux fils, éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de C.________, dès et y compris le 1 er septembre 2017 (V), a dit qu’aucune contribution d’entretien n’était due entre époux (VI), a maintenu au surplus les conventions des 3 novembre 2016 et 19 janvier
3 - 2017 ratifiées pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale (VII), a dit que l’ordonnance était rendue sans frais ni dépens (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX). En droit, le premier juge a retenu que les parents n’étaient pas en mesure de coopérer entre eux pour poursuivre un système de garde alternée et que C.________ était plus à même d’assurer une continuité dans la prise en charge effective des deux enfants, de sorte qu’il y avait lieu de lui confier la garde de fait sur M.________ et D.________ (art. 176 al. 3 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]). Cela étant, il a également fixé le domicile légal des enfants chez la mère et réglé le droit aux relations personnelles du père, en prévoyant un droit de visite usuel (art. 273 al. 1 CC). En application de l’art. 172 al. 3 CC, et compte tenu du conflit conjugal important, le premier juge a maintenu les mesures de protection contenues dans l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 25 août 2017. Au vu du conflit interpersonnel entre époux, le premier juge a prononcé une mesure d’éloignement. Il a institué une curatelle de surveillance des relations personnelles, estimant que le conflit entre les parties ne pouvait manquer de se répercuter sur les enfants mineurs et que leur développement était menacé (art. 307 al. 1 et 308 al. 2 CC). Sur la base de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, il a fixé la contribution d’entretien due aux enfants. Il a arrêté le coût de l’entretien convenable de l’enfant M.________ à 958 fr. 70 et celui de l’enfant D.________ à 632 fr. 80. Il a constaté qu’après déduction du montant des allocations familiales, M.________ présentait un déficit de 708 fr. 70 et D.________ de 382 fr. 80. Il a arrêté le disponible de B.________ à 1'010 fr. par mois, et celui de C.________ à 894 fr. 90 par mois. Il a réparti le coût de l’entretien des enfants entre les deux parents, à raison de 2/3, soit 300 fr. par enfant, pour B.________ et d’1/3 pour C.________, soit 100 fr. par enfant. Dès lors qu’après avoir couvert l’entretien des enfants, les deux époux présentaient un disponible, il n’a pas fixé de contribution entre époux.
4 - B.Par acte du 19 septembre 2017, C.________ a interjeté appel contre l’ordonnance susmentionnée, en concluant à ce que les chiffres II à V de l’ordonnance soient annulés et à ce que le chiffre II de la convention passée le 19 janvier 2017 soit modifié comme il suit : « B.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 18 h 00 au dimanche à 18 h 00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, soit durant la première moitié des vacances pendant l’année 2017, et jours fériés, étant précisé que les enfants peuvent se rendre chez leur père et en revenir pendant le droit de visite ainsi fixé ; B.________ ne pourra pas sortir de Suisse avec ses enfants et doit remettre les pièces d’identité suisses de M.________ et de D.________ à leur mère C.. Le domicile légal des enfants M. et D.________ est auprès de leur mère ». Elle a également conclu à ce que B.________ contribue à l’entretien de M.________ et de D.________ par le régulier versement d’une pension de 500 fr. pour chacun de ses deux fils, éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de C.________, dès et y compris le 1 er septembre
5 - 1.B.________ et C.________ se sont mariés le [...] 2005 à [...]. Deux enfants sont issus de cette union :
M.________, né le [...] 2004,
D., né le [...] 2008. 2.A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 novembre 2016, la Présidente a ratifié pour valoir prononcé la convention passée entre les époux prévoyant la vie séparée pour une durée indéterminée (I), la garde alternée une semaine sur deux sur les deux enfants, leur domicile légal restant [...] (II), l'attribution provisoire du domicile conjugal sis [...], à l'épouse, à charge pour elle d'en payer le loyer et les charges dès la séparation effective, le mari s'engageant à faire immédiatement les démarches auprès des Services sociaux pour obtenir un logement pour lui-même et les enfants (III), la non-fixation d'une contribution au vu de la situation financière des parties, étant précisé que les primes de l'assurance-maladie des enfants seront payées par leur mère (IV), et l'adoption du régime de la séparation de biens dès ce jour (V). A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 19 janvier 2017, la Présidente a ratifié pour valoir prononcé la convention passée par les parties modifiant divers chiffres de la convention du 3 novembre 2016 et la complétant en ce sens que le domicile légal de l'enfant M. est à la [...], et le domicile légal de l'enfant D.________ est à la [...] (II al. 2), que la jouissance du domicile conjugal sis [...], est attribué à B., à charge pour lui d'en payer le loyer et les charges (III nouveau), que les primes d'assurance-maladie des enfants sont payées par moitié par les deux parents (IV al. 2 nouveau), la convention du 3 novembre 2016 étant maintenue pour le surplus (VI). 3.a) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juillet 2017, C. a demandé, en substance, de rétablir le domicile
6 - principal des enfants chez elle et de lui attribuer l'autorité parentale. Elle a exposé divers griefs au sujet du comportement de son époux. b) A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 24 août 2017, C.________ a conclu à l’attribution exclusive de la garde sur les enfants M.________ et D.________ et à ce qu’une contribution d’entretien soit fixée pour chacun des deux enfants. Elle a également conclu à ce qu’interdiction soit faite à son mari de s’approcher à moins de 40 mètres de son domicile et de l’importuner en tous lieux de quelque manière que ce soit. B.________ a conclu au rejet des conclusions qui précèdent et, reconventionnellement, à l’attribution exclusive de la garde sur les enfants M.________ et D.. La Présidente a informé les parties qu’elle mettait en œuvre immédiatement le SPJ pour enquêter sur les conditions de vie des enfants auprès de chaque parent. c) Par lettre du 25 août 2017, C. a conclu à être autorisée à ne pas remettre les deux enfants à leur père jusqu'à leur audition et a renouvelé sa demande de périmètre de sécurité pour les enfants et pour elle-même. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 25 août 2017, la Présidente a autorisé C.________ à ne pas remettre les deux enfants M.________ et D.________ à leur père (I), a interdit à celui-ci de prendre contact avec les deux enfants, ainsi que d'importuner son épouse et les deux enfants en tous lieux de quelque manière que ce soit (II), jusqu'à droit connu sur la requête du 14 juillet 2017 (III), sans frais (IV) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions en tant qu'elles sont prises à titre superprovisionnel (V). Le 30 août 2017, la Présidente a entendu les enfants M.________ et D.________.
7 - 4.M.________ est âgé de 12 ans. M.________ est âgé de 9 ans. Chacun des deux enfants bénéficie du versement des allocations familiales par 250 francs. Les charges mensuelles essentielles de M.________ sont les suivantes :
minimum vital (enfant mineur de plus de 10 ans) 600 fr.
loyer ([1'200 fr. x 30 %] / 2) 180 fr.
assurance maladie 141 fr. 05
cours de portugais 16 fr. 65
football 21 fr. Total 958 fr. 70 Les charges mensuelles essentielles de D.________ sont les suivantes :
minimum vital (enfant de moins de 10 ans) 400 fr.
loyer ([1'200 fr. x 30 %] / 2) 180 fr.
assurance maladie 15 fr. 15
cours de portugais 16 fr. 65
football 21 fr. Total 632 fr. 80 Le déficit de M.________ s'élève à 708 fr. 70 (958 fr. 70 – 250 fr.) et celui de D.________ à 382 fr. 80 (632 fr. 80 – 250 fr.). 5.a) C.________ travaille à 62,5% auprès de [...] et réalise un salaire mensuel net de 3'123 fr., versé treize fois l'an, à savoir un salaire mensuel net moyen de 3'383 fr. 25. En outre, elle perçoit un revenu mensuel moyen net de 281 fr. 10 pour une conciergerie d'immeuble,
8 - douze fois l'an. Le revenu mensuel moyen net de C.________ se monte donc à 3'664 fr. 35 (3'383 fr. 25 + 281 fr. 10). Les charges mensuelles essentielles de C.________ sont les suivantes :
minimum vital (personne monoparentale) 1'350 fr.
loyer (1'200 fr. x 70 %)840 fr.
assurance maladie et LCA 268 fr. 10
impôts 311 fr. 35 Total 2'769 fr. 45 Une fois les charges mensuelles essentielles déduites du revenu, le budget de C.________ présente un disponible de 894 fr. 90 par mois (3'664 fr. 35 – 2'769 fr. 45). b) B.________ travaille à 100% auprès de [...] et réalise un salaire mensuel net moyen d'environ 4'500 fr. versé treize fois l'an, soit d'environ 4'875 francs. Les charges mensuelles essentielles de B.________ sont les suivantes :
minimum vital (personne seule) 1'200 fr.
droit de visite 150 fr.
loyer1'239 fr.
assurance maladie436 fr.
frais de transport480 fr.
repas (10 fr. / jour x 21,7 jours)210 fr.
impôts 150 fr. Total3'865 fr. Une fois les charges mensuelles essentielles déduites du revenu, le budget de B.________ présente un disponible de 1'010 fr. par mois (4'875 fr. – 3'865 fr.).
9 - E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]). 1.2Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant tant sur des conclusions non patrimoniales que sur des conclusions qui, dans leur dernier état devant le tribunal de première instance et capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10’000 fr., l’appel est recevable. 2.L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
3.1L’appelante fait tout d’abord valoir qu’elle n’était pas représentée en première instance et que, par conséquent, elle n’a pas été en mesure d’alléguer toutes ses charges, respectivement celles des enfants M.________ et D.. Selon l’appelante, les charges de M. s’élèveraient à 1'133 fr. 51 (958 fr. 70 [montant retenu par le premier juge] + 74 fr. 81 [coûts non pris en charge par l’assurance- maladie] + 100 fr. [assurance-vie]). Les charges de D.________ s’élèveraient à 778 fr. 60 (632 fr. 80 [montant retenu par le premier juge]
11 - exclue s’ils auraient pu être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l’appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131, n. 40 p. 150 et les réf. citées). Les conditions de l’art. 317 CPC s’appliquent même lorsque la partie concernée n’était pas assistée d’un avocat en première instance (TF 4D_8/2015 du 25 avril 2015, consid. 2.3). L’on relèvera qu’il n’est pas insoutenable d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans les litiges auxquels la maxime inquisitoire s’applique (TF 5A_958/2014 du 12 mai 2015 consid. 3.4.1 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2 ; TF 5A_2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, RSPC 2014 p. 436 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2 ; CACI 4 mai 2015/218 consid. 2b). On doit donc retenir que l’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d’invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable, et que l’art. 229 al. 3 CPC ne s’applique qu’à la procédure de première instance. Des novas peuvent toutefois être en principe librement introduits en appel dans les cause régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, Procédure civile, tome II, 2 e éd., 2010 ; JdT 2011 III 43 ; Juge délégué CACI 23 mars 2015/141 consid. 2b). 3.3En l’espèce, les charges invoquées par l’appelante en appel n’ont pas été alléguées en première instance alors qu’elles devaient l’être. Il en va de même des pièces y relatives. Comme rappelé ci-avant, les conditions de l’art. 317 CPC s’appliquent même lorsque la partie n’était pas assistée d’un avocat en première instance. Cet argument ne suffit dès lors pas à démontrer que l’appelante n’était pas en mesure de procéder devant l’autorité inférieure. L’appelante ne fait valoir aucun autre motif qui l’aurait empêché d’agir devant l’autorité précédente. On ne décèle par
12 - ailleurs pas de violation de la maxime inquisitoire illimitée par le premier juge – du reste non dénoncée en appel –, de sorte que des novas ne peuvent pas être librement introduits en appel. Ainsi, les faits nouveaux invoqués par l’appelante, de même que les pièces nouvelles sont irrecevables. La conclusion visant à modifier la contribution d’entretien (chiffre III) doit ainsi être rejetée.
4.1L’appelante a requis la production des bulletins de salaire de l’intimé pour les trois derniers mois, arguant que le premier juge aurait, à tort, établi le revenu de l’intimé sur la base de ses déclarations verbales. 4.2L’instance d’appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu’elle estime opportun de renouveler l’administration d’une preuve ou d’administrer une preuve alors que l’instance inférieure s’y était refusée, de procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou d’instruire à raison de conclusions ou de faits nouveaux (Jeandin, CPC annoté, 2011, n. 5 ad art. 316 CPC). L’art. 316 al. 3 CPC ne confère pas à l’appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l’administration des preuves. L’instance d’appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d’administration d’un moyen de preuve déterminé si l’appelant n’a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu’elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu’il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu’elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 ; ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6). Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité
5.1L’appelante fait ensuite valoir que le prononcé du premier juge aurait besoin d’être précisé en ce qui concerne le droit de visite. Elle conclut également à ce que les pièces d’identité suisses des enfants lui soient remises par l’intimé. Ces deux prétentions ont été invoquées sous la forme d’une seule conclusion nouvelle (chiffre III). 5.2Aux termes de l’art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l’art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuves nouveaux (let. b), ces deux conditions étant cumulatives (Jeandin, op. cit., n. 10 ad art. 317 CPC). 5.3En l’espèce, l’appelante n’a allégué aucun fait nouveau ni produit de nouveaux moyens de preuves à l’appui de sa conclusion nouvelle. Elle n’a pas établi que ces prétentions présentaient un lien de connexité avec celles invoquées dans la procédure de première instance.
14 - Par conséquent, la conclusion III, visant à modifier le chiffre II de la convention passée le 3 novembre 2016 et le chiffre II nouveau de la convention passée le 19 janvier 2017 est irrecevable. 5.4Même si les prétentions nouvelles de l’appelante étaient recevables, elles devraient être rejetées. En effet, le premier juge a fixé le droit de visite de l’intimé sur ses enfants selon la pratique usuelle, laquelle ne prévoit pas que les dates d’exercice du droit de visite doivent être précisément fixées. Quant au dépôt des pièces d’identité, aucune motivation n’est entreprise à ce sujet, en particulier avec un risque d’enlèvement des enfants à l’étranger. 6.Compte tenu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance entreprise confirmée. La requête d'assistance judiciaire déposée par C.________ doit être rejetée, dès lors que son appel était dépourvu de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC). Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer sur l'appel, il n'y a pas matière à l'allocation de dépens.
15 - Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée. IV. Les frais judiciaire de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelante C.. V. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Carola Massatsch (pour C.), -Me Martine Gardiol (pour B.________), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Côte, -Service de protection de la jeunesse, Office régional de protection des mineurs Ouest (ORPM-Ouest).
16 - La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :