1104 TRIBUNAL CANTONAL JS17.008419-190353 157
C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 19 mars 2019
Composition : M. COLOMBINI, juge délégué Greffière:MmeBoryszewski
Art. 9 LPGA, 59 al. 2 let. a et 311 CPC Statuant sur l’appel interjeté par A.H., à Penthalaz, requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 14 février 2019 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec B.H., à Penthalaz, intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rappelé la convention partielle de mesures protectrices de l'union conjugale conclue par A.H.________ et B.H.________ le 25 juin 2018 et dont la teneur est la suivante : « I. Le régime prévu aux chiffres III et IV de la convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 1 er mars 2016, pour la garde et le droit de visite sur les enfants [...], née le [...] 2000, et [...], né le [...] 2001, est maintenu, l'avis des enfants étant réservé vu leur âge ; Il. A.H.________ remettra à B.H.________ la petite rampe ainsi que les patins pour la chaise manuelle et il conservera la grande rampe ; III. Il est prévu entre les parties que les affaires de [...] le suivent. » (I), a dit que A.H.________ contribuerait à l'entretien de son fils [...], par le régulier service d'une pension mensuelle de 1'000 fr., payable d'avance le premier de chaque mois en mains de B.H., éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1 er août 2018 (II), a dit que A.H. contribuerait à l'entretien de B.H.________ par le régulier service d'une pension mensuelle de 400 fr., payable d'avance le premier de chaque mois, dès et y compris le 1 er août 2018 (III), a constaté que le montant assurant l'entretien convenable de l'enfant [...] était de 1'000 fr. par mois, allocations familiales par 330 fr. déduites (IV), a dit que la décision était rendue sans frais ni dépens (V), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et a dit que l’ordonnance était immédiatement exécutoire, nonobstant appel ou recours (VII). En droit, le premier juge a en substance considéré, s’agissant de l’allocation pour impotent et pour soins intenses d’un montant de 3'807 fr. par mois servie pour l'enfant [...] qui souffre d’un très grave handicap, qu’en vertu de la jurisprudence, cette allocation servait à couvrir les frais de l'assuré qui, en raison d'une atteinte à la santé, devait recourir à l'aide régulière de tiers pour accomplir les actes de la vie quotidienne, pour faire face aux nécessités de la vie ou pour entretenir des contacts sociaux, et qu’elle n'avait dès lors pas à être prise en compte dans les revenus. Le
3 - premier juge a toutefois pris en compte cette allocation dans la mesure où, bien que l’intimée présentait un déficit d’un montant de 401 fr. 80 (3'196 fr. 40 - 3'598 fr. 20), il n’a pas rajouté ce montant aux coûts directs de l’enfant à titre de contribution de prise en charge, du fait que, dans le cas particulier, l’allocation précitée suffisait à garantir sa prise en charge quotidienne. Partant, l'entretien convenable de l'enfant [...] a été arrêté à 1'000 fr., allocations familiales par 330 fr. déduites. B.Par acte du 28 février 2019, A.H.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais judiciaires et dépens, à la réforme du chiffre VI du dispositif, en ce sens que les allocations pour impotent et pour soins intenses servies à l’enfant [...] soient partagées entre les parties comme le prévoiraient les directives de l’Office de l’assurance-invalidité, selon le système du nombre de jours passé chez chacune d’elles et ce, dès le 10 février 2017. Il a également requis l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et produit le contrat d’apprentissage de l’enfant [...] du 22 avril 2016. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur l’appel. C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.Les époux A.H.________ (ci-après : le requérant ou l’appelant), né le [...] 1966, et B.H.________ (ci-après : l'intimée), née [...] le [...] 1970, se sont mariés le [...] 1996 à [...]. Deux enfants sont issus de leur union :
[...], née le [...] 2000, aujourd’hui majeure ;
[...], né le [...] 2001.
4 - 2.Le 1 er mars 2016, les parties ont signé une convention ratifiée par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : le président du tribunal) pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, dont il ressort ce qui suit : « I. Parties conviennent de vivre séparées pour une durée indéterminée. Il. La jouissance du domicile conjugal, sis [...] à [...], est attribuée à A.H., qui en payera les intérêts hypothécaires et les charges courantes. III. La garde des enfants [...], née le [...] 2000, et [...], né le [...] 2001, est confiée à B.H.. IV. A.H.________ exercera un libre droit de visite sur ses enfants, d'entente avec B.H.________. A défaut d'entente, il les aura auprès de lui, transports à sa charge :
une semaine sur deux, du jeudi à la sortie de l'école au lundi à la reprise de l'école ;
la moitié des vacances scolaires ;
alternativement à Pâques ou Pentecôte, Noël ou Nouvel An. V. La jouissance du véhicule [...] est attribuée à B.H., qui en paiera les frais. Elle le mettra à la disposition de A.H. lorsque celui-ci exercera son droit de visite. A.H.________ fera le plein du véhicule avant de le rendre. Il participera à hauteur de 25 % aux frais d'entretien du véhicule (services, pneus et réparations). B.H.________ assumera les assurances et les taxes. Il est précisé que les assurances et les taxes 2016 ont déjà été payées par A.H.. VI. A.H. contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 2'000 francs (...), allocations familiales en plus, payable d'avance le premier de chaque mois à B.H.________ dès le 1 er avril 2016. VII. Parties entreprendront toutes démarches en vue du versement des prestations Al en faveur de [...] sur le compte de B.H.________ dès le 1 er avril 2016. » 3.Le 10 février 2017, le requérant a déposé une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale, dont les conclusions sont les suivantes : « I. La garde des mineurs [...], (...) et [...], (...) est partagée entre A.H.________ et B.H.________ qui l'exerceront de manière alternée, et, sauf accord contraire entre eux, à raison d'une semaine sur deux du vendredi soir au vendredi soir suivant ainsi que la moitié des vacances scolaires.
5 - Il. Le domicile officiel de [...] sera chez son père, celui de [...] est maintenu chez leur mère. III. L'allocation pour impotent et l'allocation pour soins intenses servies pour [...] sont partagées entre les parties, comme le prévoit (sic) les directives de l'office Al, selon le système du nombre de jours passé chez chaque partie. IV. La prise en charge financière de [...] et [...] est assumée par les parties selon modalités fournies en cours d'instance. V. La jouissance du véhicule Mercedes Viano est partagée entre les parties selon les mêmes modalités que la garde de [...]. VI. Les frais relatifs au véhicule Mercedes Viano sont partagés par moitié entre les parties dans le cadre des déplacements de [...]. Pour le cas d'un usage privé (par exemple : domicile - travail) la partie utilisant le véhicule devra assumer les frais et l'amortissement. VII. Les points I et II de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 1 er mars 2016 sont maintenus pour le surplus, les points III, IV et V sont remplacés par la nouvelle requête, le point VI est purement et simplement supprimé. » Le 16 mars 2017, l'intimée a conclu au rejet de cette requête. Lors de l’audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 2 mai 2017, une convention a été passée réglant ainsi notamment les modalités de la garde. Par procédé écrit du 22 juin 2018, l'intimée a pris les conclusions suivantes : « I. La requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par A.H.________ le 10 février 2017 est rejetée. Il. Le chiffre IV de la convention passée à l'audience du 1 er mars 2016 est confirmé (...). III. A défaut d'entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui une semaine sur deux, du jeudi à la sortie de l'école au lundi matin à la reprise de l'école. A.H.________ bénéficiera également de la moitié des vacances scolaires, alternativement à Pâques ou Pentecôte, Noël ou Nouvel An. IV. A.H.________ contribuera à l'entretien de sa fille [...] par le régulier versement d'une contribution d'entretien, en mains de B.H.________, d'avance et par mois, d'un montant de CHF 1'606.30, éventuelles allocations familiales en sus.
6 - Constater que le coût d'entretien convenable de l'enfant [...] est de CHF 1'606.30. V. A.H.________ contribuera à l'entretien de son fils [...] par le régulier versement d'une contribution d'entretien, en mains de B.H., d'avance et par mois, d'un montant de CHF 1'272.90, éventuelles allocations familiales en sus. Constater que le coût d'entretien convenable de l'enfant [...] est de CHF 1'272.90. VI. . A.H. contribuera à l'entretien de son fils [...] par le régulier versement d'une contribution de prise en charge, en mains de B.H., d'avance et par mois, d'un montant de CHF 3'954.40. VII. Le compte en banque numéro [...] crédité de CHF 1'138.15, appartenant conjointement à A.H. et B.H.________ contribuera (sic) sera clôturé. VIII. Le matériel pour les déplacements de [...], savoir la petite et la grande rampes ainsi que les patins pour la chaise manuel, doivent être confiés à B.H.________. » 4.Lors de l’audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 25 juin 2018, la conciliation a abouti à la convention suivante, ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale : « I. Le régime prévu aux chiffres Ill et IV de la convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 1 er mars 2016, pour la garde et le droit de visite sur les enfants [...], née le [...] 2000, et [...], né le [...] 2001, est maintenu, l’avis des enfants étant réservé vu leur âge.
(...) III. Il est prévu entre les parties que les affaires de [...] le suivent. » Au regard de la convention, l'intimée a retiré les conclusions II, III et VIII de son procédé écrit du 22 juin 2018. Le 27 septembre 2018, le requérant a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale reprenant les conclusions mentionnées dans son écriture du 10 février 2017.
8 - tarif de 32 fr. 90 l'heure. Actuellement, cette possibilité n'a pas encore été mise sur pied, l'intimée ne trouvant personne pour effectuer cette tâche. Les coûts directs de l'enfant [...] s'établissent comme suit : base mensuelle selon normes OPF600 fr. 00 part au logement (15 %)267 fr. 00 prime LAMal (subsidiée)5 fr. 00 prime LCA38 fr. 90 frais médicaux non remboursés200 fr. 00 frais de cantine à « La [...] »150 fr. 00 loisirs67 fr. 00 besoins de l'enfant1'327 fr. 90
allocations familiales330 fr. 00 total coûts directs997 fr. 90 b) B.H., qui exerce une activité d'assistante médicale auprès de la Dresse [...] à Lausanne à un taux de 60 %, perçoit un salaire mensuel brut de 3'550 fr., soit 3'196 fr. 40 nets, part au 13 e salaire comprise. Le minimum vital de B.H. est le suivant : base mensuelle selon normes OPF1'350 fr. 00 part des frais de logement (85 %)1'513 fr. 00 place de stationnement60 fr. 00 prime LAMaI (393.00 – 301.00)92 fr. 00 primes LCA (41.70 + 19.90)61 fr. 60 frais de déplacements288 fr. 00 frais de parking professionnel104 fr. 15 taxe automobile12 fr. 25 frais de repas117 fr. 20 Total3'598 fr. 20
9 - c) A.H.________ est quant à lui employé de l'Etat de Vaud. Son salaire mensuel net s'élève à 7'416 fr. par mois, part au 13 e salaire comprise. Son minimum vital est le suivant : base mensuelle selon normes OPF1'200 fr. 00 droit de visite200 fr. 00 charges immeuble [...]1'247 fr. 55 prime LAMaI363 fr. 20 prime LCA12 fr. 50 frais de déplacement535 fr. 70 frais de parking professionnel240 fr. 00 frais de repas195 fr. 30 charge fiscale690 fr. 30 Total4'684 fr. 55 Actuellement, A.H.________ exerce son droit de visite sur son enfant [...] du jeudi soir au lundi matin, à raison de deux fois par mois, ce qui représente une moyenne de huit nuits sur le mois, et la moitié des vacances scolaires. E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 121), dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
1.2En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) – sous réserve du considérant 4 (cf. infra) − et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, Bâle 2019, 2 e éd., nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. cit.).
Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire
2.2Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126, sp. p. 138). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 2.2.2).
Toutefois, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et les réf. cit.).
2.3 En l’espèce, la pièce produite par l’appelant figure déjà au dossier de première instance, de sorte qu’elle est recevable. 3. 3.1 L'appelant fait valoir que ce serait à tort que le premier juge n'a pas partagé entre les parties l'allocation pour importent et l'allocation pour soins intenses servis pour l'enfant [...], « comme le prévoi[erait] la
12 - directive de l'Office AI », selon un système du nombre de jours passés chez chaque partie. Il soutient qu’il n’y aurait aucune raison qu’il ne perçoive pas ces prestations lorsque l’enfant est chez lui, alors qu’il aiderait précisément ce dernier à accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne. Il ajoute encore que lorsque l’enfant est en institution, celle-ci percevrait cette aide et lorsque l’enfant est chez sa mère, ce serait cette dernière qui la recevrait. 3.2Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de retenir le montant de l'allocation pour impotent dans le calcul de la contribution d'entretien de l'enfant. Une telle allocation vise en effet à financer l'aide dont son bénéficiaire a besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne. Selon l’art. 9 de la Loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales [LPGA ; RS 25 juin 830.1]), est réputée impotente toute personne qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l’aide d’autrui ou d’une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne. Elle n'est en conséquence pas directement destinée à son entretien comme peut l'être par exemple une rente d'orphelin (art. 25 de la loi sur l'assurance- vieillesse et survivant [LAVS ; RS 831.10] ou 30 de la Loi fédérale sur l'assurance-accident [LAA ; RS 832.20] (TF 5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 3.1.2.2, non publié in ATF 139 III 401). L'allocation ne doit pas non plus être ajoutée au revenu de l'autre parent (TF 5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 4.4.2, non publié in ATF 139 III 401). 3.3Le premier juge n'a pas méconnu ces principes dans le calcul de la contribution, ce qui n'est pas contesté. Il a en effet considéré que cette allocation ne devait pas être intégrée aux revenus des parties du fait qu’elle servait à couvrir les frais de l'assuré qui, en raison d'une atteinte à la santé, devait recourir à l'aide régulière de tiers pour accomplir les actes de la vie quotidienne, faire face aux nécessités de la vie ou entretenir des contacts sociaux. Le premier juge a en revanche tenu compte de la perception de cette allocation, en retenant que bien que l’intimée présentait un déficit d’un montant de 401 fr. 80, celui-ci ne devait pas être rajouté aux coûts directs de l’enfant [...], à titre de contribution de prise en
13 - charge, du fait que l’allocation d’un montant de 3'807 fr. par mois suffisait à garantir sa prise en charge quotidienne. Il convient d’ajouter qu’à l’appui de ces conclusions, l'appelant se prévaut de directives de l'assurance invalidité. Il ne précise cependant nullement, contrairement à son devoir de motivation découlant de l’art. 311 al. 1 CPC, sur quelle directive précise, respectivement quelle disposition de telle directive, il entend se fonder. La recevabilité du moyen est douteuse. Par ailleurs, le premier juge a dûment tenu compte de ce que l'appelant avait auprès de lui l'enfant [...] en moyenne 8 jours par mois, en renonçant à partager entre les parties le disponible de l'appelant d’un montant de 1'331 fr. 45 (2'731.45 – 1'000.00 – 400.00), étant observé qu'il aurait été concevable de répartir cet excédent à raison de 2/3 en faveur du parent gardien, soit l’intimée, et 1/3 restant en faveur du parent non gardien, soit l’appelant, conformément à la jurisprudence (Juge délégué CACI 27 septembre 2017/430). Ce dernier ne peut à la fois bénéficier d'une absence de partage de son disponible destinée à tenir compte de sa charge accrue lorsque l'enfant se trouve chez lui et d'une partie de l'allocation pour impotent. Il lui aurait incombé de motiver en quoi cette absence de partage du disponible était insuffisante pour couvrir l'aide fournie pour les actes élémentaires de la vie quotidienne de l'enfant [...], ce qu'il ne fait pas. On relèvera par surabondance que, dans leur convention du 1 er mars 2016, les parties sont convenues au chiffre VII d'entreprendre toutes les démarches en vue du versement des prestations d’assurance- invalidité en faveur de l’enfant [...] sur le compte de l’intimée dès le 1 er
avril 2016 et que, le régime de la garde et du droit de visite, tel que fixé dans cette convention, ayant en définitive été maintenu, il n'existe aucun élément nouveau justifiant de revoir le régime de ces prestations d’assurance-invalidité.
4.1L'appelant soutient encore que le premier juge aurait dû retenir que l'entrée en apprentissage, le 8 août 2016, de l’enfant [...] constituait un fait nouveau au sens de l’art. 179 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), dès lors l’enfant [...] était encore à l’école obligatoire lorsque les parties sont convenues, le 1 er mars 2016, que l’appelant contribuerait à l'entretien des siens par le versement d'une pension de 2'000 fr. par mois, allocations familiales en plus, dès le 1 er avril 2016. 4.2Dans la mesure où l’appelant ne déduit aucune conséquence de ce grief, il n'a pas d'intérêt digne de protection à l'appel sur ce point (art. 59 al. 2 let. a CPC), étant rappelé que l'appel sur les motifs est irrecevable (Colombini, CPC Condensé, n. 2.6 ad art. 311 CPC et réf. cit.). 5.Au vu de ce qui précède, l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité (art. 312 al. 1 CPC) et l’ordonnance querellée doit être confirmée.
Il sera renoncé à percevoir des frais judiciaires pour l’appel (art. 10 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]).
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimée qui n’a pas été invitée à se déterminer. L’appel étant d’emblée dépourvu de toutes chances de succès, la requête d’assistance judiciaire de l’appelant doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
15 - Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. II. L’ordonnance est confirmée. III. La demande d’assistance judiciaire de A.H.________ est rejetée. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Didier Kvicinsky pour A.H., -Me Bertrand Gygax pour B.H., et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :