1104 TRIBUNAL CANTONAL JS16.054399-170512 293 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 10 juillet 2017
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , juge déléguée Greffière:MmeChoukroun
Art. 177 CC, 273 al. 2 CC, 308 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.D., à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 9 mars 2017 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec C., à [...], requérante, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 9 mars 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a complété le chiffre III de la convention ratifiée le 16 juillet 2015 en précisant que l’enfant B.D.________ serait auprès de son père les week- ends pairs, la première fois le week-end des 18-19 mars 2017, ainsi que durant la première moitié des vacances scolaires les années impaires et durant la seconde moitié les années paires (I), a ordonné à A.D., sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, de remettre à C. les clés de la voiture VW Golf ainsi que les badges du parking du domicile conjugal (II), a autorisé, en cas d’inexécution du chiffre II dans un délai de dix jours dès l’entrée en force de la décision, l’exécution par les forces de l’ordre ou toute autre autorité compétente, aux frais de A.D.________ (III), a ordonné à tout employeur ou débiteur de A.D., dans le cas présent l’Etat de Vaud, [...], de prélever le montant de la contribution d’entretien en faveur des siens, de 1'000 fr., sur les salaire, commission et 13 ème salaire, de A.D. et de les verser en mains de C., chemin [...] à [...], sur le compte no [...] (IV), a dit que l’obligation de prélever s’étendait à toute caisse de compensation, maladie, accident ou chômage (V), a renvoyé la décision sur l'indemnité d'office du conseil de A.D. à une date ultérieure (VI), a rendu la décision sans frais (VII) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII). En droit et dans la limite du présent litige, le premier juge a relevé que A.D.________ était salarié de l’Etat de Vaud de sorte qu’il percevait, à ce titre, son salaire avant la fin du mois courant alors qu’il ne versait la pension en faveur des siens que le 15 du mois suivant. A.D.________ n’ayant donné aucun motif valable pour justifier qu’il ne s’acquittait pas de la contribution d’entretien à temps, le magistrat a considéré qu’il convenait d’ordonner un avis au débiteur. S’agissant de l’exercice du droit de visite sur l’enfant B.D.________, le premier juge a rappelé la convention passée entre les parties le 16 juillet 2015 et a
3 - considéré qu’il n’y avait pas matière à instituer une curatelle comme l’avait requis C.. Il a toutefois complété le chiffre III de la convention précitée en précisant de manière plus précise et stricte les modalités du droit de visite. Enfin, le magistrat a retenu que A.D. ne faisait valoir aucun motif légitime pour refuser de remettre à son épouse les clés de la voiture et les badges de parking de l’ancien domicile conjugal dont elle avait la jouissance de fait depuis la séparation des parties. Il a dès lors ordonné à A.D., sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP et de l’exécution forcée à ses frais, de les restituer à C.. B.Par acte du 20 mars 2017, A.D.________ a déposé un appel contre cette ordonnance. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les modalités de l’exercice du droit de visite soient maintenues telles que fixées au chiffre III de la convention passée entre les parties le 16 juillet 2015 (II), qu’il soit autorisé à garder les clefs du véhicule VW Golf et le badge d’accès au parking de l’ancien domicile conjugal jusqu’à droit connu sur le fond du litige (III) et à ce que l’avis au débiteur soit annulé (IV). Il a produit des pièces à l’appui de ses conclusions et a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Par prononcé du 24 avril 2017, la juge déléguée de céans a accordé à A.D.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 16 mars 2017 dans la procédure d’appel et l’a astreint à verser une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1 er mai 2017 au Service juridique et législatif. Dans ses déterminations du 22 mai 2017, C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Elle a transmis des pièces à l’appui de ses conclusions.
4 - C.Une audience d’appel s’est tenue le 24 mai 2017 en présence des parties assistées de leurs conseils respectifs. Leurs déclarations ont été protocolées. La juge déléguée a constaté que la conclusion III prise par A.D., relative aux clefs du véhicule VW Golf et au badge d’accès au parking de l’ancien domicile conjugal était devenue sans objet dès lors que ces effets avaient été restitués le 18 avril 2017. D.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale complétée par les pièces du dossier : 1.C., née le [...] 1977 et A.D., né le [...] 1976, se sont mariés le [...] 2012 à [...], en France. Un enfant est issu de cette union, B.D., né le [...] 2013, à Genève. 2.Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 17 juin 2015, le président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci- après : le tribunal d’arrondissement) a notamment ordonné à A.D., sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de l’autorité, de quitter le domicile conjugal sous 24 heures (I), a interdit à ce dernier de s’approcher à moins de 100 mètres du domicile conjugal (II), de harceler et menacer C., que ce soit de vive voix, par SMS ou tous autres moyens électroniques (III), il a en outre ordonné à A.D.________ de remettre à C.________ sous 24 heures la pièce d’identité portugaise de l’enfant B.D.________ (IV) et lui a interdit de quitter le territoire suisse avec l’enfant B.D.________ sans l’autorisation expresse et écrite de la requérante (V). À l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 juillet 2015, les parties ont passé une convention partielle, ratifiée séance tenante par le président du tribunal d’arrondissement pour valoir
5 - prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante : « I. Les époux C.________ et A.D.________ conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée. II. La garde sur l’enfant B.D., né le [...] 2013, est confiée à sa mère, C.. III. A.D.________ bénéficiera sur son enfant B.D.________ d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente entre les parties. À défaut d'entente, il pourra avoir son enfant auprès de lui, à charge pour lui d'aller le chercher là où il se trouve et de l’y ramener, un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, alternativement à Noël ou Nouvel- An, à Pâques ou à Pentecôte, à l'Ascension ou au Jeûne Fédéral ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés. A.D.________ ayant des horaires irréguliers, les parties conviennent que pour le cas où il ne pourrait pas recevoir son enfant tous les 15 jours pour le week-end complet, les parties établiront un planning du droit de visite tenant compte du planning professionnel de A.D., qu’il transmettra à son épouse dès qu’il l’aura reçu de son employeur, de manière à ce que ce dernier puisse avoir son enfant auprès de lui au moins deux jours consécutifs deux fois par mois. Le sort des vacances d’été 2015 est réservé. IV. La jouissance du domicile conjugal sis [...], à [...], est attribuée à C., à charge pour elle d'en payer le loyer et les charges dès séparation effective. » 3.Depuis lors, les modalités de la séparation des parties ont fait l’objet de plusieurs ordonnances de mesures superprovisionnelles et protectrices de l’union conjugale, la dernière en date du 29 février 2016, qui entérinait l’accord passé entre les parties notamment relatif à l’exercice du droit de visite de A.D.________ sur l’enfant B.D., l’élargissant au mercredi dès la fin du travail du père jusqu’à 19h30, sauf les jours où il était de piquet, et fixant la répartition des vacances 2016 et des vacances d’été 2017. Dans les faits, le droit de visite du mercredi a été abandonné en lien avec d’incessants changements de dernières minutes de A.D., incompatibles avec le gardiennage de l’enfant, notamment. 4.Le 6 décembre 2016, C.________ a déposé une nouvelle requête de mesures protectrices de l’union conjugale en concluant, avec suite de frais et dépens, notamment à l’instauration d’une curatelle de surveillance du droit de visite sur l’enfant B.D.________ au sens de l’art. 308 al. 2 CC, à charge pour le curateur de fixer souverainement les week-
6 - ends et vacances du cité en fonction du procès-verbal du 16 juillet 2015 et de veiller à son respect par A.D., à ce que ce dernier soit sommé de lui remettre, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP et de l’exécution forcée aux frais de ce dernier, les clés de la voiture VW GOLF ainsi que les badges du parking du domicile conjugal, à ce qu’un avis au débiteur soit prononcé afin que le montant de la contribution d’entretien mis à la charge de A.D. soit prélevé sur les salaire, commission et 13ème salaire de ce dernier et directement versé sur le compte n° CH [...] ouvert au nom de C.. Dans ses déterminations du 1 er février 2017, A.D. a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par C.________ et à ce que le montant de la contribution d’entretien mise à sa charge en faveur de son fils soit fixé à dire de justice. À l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 15 février 2017, le président du tribunal d’arrondissement a constaté que les modalités du droit de visite étaient litigieuses de manière récurrente et a complété le chiffre III de la convention ratifiée pour valoir mesures protectrices de l’union conjugale du 16 juillet 2015 en ce sens que le père aurait son enfant auprès de lui les week-ends impairs, la première fois celui du 18-19 mars 2017, que la mère aurait son enfant auprès d’elle les week-ends pairs et que A.D.________ aurait son fils auprès de lui la première moitié des vacances scolaires et C.________ la seconde, cela alternativement d’une année à l’autre. E n d r o i t :
1.1L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au
2.1L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). 2.2En l’espèce, l’appelant a produit à l’audience d’appel ses plannings de travail pour les mois de juin à août 2017. La question de la recevabilité de ces pièces – dont l’appelant avait connaissance très vraisemblablement depuis le mois de mars 2017 – peut être laissée ouverte, la conclusion relative à l’exercice du droit de visite étant rejetée comme on le verra ci-dessous (cf. consid. 3.2 infra). Les copies des échanges de courriers entre conseils datés du 13 avril et 19 mai 2017, produits par l’appelant, sont recevables et il en sera tenu compte dans la
8 - mesure utile à l’examen du litige. Il en va de même s’agissant de la copie de l’ordre de virement permanent du 24 janvier 2017 dont l’appelant semble s’être prévalu en première instance. 3.L’appelant soutient que les modalités du droit de visite ont été arrêtées d’une manière incompatible avec ses horaires de travail irréguliers. 3.1L’exercice du droit de visite doit servir en premier lieu l’intérêt de l’enfant ; lors de la fixation d’un droit de visite, il ne s’agit pas de trouver un juste équilibre entre les intérêts des parents mais de régler les relations parents-enfant dans l’intérêt de ce dernier (ATF 122 III 404, JdT 1998 I 46 ; ATF 123 III 445, JdT 1998 I 354). L'exercice irrégulier du droit de visite et les déceptions réitérées qui en découlent pour l'enfant, de même que le non-respect des modalités fixées constituent une violation, par le bénéficiaire du droit de visite, de son obligation de loyauté prévue par l'art. 274 al. 1 CC (TF 5A_ 663/2012 du 18 mars 2013 consid. 4.1 et réf.; TF 5A_645/2012 du 23 novembre 2012 consid. 4.2; TF 5A_172/2012 du 16 mai 2012 consid. 4.1.1; TF 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 c 4.1, in FamPra.ch 2009 p. 246). L'art. 273 al. 2 CC offre notamment la possibilité à l'autorité de protection de l'enfant de rappeler les père et mère à leurs devoirs et de leur donner des instructions lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice du droit aux relations personnelles est préjudiciable à l'enfant ou que d'autres motifs l'exigent. 3.2En l’espèce, le droit de visite dont bénéficie l’appelant sur son fils avait été fixé par convention du 16 juillet 2015, ratifiée par le président du tribunal d’arrondissement pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale. Cette convention prévoyait qu’à défaut
9 - d’entente, le père aurait son enfant auprès de lui un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés. Par convention ratifiée le 29 février 2016, les parties ont convenu d’élargir ce droit de visite au mercredi. Le premier juge a toutefois relevé que les modalités du droit de visite étaient litigieuses de manière récurrente et, face à l’incapacité des parties à s’entendre sur ce point, il a précisé les modalités de ce droit de visite de manière plus stricte que ce qui avait été prévu en juillet 2015 et en février 2016. Cette appréciation de la situation ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmée. En effet, à l’audience d’appel, l’appelant – questionné à propos de ses horaires de travail – a admis que son employeur était conscient de sa situation liée au droit de visite et que s’il donnait les dates auxquelles il devait l’exercer, les choses fonctionnaient relativement bien. Il a certes expliqué que les plannings de ses horaires, bien qu’établis six mois à l’avance, étaient modifiables en tout temps ; il a toutefois admis que cela n’était arrivé qu’une seule fois en 2016, lorsqu’il avait dû remplacer un collègue malade durant un weekend où il était censé avoir congé. Par ailleurs, il est apparu à l’audience d’appel que quand bien même l’appelant affirme vouloir être auprès de son fils le plus souvent possible, il s’est montré incapable d’admettre que d’incessants changements de dernière minute n’étaient pas compatibles avec un droit de visite élargi. Cela a d’ailleurs, dans les faits, conduit à l’abandon du droit de visite du mercredi, pourtant prévu d’entente entre les parties en février 2016. Or, la mise en œuvre d’un droit de visite élargi n’est envisageable qu’une fois le conflit opposant les parties apaisé. 4.L’appelant conteste le bien-fondé de l’avis aux débiteurs prononcé par le premier juge. 4.1Aux termes de l’art. 177 CC, lorsqu’un époux ne satisfait pas à son devoir d’entretien, le juge peut prescrire aux débiteurs de cet époux d’opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains de son conjoint.
10 - L’avis aux débiteurs peut être prononcé lorsque le débiteur ne satisfait pas, à réitérées reprises, à son obligation d’entretien, soit qu’il ne s’acquitte pas, ou seulement en partie, ou avec retard, des paiements qui lui incombent et qu’il soit à craindre que cela se reproduise, indépendamment d’une faute. Des difficultés de paiement passagères ou un oubli isolé ne suffisent pas (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, 2013, n. 1.3 ad art. 291 CC ; Bastons Buletti, Commentaire Romand, Code civil I, 2010, n. 5 ad art. 291 CC).
L'avis aux débiteurs constitue une mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis, qui se trouve en lien étroit avec le droit civil et est de nature pécuniaire (ATF 137 III 193 consid. 1.1 ; ATF 130 III 89 consid. 1 ; ATF 110 II 9 consid. 1). Cette mesure a pour but d’assurer l’entretien courant du crédirentier. 4.2En l’espèce, l’appelant a admis avoir versé la contribution d’entretien due à l’intimée et à son enfant avec du retard, expliquant avoir eu des problèmes financiers passagers. Il a établi avoir donné en janvier 2017 un ordre de paiement permanent à sa banque afin que le montant de la contribution soit versé à temps à l’intimée, ce qui s’avère être le cas depuis le mois de février 2017. Dans ces circonstances, l’avis aux débiteurs – qui est une mesure particulièrement incisive – n’apparaît pas justifié et il convient de l’annuler. La crainte formulée par l’intimée, selon laquelle l’appelant pourrait annuler l’ordre de paiement précité ne permet pas de conclure le contraire. En effet, l’intimée a la possibilité de requérir un avis aux débiteurs dans le cas où elle devrait constater de nouveaux retards dans le versement de la contribution. L’appel doit être admis sur ce point. 5. 5.1En définitive, l’appel est admis partiellement en ce sens que l’avis aux débiteurs sera annulé et qu’il sera pris acte que la conclusion III de l’appel relative aux clefs du véhicule et du badge d’accès au parking du
11 - domicile conjugal est sans objet. L’ordonnance sera confirmée pour le surplus. 5.2Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]). L’appelant n’obtient gain de cause que sur la question de l’avis aux débiteurs, de sorte qu’il soit assumer ces frais à raison de trois quarts, soit par 450 fr., le solde par 150 fr. étant mis à la charge de l’intimée qui a conclu au rejet de l’appel (art. 106 al. 2 CPC). L’appelant plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire, sa part des frais judiciaires sera temporairement assumée par l’Etat (art. 122 al. 1 et 123 CPC). 5.3En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Fabien Hohenauer a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Il annonce avoir consacré à ce mandat, entre le 16 mars et le 24 mai 2017, 2'320 minutes, soit près de 40 heures, étant précisé que ce temps a été entièrement assumé par un avocat-stagiaire à l’exception d’un rendez-vous d’une heure que l’avocat breveté a consacré à l’appelant le 21 mars 2017. Le temps annoncé s’avère manifestement disproportionné au vu de la nature du litige et des moyens soulevés en appel, par ailleurs déjà examinés en première instance. On admettra ainsi une heure pour l’analyse du dossier à la réception du mandat, 3 heures consacrées à la rédaction des actes de procédure et 30 minutes pour la requête d’assistance judiciaire. Les différends courriers et courriels reçus ou adressés au client et à la partie adverse ne constituent que des mémos relevant d’un travail de secrétariat ou des documents ne nécessitant qu’une lecture cursive et brève, qui ne doivent pas être rémunérés. Il convient au surplus de retrancher les opérations figurant à double dans la liste produite – notamment le rendez-vous avec l’appelant le 21 mars 2017, ce dernier n’ayant pas à assumer la présence de deux conseils, la préparation de la demande d’assistance du 12 avril 2017 et la préparation de l’appelant à l’audience d’appel – ou les opérations superflues au vu de la complexité toute relative du dossier et de sa connaissance préalable, telle la réception de l’appelant le 10 avril puis le 11 avril 2017 alors qu’un
12 - précédent entretien avait déjà eu lieu quelques jours auparavant, soit le 4 avril 2017. En fin de compte, le temps admissible pour l’exercice de ce mandat peut être arrêté à 19 heures dont 1 heure assumée par un avocat breveté et 18 heures par un avocat-stagiaire. Aux tarifs horaires de 180 fr. pour l’avocat breveté et 110 fr. pour l’avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 RAJ), l’indemnité de Me Hohenauer sera arrêtée à 2'160 fr. (18h x 110 + 1h x 180), montant auquel s'ajoutent le forfait de vacation pour l’avocat-stagiaire par 80 fr., les débours estimés à 20 fr. et la TVA sur le tout par 181 fr., soit un montant total arrondi à 2'440 francs. 5.4L’octroi de l’assistance judiciaire ne dispense pas la partie du versement des dépens à la partie adverse (art. 122 al. 1 let. d CPC). La charge des dépens de l’intimée peut être évaluée à 2'600 francs. Compte tenu de ce que les frais – comprenant les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – doivent être mis à la charge de l’appelant à raison de trois quarts et à la charge de l’intimée par un quart, l’appelant versera en définitive à l’intimée la somme de 1'300 fr. à titre de dépens réduits de deuxième instance. 5.5Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est tenu, dans la mesure de l'art. 123 CPC, de rembourser les frais judiciaires et l’indemnité de son conseil d'office mis à la charge de l'Etat. Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance est réformée aux chiffres IV et V de son dispositif comme il suit : IV. (supprimé) ;
13 - V. (supprimé) ; L’ordonnance est confirmée pour le surplus. III. La conclusion III de l’appel n’a plus d’objet. IV. L’indemnité d’office de Me Fabien Hohenauer, conseil de l’appelant A.D., est arrêtée à 2'440 fr. (deux mille quatre cent quarante francs), TVA et débours inclus. V. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 450 fr. (quatre cent cinquante francs) pour A.D., et sont mis par 150 fr. (cent cinquante francs) à la charge de C.. VI. A.D. versera à C.________ la somme de 1'300 fr. (mille trois cents francs) à titre de dépens réduits de deuxième instance. VII. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu, dans la mesure de l’art. 123 CPC, de rembourser les frais judiciaires et l’indemnité de son conseil d'office mis à la charge de l'Etat. VIII. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière :
14 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Fabien Hohenauer, avocat (pour A.D.), -Me Ninon Pulver, avocate (pour C.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :