1104 TRIBUNAL CANTONAL JS16.044774-180445 505 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 7 septembre 2018
Composition : MmeM E R K L I , juge déléguée Greffière:MmeRobyr
Art. 179 CC ; 308 al. 1 let. b CPC Statuant sur l’appel interjeté par A.K., à [...], requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 7 mars 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec Z., à [...], intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 7 mars 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : la présidente) a rejeté la requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale déposée le 27 juillet 2017 par A.K.________ (I), a dit que la décision était rendue sans frais judiciaires (II) et que A.K.________ devait verser à Z.________ la somme de 2’000 fr. à titre de dépens (III), toutes autres ou plus amples conclusions étant rejetées (IV). En droit, le premier juge a considéré que le requérant n’avait pas rendu vraisemblable la diminution de ses revenus, bien au contraire. Selon le premier juge, le requérant profitait de la confusion économique qu’il entretenait avec ses sociétés, dont il semblait disposer comme bon lui semblait, au vu des nombreux virements opérés entre ces entités économiques. Pour le surplus, le requérant entretenait sciemment le flou sur sa situation financière, jouant sur les différents éléments comptables mis en scène dans les documents comptables qu’il établissait lui-même. Partant, le requérant n’avait pas réussi à démontrer un changement notable de sa situation économique. B.Par acte du 19 mars 2018, accompagné d’un bordereau de pièces, A.K.________ a interjeté appel contre ce prononcé, en concluant, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instance, principalement à sa réforme en ce sens que sa requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale déposée le 27 juillet 2017 soit admise. Subsidiairement, l’appelant a conclu à ce qu’il soit requis de prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans son écriture d’appel. Par réponse du 5 juillet 2018, accompagnée d’un bordereau de deux pièces, Z.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de
3 - l’appel. Subsidiairement, elle a également conclu à ce qu’elle soit requise de prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans son écriture. Par courrier du 11 juillet 2018, A.K.________ a requis de pouvoir se déterminer sur le mémoire de réponse. Par avis du 12 juillet 2018, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a informé A.K.________ qu’aucun délai ne lui serait imparti pour se déterminer sur la réponse dès lors qu’un deuxième échange d’écritures était en principe exclu en procédure sommaire. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier : 1.Z., née [...] le [...]1968, de [...], et A.K., né [...] 1972, de [...], se sont mariés [...] 2001. Deux enfants sont issus de cette union, soit B.K., né [...] 2001, et C.K., née [...] 2004. Les époux sont soumis au régime de la séparation des biens selon contrat de mariage signé devant notaire le 25 janvier 2001. Z.________ a expliqué que le couple avait décidé en novembre 2015 d’envisager une séparation, laquelle serait intervenue en juillet
2.1Lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 octobre 2016, les parties ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante :
4 - « I. Les parties s’autorisent à vivre séparées pendant une durée indéterminée. II.La jouissance du domicile conjugal sis [...] est attribué à Z., à charge pour elle d’en payer toutes les charges courantes y relatives (intérêts hypothécaires, assurance troisième pilier lié de l’épouse, impôt foncier, taxe déchets, ECA assurance bâtiment, assurance ménage RC, électricité, ramonage, alarme et entretien courant). III.La garde sur les enfants B.K., né le [...] 2001, et C.K., née [...] 2004, est attribuée à leur mère Z.. IV. A.K.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, un weekend sur deux, du vendredi soir à 18 heures 30 au dimanche à 18 heures, un soir par semaine pour le repas du soir, la moitié des vacances scolaires et la moitié des jours fériés en alternance. V. A.K.________ contribuera à l’entretien de son fils B.K.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 2'100 fr. (deux mille cent francs) payable d’avance le 1 er de chaque mois, la première fois le 1 er novembre 2016, en mains de Z.. A.K. contribuera à l’entretien de sa fille C.K.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'800 fr. (mille huit cents francs) payable d’avance le 1 er de chaque mois, la première fois le 1 er novembre 2016, en mains de Z.. A.K. pourra conserver les allocations familiales, à charge pour lui de faire les démarches pour les percevoir. Pour fixer cette contribution d’entretien, parties s’accordent sur le fait que le budget incompressible mensuel pour B.K.________ s’élève à 2'101 fr. 60 (deux mille cent un francs et soixante centimes), soit 1'718 fr. 80 (mille sept cent dix-huit francs et huitante centimes) pour l’assurance maladie, les frais médicaux non couverts, les frais de matériel scolaire, les camps scolaires, le répétiteur, le téléphone, l’équitation y compris le casier, le matériel de ski, l’argent de poche, les loisirs, l’épargne et le minimum vital, et 382 fr. 80 (trois cent huitante-deux francs et huitante centimes) pour ses frais de logement. S’agissant d’C.K.________, son budget incompressible mensuel s’élève à 1'832 fr. 40 (mille huit cent trente-deux francs et quarante centimes), soit 1'449 fr. 60 (mille quatre cent quarante-neuf francs et soixante centimes) pour l’assurance maladie, les frais médicaux non couverts, l’abonnement CFF, les frais de matériel scolaire, les camps scolaires, le répétiteur, le téléphone, l’équitation y compris le casier, le matériel de ski, l’argent de poche, les loisirs, l’épargne et le minimum vital, et 382 fr. 80 (trois cent huitante-deux francs et huitante centimes) pour ses frais de logement.»
5 - 2.2Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 octobre 2016, la présidente a dit que A.K.________ contribuerait à l’entretien de son épouse Z.________ par le régulier versement d’une pension de 6'100 fr., sous déduction des montants déjà perçus en vertu des ordonnances de mesures superprovisionnelles des 12 et 25 octobre 2016, payable d’avance le premier de chaque mois, dès et y compris le 1 er
octobre 2016. Le prononcé retenait alors que Z.________ exerçait une activité indépendante d’agent commercial dans le domaine de la décoration/agencement d’entreprises sous la raison individuelle V., ce qui l'occupait à un taux d'activité de 50 à 60%. En 2014 et en 2015, elle avait réalisé des pertes de respectivement 7'919 fr. 29 et 14'754 fr. 45, sans toucher de salaire. Ses charges mensuelles s’élevaient à 6'574 fr. 05. S’agissant de A.K., le prononcé retenait qu’il était administrateur avec signature individuelle de B.________SA et de P.SA, associé gérant avec signature individuelle de J.Sàrl, administrateur président avec signature individuelle de F.SA et M.SA, ainsi que titulaire de l’entreprise individuelle Q. (ci- après : Q.). En 2015, A.K. avait réalisé un revenu mensuel net moyen de 16'547 fr. 55. Au vu du flou concernant les revenus de l’intéressé en 2016, le premier juge n’avait retenu que le montant clairement établi en 2015. Pour le surplus, les charges mensuelles de A.K. avaient été arrêtées comme il suit :
minimum vitalFr.1'200.00
droit de visiteFr. 150.00
loyerFr.1'302.00
pension en faveur d’B.K.________Fr. 2'100.00
pension en faveur d’C.K.________Fr.1'800.00
3 e pilier lié (amortissement hypothécaire)Fr. 516.00
assurance maladieFr. 360.00
prime assurance-vieFr. 110.00
frais médicaux diversFr.30.00
impôtsFr.2'065.00
loisirsFr. 400.00 TotalFr.10'033.00
6 - 2.3Par arrêt du 2 mai 2017, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a rejeté dans la mesure où il était recevable l’appel formé par A.K.________ contre ce prononcé. Elle a notamment considéré qu’un revenu hypothétique ne pouvait être imputé à l’épouse à ce stade, un certain temps devant lui être laissé pour s’organiser, relativement aux enfants et à d’éventuelles remises à niveau, et pour rechercher un emploi. L’exhortation du premier juge à chercher un travail rémunéré à un taux minimum de 50% était dès lors suffisante, ce d’autant que la situation financières des parties devait être qualifiée de bonne. S’agissant des revenus de l’époux, il a été constaté que la comptabilité n’était manifestement pas tenue dans les règles pour toutes ses sociétés, que l’intéressé maintenait un certain flou dans ses déclarations et dans les pièces qu’il établissait, lesquelles étaient en outre parfois contradictoires. La juge déléguée a ainsi estimé qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter des revenus retenus par le premier juge. 3.Par requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 25 juillet 2017, A.K.________ a pris les conclusions suivantes : « Principalement :
Annuler la phrase sous chiffre V de la Convention partielle des mesures protectrices de l’union conjugale ratifiée durant l’audience du 25 octobre 2016 entre Monsieur et Madame [...] fixant une contribution à l’entretien de l’enfant B.K.________ à une somme de CHF 2'100.- par mois, auquel le chiffre 2 lettre c du Prononcé n°JS16.044774 du 25 octobre 2016 renvoie, puis modifier le chiffre 2 lettre c du Prononcé en conséquence ;
Annuler la phrase sous chiffre V de la Convention partielle des mesures protectrices de l’union conjugale ratifiée durant l’audience du 25 octobre 2016 entre Monsieur et Madame [...] fixant une contribution à l’entretien de l’enfant C.K.________ à une somme de CHF 1'800.- par mois, auquel le chiffre 2 lettre c du Prononcé n°JS16.044774 du 25 octobre 2016 renvoie, puis modifier le chiffre 2 lettre c du Prononcé en conséquence ;
Modifier le paragraphe sous chiffre V de la Convention partielle des mesures protectrices de l’union conjugale ratifiée durant l’audience du 25 octobre 2016 entre Monsieur et Madame [...] indiquant que le budget incompressible mensuel pour B.K.________ s’élève à CHF 2'101.60, soit CHF 1'718.80 pour l’assurance
7 - maladie, les frais médicaux non couverts, les frais de matériel scolaire, les camps scolaires, le répétiteur, le téléphone, l’équitation y compris le casier, le matériel de ski, l’argent de poche, les loisirs, l’épargne et le minimum vital, et CHF 382.80 pour ses frais de logement auquel le chiffre 2 lettre c du Prononcé n°JS16.044774 du 25 octobre 2016 renvoie ;
Modifier le paragraphe sous chiffre V de la Convention partielle des mesures protectrices de l’union conjugale ratifiée durant l’audience du 25 octobre 2016 entre Monsieur et Madame [...] indiquant que le budget incompressible mensuel pour C.K.________ s’élève à CHF 1'832.40, soit CHF 1'449.60 pour l’assurance maladie, les frais médicaux non couverts, l’abonnement CFF, les frais de matériel scolaire, les camps scolaires, le répétiteur, le téléphone, l’équitation y compris le casier, le matériel de ski, l’argent de poche, les loisirs, l’épargne et le minimum vital, et CHF 382.80 pour ses frais de logement auquel le chiffre 2 lettre c du Prononcé n°JS16.044774 du 25 octobre 2016 renvoie ;
Annuler la phrase sous chiffre 5 point I du Prononcé n°JS16.044774 du 25 octobre 2016 fixant une contribution à l’entretien de Madame Z.________ à une somme de CHF 6'100.- par mois et le modifier en conséquence ;
Donner acte à Monsieur A.K.________ de ce qu’il s’engage à verser pour les enfants B.K.________ et C.K., en mains de Madame Z., d’avance et par mois, une contribution d’entretien globale de CHF 2'000.-, soit CHF 1'000.- par enfant, dès le 1 er août 2017 ;
Donner acte à Monsieur A.K.________ de ce qu’il s’engage à verser à Madame Z.________, d’avance et par mois, à titre de contribution à son propre entretien, la somme de CHF 1'200.- ;
Cela fait, dire que le nouveau montant de la contribution à l’entretien de Madame Z.________ s’applique rétroactivement à compter du 1 er octobre 2016 ;
Dire et constater que les autres dispositions du Prononcé n°JS16.044774 du vendredi 25 octobre 2016 resteront en vigueur ;
Condamner Madame Z.________ en tous les frais et dépens de l’instance, lesquels comprendront une équitable indemnité valant participation aux honoraires d’avocats de Monsieur A.K.________;
Débouter Madame Z.________ de toutes autres, plus amples ou contraires conclusions. Subsidiairement
Acheminer le Demandeur à prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans la présente écriture. » Par procédé écrit du 10 août 2017, Z.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête.
8 - L’audience de mesures protectrices de l’union conjugale a eu lieu le 21 décembre 2017.
4.1A.K.________ est associé gérant avec signature individuelle de la société J.________Sàrl, dont le but est « en Suisse et à l’étranger, offre de tous conseils et services, ainsi que l’exercice de toutes activités dans les domaines économique, financier, commercial et de la direction des affaires ». Il est également administrateur avec signature individuelle de la société B.SA, dont le but statutaire est le suivant : « en Suisse et à l'étranger, acquisition, vente, détention et gestion de participations dans tous types de sociétés et entreprises, dans le respect des prescriptions de la LFAIE » ; administrateur président avec signature individuelle des sociétés F.SA et M.SA, dont les buts sont en rapport avec le développement, la fabrication et la distribution de produits liés à l’horlogerie et la bijouterie ; administrateur avec signature individuelle de la société P.SA. Ces quatre sociétés forment le « groupe horloger [...]». A.K. est le seul organe inscrit au Registre du commerce de ces sociétés. Il a également été titulaire de l’entreprise individuelle Q., inscrite au Registre du commerce le 28 septembre 2009 et radiée le 4 janvier 2017. Selon A.K., les activités de son entreprise individuelle ont été fusionnées avec J.Sàrl, ce qui est admis par Z.. 4.2 4.2.1Selon les comptes produits par A.K., les sociétés du groupe [...] ont réalisé de 2015 à 2017 les pertes et bénéfices suivants :
10 - 4.2.3Les différentes sociétés ont des relations étroites entre elles. A titre d’exemple, il ressort de leurs relevés de comptes bancaires des mois de juin et juillet 2017 notamment les opérations suivantes :
ordre permanent de 500 fr. de J.________Sàrl en faveur de B.________SA le 1 er du mois à titre de participation au loyer ;
virement le 1 er du mois de 2'500 fr. de P.________SA en faveur de M.________SA à titre de participation au loyer ;
versement de 900 fr. de F.________SA à M.________SA à titre de participation au loyer ;
versements le 30 juin 2017 par B.________SA de 10'000 fr. en faveur de F.________SA, de 15'000 fr. en faveur de M.________SA et de 10'000 fr. en faveur de P.________SA ;
versements le 27 juillet 2017 par B.________SA de 2’500 fr. en faveur de F.________SA et de 8’000 fr. en faveur de M.________SA. De telles opérations sont régulières sur toute la période produite (2016 à juillet 2017). En 2016, F.SA, M.SA et P.SA ont en outre versé régulièrement et successivement à Q. un montant de 7'500 fr., soit douze versement sur toute l’année. 4.2.4Les 30 juin et 1 er juillet 2018 a eu lieu à Genève l’Open Cup de polo. Cet événement a été sponsorisé par [...]. Une équipe « [...] Polo Team » a en outre participé à cette compétition. 4.3Les charges mensuelles de A.K. sont identiques à celle qui ont été retenues dans le prononcé du 25 octobre 2016, à l’exception du loyer qui s’élève à 1'127 fr. au lieu de 1'302 fr., soit une baisse de ses charges de 175 francs. Il ressort des relevés de carte de crédit Maestro de A.K. pour la période allant de juillet 2016 à juillet 2017 que celui-ci a effectué
11 - beaucoup d’achats dans des boutiques et assumés de nombreux frais de restaurant et de voyage, en Chine, à Paris et ailleurs en France, en Italie, à New York, à Munich, à Moscou, à Lisbonne, etc. Une mention manuelle « pro » est régulièrement indiquée à côté de certaines dépenses. E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). 1.2En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
12 - général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d'office (art. 296 al. 2 CPC) sont applicables. 2.2Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure d’appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126, sp. p. 138). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 2.2.2). Les moyens nouveaux, par lesquels des changements de circonstances sont allégués ou prouvés, ne doivent pas être pris en compte dans le cadre de la procédure de modification des mesures protectrices (art. 179 CC) lorsqu’ils auraient déjà pu être invoqués dans le cadre de l’appel contre la décision initiale de mesures protectrices (ATF 143 III 42 consid. 5.3, JdT 2017 II 342 note Tappy).
13 - En dehors de ce cas, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, comme c’est le cas en l’espèce s’agissant de contributions d’entretien concernant des enfants mineurs, il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1 et les réf. citées). 2.3 2.3.1En l’espèce, l’appelant a produit un chargé de 33 pièces sans satisfaire entièrement aux exigences en la matière. Outre des pièces de forme (n os 0 à 3), le bordereau comprend des pièces figurant au dossier de première instance (n os 4, 6, 8, 9, 11, 19 et 20) et des pièces nouvelles. 2.3.2La pièce n° 5, soit le « rapport de l’auditeur indépendant sur les procédures convenues » établi le 15 mars 2018 par [...], « expert- réviseur agréé », a été déposée en vue de l’appel du 19 mars 2018. L’appelant ne démontre pas en quoi cette pièce n’aurait pas pu être produite dans le cadre de l’appel contre la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 octobre 2016 en tant qu’elle porte sur la comptabilité des années 2015 et 2016. En revanche, dans la mesure où « l’auditeur » a également examiné la comptabilité du premier semestre 2017, on doit se poser la question de sa recevabilité sur ce point au regard de la jurisprudence précitée (TF 5A_788/2017). La question peut toutefois demeurer indécise, cette pièce étant dénuée de toute force probante.
14 - En effet, une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties, à l'instar de celle confiée par le maître de l'ouvrage à un architecte ou à un ingénieur, ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC dans un éventuel procès (TF 4A_667/2016 du 3 avril 2017 consid. 5.2.2 et les réf. citées). Dès lors qu’elle n’est en principe produite que si elle est favorable au mandant et que son auteur est dans un rapport de fidélité avec le mandant qui le rémunère, elle doit être appréciée avec retenue. Cela vaut également lorsqu’elle est établie par un spécialiste établi et expérimenté, qui fonctionne par ailleurs comme expert judiciaire (ATF 141 IV 369 consid. 6.2). Elle n'a donc que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse. Dans la mesure où elle est corroborée par des indices établis par des preuves, elle peut constituer un moyen de preuve (TF 4A_667/2016 précité consid. 5.2.2 et les réf. citées). En l’espèce, le document produit constitue une expertise privée, laquelle est contestée par l’intimée. Au reste, l’auditeur mentionne à l’issue de son rapport qu’il « ne constitue ni un audit ni une review en conformité avec les Normes d’audit suisses (NAS) », de sorte qu’il ne donne aucune assurance sur les procédures effectuées. Il en résulte que ce rapport n’a pas de force probante dans la mesure où il n’est pas corroboré par d’autres éléments au dossier. 2.3.3Les pièces n os 12 à 15 concernent les années 2015 et 2016 (comptes de Q., déclarations d’impôts 2015 du couple et 2016 de l’appelant). Ces pièces ne sont recevables que si elles ont été produites dans le cadre de l’appel contre la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 octobre 2016. Or seule une partie du compte annuel 2016 de Q. avait été produite (pièce n° 7 du bordereau d’appel du 18 février 2017). Dans l’arrêt du 2 mai 2017, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile avait constaté que cette pièce était dénuée de toute force probante, dès lors qu’elle avait été établie par l’appelant lui- même, qu’elle comportait uniquement les actifs et les passifs et que ceux- ci n’étaient pas équilibrés, contrairement aux règles comptables. Il n’y a pas de raison de s’écarter de cette appréciation, qui n’a pas été remise en
15 - cause dans le cadre d’un recours. Pour le surplus, les pièces n os 12 à 15 sont irrecevables puisqu’elles auraient pu être invoquées dans le cadre de l’appel contre la décision initiale de mesures protectrices de l’union conjugale (ATF 143 III 42). 2.3.4Quant aux pièces nouvelles n os 7 et 10, 16 à 18, 21 à 33, elles sont recevables et ont dès lors été prises en compte dans la mesure de leur utilité. 2.4L’intimée a également produit un bordereau de pièces. La pièce n° 71 est nouvelle, partant recevable. Elle a donc été prise en compte dans la mesure de son utilité. La pièce n° 72 est également nouvelle. Dans la mesure où elle se rapporte à la pièce n° 14 produite par l’appelant, laquelle est irrecevable, elle n’a pas d’utilité dans la présente cause.
3.1L’appelant reproche au premier juge d’avoir procédé à une constatation arbitraire des faits en retenant qu’il réaliserait le même revenu qu’au moment du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 octobre 2016. Il découlerait de cette constatation arbitraire une violation des normes applicables (art. 179 CC). 3.2 3.2.1Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC. Aux termes de l’art. 179 al. 1 1 ère phrase CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Ces mesures ne peuvent ainsi être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à
16 - la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus, ou encore si la décision de mesures protectrices s’est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (TF 5A_329/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 3.1). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_329/2016 précité; TF 5A_138/2015 du 1 er avril 2015 consid. 3.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles; le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ; TF 5A_329/2016 précité). Il appartient au requérant d'alléguer et de rendre vraisemblable le changement essentiel et durable des circonstances ou le fait que la décision de mesures protectrices reposait sur des constatations inexactes. Il doit en outre montrer que ces éléments justifient l'adaptation des mesures précédemment prononcées (sur le tout : TF 5A_787/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5.1). Le caractère notable de la modification se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances. Des comparaisons en pourcentages des revenus peuvent représenter un indice utile, mais ne dispensent pas le juge d'une analyse concrète du cas d'espèce (TF 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; ATF 118 II 229 consid. 3a). Ainsi une modification de revenu de 10 à 15% peut se révéler suffisante lorsque la capacité économique des parties est restreinte, tandis qu'une modification de revenu de 15 à 20% est nécessaire lorsque la situation économique des parties est bonne (TF 5C.197/2003 du 30 avril 2004 consid. 3.3.).
17 - 3.2.2Pour les indépendants, le revenu est constitué – lorsqu'une comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice net d'un exercice, à savoir la différence entre les produits et les charges; en l'absence de comptabilité, il s'agit de la différence du capital propre entre deux exercices. En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années. A cet égard, la jurisprudence préconise de prendre en considération comme revenu effectif le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années. Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue. Dans certaines circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif, lorsque le juge peut retenir qu'il s'agit là d'une baisse ou augmentation de revenus continue et irrémédiable, qui l'empêche de se fonder sur une moyenne (TF 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 5.2.1 et 5.2.2 ; TF 5A_564/2014 du 1 er octobre 2014 consid. 3.2 ; CACI 2 mai 2017/167 consid. 5.1.2 et les réf. citées). 3.2.3En matière de mesures protectrices, le juge doit s’en tenir à la vraisemblance des faits allégués et une expertise comptable est exclue, des moyens de preuves coûteux devant en principe être évités. Dans les causes soumises à la procédure sommaire au sens propre, à savoir lorsque les faits doivent être simplement rendus vraisemblables et que le juge examine sommairement le bien-fondé juridique de la prétention et qu’il rend une décision provisoire, ne réglant pas définitivement la situation juridique des parties et ne revêtant pas l’autorité de la chose jugée, les moyens de preuve peuvent être limités à ceux qui sont immédiatement disponibles. Une telle limitation est
18 - admissible puisque les preuves qui ne sont pas admises pourront toutes être administrées ultérieurement dans le procès ordinaire, qui tranchera définitivement la cause après un examen complet en fait et en droit (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2 ; CACI 2 mai 2017/167 consid. 5.1.3 et les réf. citées). 3.3 3.3.1En l’espèce, l’appelant reproche au premier juge de n’avoir comparé que les années 2015 et 2016 dans son examen des circonstances nouvelles, en omettant de vérifier la période allant de novembre 2016 à juillet 2017. Il convient à titre préalable de relever que l’appelant s’est limité à produire, devant le premier juge, les fiches de salaire de janvier à mai 2017 censées attester des versements effectués en sa faveur par J.________Sàrl, alors qu’il aurait pu produire ses fiches jusqu’à novembre 2017 compris, l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale ayant eu lieu le 21 décembre 2017. Cette omission est d’autant plus étonnante que les fiches de salaire produites attestent du versement d’un salaire mensuel régulier de 8'874 fr. 75 par J.________Sàrl alors que l’appelant soutient que des salaires irréguliers et moins élevés lui auraient été versés depuis le mois de juin 2017. On ne voit dès lors pas pour quel motif l’appelant n’a pas produit avant l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale les fiches de salaire attestant de ces prétendus salaires irréguliers. Cela étant, le premier juge a mentionné les fiches de salaire de J.________Sàrl de janvier à mai 2017, de sorte que le reproche de l’appelant selon lequel il n’aurait pas pris en compte la période allant jusqu’à juillet 2017 est infondé. En réalité, l’appelant s’en prend à l’appréciation des preuves du premier juge, qui a considéré que ces fiches de salaire n’avaient pas de force probante, dès lors qu’elles avaient été établies par l’appelant qui décidait unilatéralement du montant de son salaire. Dans la mesure où l’appelant est incontestablement l’ayant droit économique de l’ensemble des sociétés du groupe [...] et de J.________Sàrl et où de
19 - nombreux virements sont constatés entre ces différentes entités, l’appréciation du premier juge sur la base des pièces produites ne saurait être remise en cause. Au surplus, comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 2.3.2), le rapport de l’auditeur est irrecevable en tant qu’il porte sur la comptabilité des années 2015 et 2016 et, en tous les cas, dénué de force probante. Il n’est dès lors d’aucun secours à l’appelant sur ce point. En outre, en tant que l’appel est fondé, dans sa comparaison de l’évolution des sociétés de l’appelant, sur les mêmes éléments comptables 2015 et 2016 qui ont été examinés par la cour de céans dans son arrêt du 2 mai 2017 (cf. consid. 5.1.4), et dont l’analyse n’a pas été remise en cause dans le cadre d’un recours au Tribunal fédéral, il n’y a en principe pas lieu d’y revenir à ce stade. Quant aux résultats comptables des autres sociétés que J.________Sàrl, ils n’ont pas été produits par l’appelant en première instance, alors même qu’ils auraient pu l’être pour le premier semestre 2017 à tout le moins. Partant, le moyen tiré de la constatation arbitraire des faits – au motif que le premier juge n’aurait pas examiné la situation jusqu’en juillet 2017 – est également infondé à cet égard. 3.3.2L’appelant a produit pour la première fois au stade de l’appel les comptes annuels 2017 du groupe [...]. Il en ressort que B.________SA a réalisé un bénéfice de 201'555 fr. en 2017, contre des pertes de 186'936 fr. en 2015 et de 133'829 fr. en 2016. M.________SA a pour sa part réalisé un bénéfice de 156'144 fr. en 2017 alors qu’elle affichait des pertes de 410'502 fr. en 2015 et de 417'228 fr. en 2016. F.________SA a réduit ses pertes en 2017 à 13'208 fr. alors qu’elles étaient de 239'448 fr. en 2015 et de 149'550 fr. en 2016. La P.________SA enfin a généré un bénéfice de 10'653 fr. en 2017 alors qu’elle accusait des pertes de 1'021 fr. en 2015 et de 28'855 fr. en 2016. L’appelant fait valoir qu’un prêt de 494'611 fr. serait arrivé à échéance le 31 décembre 2017 pour la société B.________SA et que le
20 - prêteur aurait consenti un abandon partiel de créance à hauteur de 244'611 francs. Ce fait, invoqué pour la première fois au stade de l’appel, n’apparaît pas pertinent. Au reste, il n’est corroboré par aucune pièce autre que le bilan 2017 de la société, qui le mentionne sous poste « résultats exceptionnels ». Or cette pièce n’a pas de force probante suffisante, dès lors que l’appelant est l’ayant droit économique de l’ensemble des sociétés du groupe et qu’il établit lui-même la comptabilité de ses sociétés. Sur ce point, l’appelant fait valoir que les comptes des sociétés du groupe [...] sont établis par une fiduciaire, sans toutefois l’établir. Pour le surplus, comme déjà mentionné, le rapport de l’auditeur n’est pas probant. En résumé, la situation des sociétés du groupe [...] s’est améliorée, en ce sens qu’elles affichent toutes des bénéfices en 2017, à l’exception de F.________SA, dont la perte a toutefois été réduite de manière substantielle. Peu importe à cet égard que ces résultats soient dus à des prétendues mesures d’assainissement, en particulier à des réévaluations de stocks pour M.________SA. Il s’agit là, encore une fois, de mesures comptables décidées par l’appelant, titulaire économique de ces entités. Il convient encore de relever que ces résultats annuels, pourtant admis par l’appelant, contredisent les résultats semestriels au 30 juin 2017 nettement plus défavorables, dont l’appelant fait également état dans son appel et dont il n’y a ainsi pas lieu de tenir compte. 3.3.3L’appelant invoque pour la société J.Sàrl, qui a fusionné avec l’entreprise individuelle Q. en janvier 2017, une perte de 40'172 fr. en 2017, alors qu’elle avait réalisé un bénéfice de 56'560 fr. en 2016 et de 20'715 fr. en 2015. L’appelant soutient que le bénéfice de l’exercice 2016 résultait d’un gain en capital exceptionnel, de sorte que le gain réel découlant de l’activité déployée en 2016 par J.________Sàrl ne serait que de 14'490 fr. (56'560 fr. – 42'070 fr.). Dans la mesure où c’est le bénéfice de 56'560 fr.
21 - qui avait été retenu dans l’arrêt sur appel du 2 mai 2017, lequel n’a pas fait l’objet d’un recours, il n’y a pas lieu d’y revenir. L’appelant fait valoir que ce montant aurait été reporté sur l’exercice 2017 et n’aurait pas été versé sous forme de dividende. Ce fait n’est toutefois pas établi, dès lors qu’il ne découle que du rapport de l’auditeur. Au reste, on relèvera que figure dans les comptes 2017 de J.________Sàrl un montant de 40'140 fr. 89 au titre de « pertes et profits reports ». On ignore toutefois à quoi correspond ce montant, qui est proche de la perte de l’exercice. Une fois de plus, le fait que l’appelant établisse lui-même la comptabilité de ses sociétés ne permet pas de leur accorder une force probante suffisante. 3.3.4L’appelant fait valoir qu’il aurait perçu une rémunération de 177'856 fr. en 2015 (14'821 fr. 35 par mois), de 153'814 fr. en 2016 (12'817 fr. 85 par mois) et de 77'316 fr. en 2017 (6'443 fr. par mois). Il n’y a pas lieu de revenir sur les revenus 2015 et 2016 arrêtés à 16'547 fr. 55 par mois, voire à 16'407 par mois selon l’arrêt sur appel du 2 mai 2017, qui n’a pas fait l’objet d’un recours. Dans cet arrêt, le revenu a été considéré comme clairement établi en 2015 ; le même revenu a été retenu en 2016, au vu du flou quant aux données produites, la comptabilité à l’époque n’étant pas tenue dans les règles pour les différentes sociétés en cause. L’appelant fonde ses revenus 2017 sur les comptes 2017 de J.________Sàrl, selon lesquels son salaire se serait élevé à 77'316 francs. Les comptes font apparaître une augmentation des salaires de 0 fr. en 2016 à 77'316 fr. en 2017, malgré le passage d’un bénéfice net de 56'560 fr. en 2016 à une perte de 40'172 fr. en 2017. Pour le surplus, l’appelant soutient qu’il n’aurait eu aucune autre source de revenus en 2017 que ce salaire. Les comptes du groupe [...] attestent toutefois de charges de personnel de 612 fr. 70 pour B.________SA, de charges de salaire de 59'583 fr. 35 pour M.________SA, de 33'366 fr. 65 pour F.________SA et de 229 fr. pour P.________SA. Toutes ces charges sont des montants nets, soit sans prise en compte des charges
22 - sociales. Elles s’élèvent au total à 93'791 fr. 70. Compte tenu de ce que l’appelant a fait état du licenciement de deux employés de F.________SA – l’un au 31 août 2015 et l’autre au 30 avril 2017 – et d’un employé de M.________SA au 31 août 2016, sans préciser le nombre d’employés résiduels dans ce groupe de sociétés, on retiendra que cette charge salariale a en définitive été versée à l’appelant. Cela se justifie d’autant plus que cette charge a été très fluctuante, passant notamment de 0 fr. en 2016 à 77'316 fr. 35 en 2017 pour J.________Sàrl. Ainsi, la charge salariale se monte à un total de 171'108 fr. 05 (93'791 fr. 70 + 77'316 fr. 35), soit 14'259 fr. par mois en 2017 à tout le moins, au vu du manque de transparence persistant dans cette cause. Si l’on s’appuyait néanmoins sur ces chiffres, la différence de revenus entre 2015/2016 et 2017 serait de 2'288 fr. 55 (16'547 fr. 55 – 14'259 fr.), soit 13,8% de moins. Cette différence ne peut sans autre être considérée comme notable, compte tenu de la situation économique des parties qui est plutôt bonne et au regard de l’état des charges. Quoi qu’il en soit, la modification des revenus ne peut pas être considérée comme durable. En effet, le développement futur de la situation des sociétés n’est nullement démontré ; au contraire, le soutien de M.________SA à la manifestation de Polo qui a eu lieu en juin 2018 rend vraisemblable une évolution favorable. En outre, les bénéfices réalisés par les sociétés du groupe [...] et par J.________Sàrl s’élèvent en définitive à 314'872 fr. (201'555 fr. + 156'144 fr. – 13'308 fr. + 10'653 fr. – 40'172 fr.), soit un bénéfice moyen de 26'239 fr. 35 par mois. Ce fait démontre également le manque de transparence qui a été dûment relevé par le premier juge.
4.1L’appelant fait valoir la diminution progressive de sa capacité à verser les contributions d’entretien jusqu’à l’épuisement de sa fortune et la cessation des versements pour survivre. Il soutient que cette évolution défavorable aurait été constatée par différentes autorités. Ainsi, l’Office des poursuites et faillites de la République et canton de Genève lui aurait
23 - enjoint de cesser le paiement du loyer de son studio, composé d’une chambre et kitchenette pour une surface totale de 20 m 2 , afin qu’un montant symbolique de 222 fr. 35 par mois puisse être prélevé sur son salaire et reversé à ses enfants. 4.2Les pièces produites ne démontrent toutefois nullement une péjoration durable de la situation, en particulier le non–paiement du loyer, qui a été très occasionnel. A cet égard, aucune pièce n’atteste d’un quelconque arrangement avec le bailleur pour un paiement échelonné, dû aux difficultés financières de l’appelant. En outre, il apparaît que, dès la séparation, l’appelant a opté pour un petit logement ; en effet, le loyer pris en compte dans le prononcé du 25 octobre 2016 était de 1'302 fr. alors qu’il est désormais de 1'127 francs. Au demeurant, les décisions dont se prévaut l’appelant pour étayer ses dires quant à la péjoration de sa situation sont exclusivement fondées, une fois de plus, sur ses déclarations et les comptes qu’il a lui- même établis. Enfin, il sied de relever que, selon les relevés de la carte de crédit Maestro de l’appelant pour la période allant de juillet 2016 à juillet 2017, celui-ci a effectué beaucoup d’achats dans des boutiques et assumé de nombreux frais de restaurant et de voyage, en Chine, à Paris et ailleurs en France, en Italie, à New York, à Munich, à Moscou, à Lisbonne, etc. L’appelant a souvent apporté la mention manuelle « pro » – vraisemblablement pour « professionnel » – à côté de ses dépenses. Si l’on doit admettre que certains voyages sont professionnels, il n’en demeure pas moins que, d’une part, ses affaires paraissent bien se porter et, d’autre part, ses activités lui garantissent un train de vie confortable. 4.3Par surabondance, on notera que si le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif réalisé par les époux pour fixer la contribution d'entretien, il peut s’en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu’une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et – cumulativement (ATF 137 III 118
24 - consid. 2.3) – qu’elle puisse raisonnablement être exigée (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2002 I 294 ; TF 5A_750/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4 ; TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 5.1). L'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.1). En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114 II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Néanmoins, la jurisprudence retient qu'il n'est pas arbitraire de s'écarter de ces principes si une personne renonce volontairement à une partie de ses ressources. Ainsi, lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (TF 5A_317/2011 du 22 novembre 2011 consid. 6.2, non publié aux ATF 137 III 614; TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1 ; Juge délégué CACI 5 juillet 2017/284 consid. 4.1.2). La jurisprudence a même retenu, dans le cadre d’une procédure de mesures provisionnelles en modification des contributions d’entretien, que lorsque le débiteur a diminué son revenu dans l’intention de nuire, une telle modification est exclue, même s’il ne peut être revenu en arrière sur cette diminution de revenu (ATF 143 III 233 consid. 3.4). 4.4En l’espèce, même si on devait admettre une diminution des revenus de l’appelant, il n’est pas exclu qu’il faille lui imputer un revenu hypothétique. D’une part, le flou que l’appelant entretient sur ses comptes ne permet pas d’exclure une diminution à tout le moins partielle de ses revenus dans le but de réduire sa capacité contributive. D’autre part, à supposer véridiques ses allégations selon lesquelles les pertes de ses sociétés seraient colossales, on serait en droit d’attendre de l’appelant
25 - qu’il liquide ses sociétés au plus vite et qu’il trouve un travail rémunéré qui lui permette d’assumer ses obligations d’entretien. 5.En définitive, l’appel doit être rejeté et le prononcé confirmé. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2’000 fr. (art. 65 al. 2 et 4 in fine TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L'appelant versera en outre à l'intimée la somme de 2'500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]). Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le prononcé est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2’000 fr. (deux mille francs), sont mis à la charge de l’appelant A.K.. IV. L’appelant A.K. doit verser à l’intimée Z.________ la somme de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire.
26 - La juge déléguée : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -M. A.K., -Me Diana Zehnder (pour Mme Z.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte. La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
27 - La greffière :