C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 14 février 2017
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , juge déléguée Greffier :MmeNantermod Bernard
Art. 176 al. 1 CC Statuant sur l’appel interjeté par B., à Lausanne, requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 15 décembre 2016 par le président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec K., à Lausanne, intimé, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère : TRIBUNAL CANTONAL JS16.037676-170033 60
Constatant que l’enfant de la requérante avait toujours vécu auprès de sa mère, de sorte que l’intimé avait participé à ses frais durant la vie commune selon une convention tacite dont il découlait un devoir d’assistance de ce dernier, le premier juge a retenu pour l’épouse un revenu mensuel net de 4'530 fr. ainsi que des charges mensuelles de 4'524 fr. 65 (base mensuelle pour famille monoparentale [1'350 fr.], base mensuelle enfant [350 fr.], loyer [1’783 fr.], assurance-maladie y compris enfant [444 fr. 50], frais de transport [72 fr.], frais d’assistance judiciaire [50 fr.] et de véhicule [475 fr. 15]) et a constaté que le budget de l’intimé, qui avait un salaire mensuel net de 4'630 fr., accusait un déficit de l’ordre de 400 fr. (ses charges incompressibles totalisaient 5'047 fr. 70 selon le décompte suivant : base mensuelle [1'200 fr.], droit de visite [150 fr.], loyer [678 fr.], assurance-maladie [338 fr. 30], assurance-maladie
3 - complémentaire [84 fr. 10], frais de repas [238 fr. 70], pension enfant dès le 1 er octobre 2016 [650 fr.], arriérés d’impôts jusqu’au 15 juillet 2017 [562 fr. 85], crédit [...] jusqu’au 4 avril 2017 [795 fr. 75], crédit [...] jusqu’au 11 novembre 2016 [300 fr.], assistance judiciaire [50 fr.]). Le président a ainsi considéré que la requérante était en mesure de subvenir seule à ses besoins et a rejeté en conséquence les conclusions de l’épouse en paiement d’une contribution d’entretien en sa faveur. B. Par acte du 29 décembre 2016, accompagné d’une demande d’assistance judiciaire, B.________ a fait appel de cette ordonnance en concluant en substance, sous suite de frais et dépens (de première comme de seconde instance) à sa réforme en ce sens que dès le 1 er août 2016 et jusqu'au 31 mai 2017, K.________ soit astreint à contribuer à son entretien par le versement, en sus de l’arriéré fiscal pour les années 2014 et 2015, d’une pension mensuelle de 670 fr., puis, dès le 1 er juin 2017, de 950 fr., sans que l'intimé n'ait plus à assumer la charge fiscale arriérée du couple. Subsidiairement, l'appelante a conclu à l'annulation de la décision attaquée ainsi qu'au renvoi de la cause à un nouveau magistrat pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par ordonnance du 10 janvier 2017, la juge déléguée de la Cour d’appel civile (ci-après : juge déléguée) a accordé à l’appelante le bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel, avec effet au 29 décembre 2016, comprenant notamment l’assistance d’un conseil d’office en la personne de l’avocat Matthieu Genillod, à Lausanne. Dans sa réponse du 23 janvier 2017, K.________ a conclu au rejet de l'appel. Le 2 février 2017, K.________ a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance. Par courrier du 3 février 2017, il a été invité à produire au greffe du tribunal
4 - de céans, dans un délai au 10 février 2017, la demande d’assistance judiciaire en matière civile en retournant le formulaire simplifié, dûment complété, daté et signé, accompagnée des pièces utiles, l’assistance judiciaire étant dans l’intervalle réservée. Par lettre du 3 février 2017, la juge déléguée a écrit aux parties que la cause était gardée à juger, qu’il n’y aurait pas d’autre échange d’écriture et qu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte. Le 10 février 2017, K.________ a déposé le formulaire simplifié du 9 février 2017 annexé à sa demande d’assistance judiciaire. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.B., née le [...] 1964, de nationalité mozambicaine, et K., né le [...] 1964, ressortissant portugais, se sont mariés le [...] 2013 à [...], au Portugal. Ils n’ont pas d’enfant commun. 2.B.________ est mère d’un enfant, [...], né le [...] 2000 d’une précédente union dissoute par le divorce. Le 27 juin 2011, le père de cet enfant, [...] s’est engagé à contribuer à l’entretien de son fils [...] par le versement d’une contribution mensuelle de 110 euros. K.________ a également un fils, [...], né en 2000, issu d’une précédente union dissoute par le divorce. Par lettre du 14 septembre 2016, le Service de prévoyance et d’aide sociales du canton de Vaud, Bureau de recouvrement et d’avances de pensions alimentaires (ci-après : BRAPA), lui a rappelé que la pension alimentaire due pour l’entretien de [...] allait augmenter de 600 fr. à 650 fr. dès le 1 er octobre 2016 dès lors que l’enfant aurait seize ans révolus. Par lettre du 25 octobre 2016, le BRAPA a attesté que K.________ versait chaque mois la pension alimentaire de 650 fr. qu’il
5 - devait en faveur de son fils, fixée par convention du 19 octobre 2009 et ratifiée par le président pour valoir jugement en modification de jugement de divorce, et qu’il n’était débiteur envers lui d’aucun arriéré. 3.Par avis de prochaine clôture du 29 juillet 2016, le procureur du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a communiqué à B.________ que l’instruction pénale dirigée à l’encontre de K.________ apparaissait complète et qu’il entendait rendre une décision de mise en accusation devant le tribunal (art. 324ss CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) pour voies de fait qualifiées, injure, menaces qualifiées, contrainte sexuelle et pornographie. 4.Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 août 2016, B.________ a conclu à l’autorisation de vivre séparée de K.________ pour une durée indéterminée, à la jouissance du domicile conjugal et à la fixation, le cas échéant, d’une contribution à son entretien.
Le 15 septembre 2016, le président a requis production, en mains de K., selon réquisition d’B. du 12 septembre 2016, des pièces 51 (tout document établissant l’entier des revenus réalisés par l’intimé pour la période du 1 er janvier 2015 à ce jour) et 52 (tout document établissant l’intégralité des mouvements intervenus sur les comptes bancaires détenus en tout ou partie, en Suisse et/ou à l’étranger, par l’intimé pour la période du 1 er janvier 2015 à ce jour). Le 20 octobre 2016, l’intimé ne s’étant pas exécuté, le président lui a accordé un délai au 17 octobre 2016 pour produire ces pièces. Les parties et leurs conseils ont été entendus à l’audience du 17 octobre 2016. B.________ a conclu, à titre de mesures superprovisionnelles, au versement par K.________ d’un subside de 220 fr., à valoir sur la contribution d’entretien qui serait fixée ultérieurement. A titre de mesures protectrices de l’union conjugale, elle a modifié ses conclusions en ce sens que l’intimé soit astreint au régulier versement en sa faveur d’une
6 - contribution mensuelle d’entretien de 720 fr. dès le 1 er août 2016, renouvelant au surplus sa réquisition de production des pièces 51 et 52. Concluant au rejet de ces conclusions,K.________ a requis production, en mains de son épouse, de ses bulletins mensuels de salaire pour les mois de janvier à septembre 2016, des certificats de salaire pour la déclaration d’impôts 2015, de tous documents attestant des démarches entreprises en vue d’obtenir une contribution d’entretien pour son fils de la part du père d’ [...], ainsi que des extraits des comptes bancaire et postaux d’B.________ du 1 er janvier 2015 au 17 octobre 2016. Le 20 octobre 2016, le président a prolongé au 27 octobre 2016 le délai imparti à K.________ pour produire les pièces requises 51 et 52 et a imparti aux parties un délai au 7 novembre 2016 pour déposer d’ultimes déterminations avant décision. Le 27 octobre 2016, K.________ a produit la pièce requise 51 (pièces 103 et 108). Le 3 novembre 2016, il a produit la pièce requise 52. Le 7 novembre 2016, B.________ a produit les pièces requises en ses mains par la partie adverse à l’audience, précisant qu’il n’existait aucun document attestant de ses démarches pour obtenir du père d’ [...] une contribution à l’entretien de son fils. Par lettre du 9 novembre 2016, le président a imparti aux conseils des parties un délai non prolongeable au 18 novembre 2016 pour déposer des déterminations finales. Dans ses déterminations finales du 18 novembre 2016, B.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que dès le 1 er août 2016 et jusqu’au 30 avril 2017, K.________ contribue à son entretien par le versement d’un montant mensuel de 1'310 fr., à charge pour celui-ci de
7 - s’acquitter régulièrement des mensualités relatives à l’arriéré fiscal des années 2014 et 2015, et, qu’à compter du 1 er mai 2017, le prénommé contribue à son entretien par le versement d’une pension mensuelle de 1'620 francs. Dans ses déterminations, respectivement sa plaidoirie écrite du 18 novembre 2016, K.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la conclusion modifiée d’B.. 5.B. travaille comme employée de ménage. Dans sa requête du 19 août 2016, alors qu'elle n'était pas encore assistée, elle a invoqué un revenu mensuel net moyen de l'ordre de 2'400 fr. pour son emploi auprès de [...] ainsi qu'un salaire net d’environ 900 fr. en moyenne par mois pour son activité auprès d’ [...] ; elle a également déclaré qu’elle travaillait chez trois particuliers (M. [...], Mme [...] et Mme [...]), pour un gain total de 700 fr. par mois, de sorte que ses revenus mensuels nets totalisaient 4'000 fr. en moyenne (2'400 + 900 + 700). Puis, dans les déterminations de son conseil du 18 novembre 2016, B.________ a invoqué, pour la période du 1 er janvier au 30 septembre 2016, un revenu cumulé moyen de 3'802 fr. 05 net par mois, en se référant aux pièces produites sous n° 151, sans détailler le calcul effectué. Des pièces au dossier, il ressort qu'en 2015, B.________ travaillait déjà pour [...] et avait réalisé durant l'année en question un revenu net de 25'778 fr. (vacances payées), soit un revenu mensuel net de 2'148 fr. 15 (vacances payées). Selon les avis de crédit relatifs à du salaire ressortant de son extrait de compte postal pour l'année 2015, elle travaillait parallèlement à cette activité pour [...], à raison de 301 fr. nets durant l'année en question, soit 25 fr. par mois, ainsi que pour le compte de divers tiers ( [...] et [...] à Lausanne, [...] à Genève, [...] à Lausanne, [...]), totalisant des revenus nets de 2'783 fr. 10 (entre janvier et fin juillet 2015), soit, répartis sur l'année, des gains mensuels moyens supplémentaires de 212 fr. 70 (232 fr. dont à déduire le droit aux vacances par 8,33 %, par 19 fr. 30).
8 - Ainsi au total, le revenu mensuel net moyen réalisé par B.________ au cours de l'année 2015 s'est élevé à 2'385 fr. 85 (2'148.15 + 25 + 212.70). En 2016, B.________ a travaillé notamment pour [...]. De ses fiches de salaire pour les mois de janvier à septembre 2016, il ressort qu’elle a perçu un montant total de 24'287 fr. 75 net, soit une moyenne mensuelle de 2'698 fr. 65. En outre, dès mai 2016, elle a travaillé auprès d’ [...], pour des revenus nets totalisant 4'527 fr. 70 à fin septembre 2016, soit une moyenne mensuelle de 905 fr. 55. Enfin, toujours en 2016, elle a travaillé pour trois particuliers, dont [...] déjà citée, [...] et [...]. De [...],B.________ a perçu, de janvier à septembre 2016 (neuf mois), un revenu total de 2'850 fr. 20, dont à déduire le droit aux vacances, de 8,33%, par 237 fr. 40, non décompté, soit un revenu net de 2'612 fr. 75, équivalant à un revenu mensuel net de 290 fr. 30. De [...], elle a perçu de février à septembre 2016 (huit mois), la somme de 2'400 fr., dont à déduire le droit aux vacances (8,33%) par 199 fr. 90, non décompté, soit un revenu net de 2'200 fr., équivalant à un revenu mensuel net de 275 francs. De [...], elle a perçu la somme totale de 421 fr. 10 pour les mois de mai à septembre 2016 (cinq mois), dont à déduire le droit aux vacances (8,33%), par 35 fr., non décompté, soit un revenu net de 386 fr., équivalant à un revenu mensuel net de 77 fr. 20. Au total, B.________ a perçu de ces trois employeurs particuliers, en 2016, un revenu mensuel net moyen de 642 fr. 50 (290.30
Les 16 et 17 novembre 2011, K.________ a conclu avec la [...] un contrat de prêt portant sur la somme de 50'928 fr. (montant résultant du prêt [37'000 fr.], taxes légales [2'855 fr.15] et intérêts [11'072 fr. 85]) et prévoyant le remboursement en 64 mensualités dès le 1 er décembre 2011 d’un montant de 795 fr. 75 chacune. Le 21 décembre 2015, [...] a admis que K.________ lui verserait 300 fr. par mois jusques et y compris le 1 er novembre 2016 au titre de remboursement d’un sinistre survenu le 9 janvier 2001 (prétention de 3'600 francs). Selon courriers de l’administration fiscale des 17 et 25 octobre 2016, le solde des impôts du couple sur le revenu et la fortune 2014-2015 s’élevait au 17 octobre 2016 à 4'502 fr. 84. Les acomptes mensuels en résultant (636 fr. 80 jusqu’en septembre 2016 puis 562 fr. 85 du 1 er octobre 2016 au 31 mai 2017) sont acquittés par K.________. E n d r o i t :
10 - 1.Les mesures protectrices de l’union conjugale sont considérées comme des décisions sur des mesures provisionnelles qui peuvent être attaquées par la voie de l’appel (art. 308 ss CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC ; Tapy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p. 121). Les décisions portant sur des mesures protectrices de l’union conjugale étant rendues en procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours à compter de la notification (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.02]). En l’espèce, formé en temps utile par une personne qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. cit.).
11 - L’appel est principalement réformatoire. L’autorité d’appel peut toutefois à titre exceptionnel renvoyer la cause à la première instance si un élément essentiel de la demande (par quoi il faut entendre non pas un argument juridique, mais une prétention) n’a pas été examiné (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC) ou si l’état de fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC) (JdT 2010 III 148).
3.1Invoquant la constatation inexacte des faits, respectivement la violation du droit (art. 254 al. 1 et 272 CPC ainsi que 8 CC, soit principalement une violation des maximes d’office et inquisitoire), l’appelante fait grief au premier juge d’avoir retenu pour elle-même un salaire mensuel de 4'530 fr. (son revenu ne serait que de 3'867 fr. 30 par mois) et d’avoir pris en compte, dans les charges incompressibles de l’intimé, l’arriéré d’impôts à partir de mai 2017, le crédit [...] jusques et y compris avril 2017, le crédit [...] jusques et y compris novembre 2016 et la contribution à l’enfant [...]. L'intimé s'oppose au calcul des revenus de l’appelante proposé par celle-ci, considérant qu’elle se base sur les mois où son gain était au plus bas sans produire l’entier de ses fiches de salaire et invoquant – s’agissant des ménages auprès de particuliers – ses allégués en procédure vu le caractère variable de tels revenus et le fait qu'ils ne seraient pas tous déclarés. Quant à ses propres charges, il considère qu'il était justifié de prendre en compte les dettes qu'il assume, l’appelante couvrant son minimum vital et n'alléguant pas d'autres charges que celles retenues dans l'ordonnance attaquée. L’appelant fait valoir être à la recherche d'un logement plus spacieux (il vit actuellement dans un studio), raison pour laquelle il est essentiel qu'il puisse éteindre ses dettes. Il conteste en outre la prise en compte, dans les dépenses de l'appelante, de la charge liée à son fils [...], né d'un autre lit, contestant toute convention tacite par laquelle il se serait engagé à assumer tout ou partie du coût d’entretien de cet enfant, invoquant l'absence de démarches initiées par l'appelante pour
janvier au 30 septembre 2016, en se référant aux pièces produites, mais sans détailler le calcul effectué.
13 - Il ressort des pièces au dossier (cf. supra ch. 3) – les délais impartis par le premier juge aux parties après l'audience du 17 octobre 2016 doivent être interprétés dans le sens d'une instruction clôturée après production des dernières pièces, le délai au 18 novembre 2016 ne servant qu'à fournir des déterminations finales, soit des plaidoiries écrites avant décision, et non à permettre une augmentation des conclusions, ce dont on déduira que les conclusions augmentées du 18 novembre 2016 sont irrecevables – qu’en 2015, l'appelante a travaillé pour [...], avec un revenu mensuel net de 2'148 fr, 15, et [...], à raison de 25 fr. net par mois, ainsi que pour le compte de divers tiers pour un revenu net mensualisé de 212 fr. 70, pour un total de 2'385 fr. 85 net par mois. Depuis mai 2016, elle a réalisé des revenus mensualisés nets de 2'698 fr. chez [...], 905 fr. 55 chez [...] et 642 fr. 50 auprès de trois particuliers ( [...] l’a rémunérée 290 fr. 30 net par mois, [...] 275 fr. et [...] 77 fr. 20), cumulant ainsi en 2016 un revenu mensuel net moyen de 4'246 fr. 70 (2698.65 + 905.55 + 642.50). C’est ce dernier montant qui doit être retenu et servira de base de calcul, le montant calculé par le premier juge ne tenant pas compte du revenu réalisé en septembre 2016 chez [...], légèrement inférieur aux précédents, ni du caractère fluctuant des revenus effectivement réalisés chez [...] ou encore chez [...]. A l'inverse, le calcul proposé par l'appelante tend à établir une moyenne sur l'ensemble de l'année, alors qu'elle n'a pris emploi pour certains employeurs qu'en cours d'année. Il a donc été tenu compte des revenus moyens réalisés par employeur à la période la plus proche de la séparation des parties, soit jusqu'en septembre 2016, étant précisé qu'une certaine marge d'approximation est inéluctable sachant que le calcul est effectué en cours d'année et qu'il est délicat d'établir une moyenne avec les revenus réalisés en 2015, sachant que l'appelante a augmenté sa capacité de gain dans une mesure importante et que le cercle de ses employeurs a également varié. 3.3
14 - 3.3.1L'appelante ne critique pas la manière dont a été établi le montant de ses charges incompressibles, mais l'intimé conteste que l'on doive retenir dans les charges de son épouse le coût de l'entretien de l'enfant dont il n'est pas le père et dont il conteste avoir consenti, même tacitement, à assurer l'entretien. 3.3.2Aux termes de l’art. 278 al. 2 CC, chaque époux est tenu d’assister son conjoint de façon appropriée dans l’accomplissement de son obligation d’entretien envers les enfants nés avant le mariage. Cette disposition est la concrétisation de devoir d’assistance entre époux résultant de l’art. 159 al. 3 CC. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2010, consid. 6.2.2), il résulte du devoir général d'assistance entre époux selon les art. 159 al. 3 et 278 al. 2 CC que les conjoints doivent en principe s'entraider financièrement pour l'éducation des enfants issus d'une précédente union ou nés hors mariage, bien que la responsabilité de l'entretien de ces enfants incombe au premier chef à leurs parents et non aux conjoints de ceux-ci. Lorsque les moyens dont dispose un époux ne sont pas suffisants pour qu'il assume, en sus des charges de l'union conjugale, sa part de l'entretien d'un enfant issu d'un précédent lit ou né hors mariage, une modification proportionnelle de la part de son conjoint aux charges du ménage est inévitable ; dans cette mesure, les beaux- parents ont un devoir indirect d'assistance qui, dans certains cas exceptionnels, peut aussi avoir pour conséquence que le conjoint du débiteur de l'entretien doit prendre une activité lucrative ou augmenter celle qu'il exerce déjà (ATF 127 III 68 consid. 3 p. 71). Le devoir d'assistance du conjoint est toutefois limité de trois manières. Premièrement, il est subsidiaire, l'obligation d'entretien des parents envers leurs enfants étant prioritaire ; par conséquent, la capacité financière de l'autre parent biologique doit être épuisée (ATF 120 II 285 consid. 2b p. 287 ; arrêt 5C.18/2000 consid. 2b, non publié in ATF 126 III 353). Deuxièmement, le nouveau conjoint ne doit l'assistance que dans la mesure où il dispose
15 - encore de moyens après couverture de son minimum vital et de celui de ses propres enfants (TF 5A_685/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.2.4 ; TF 5C.82/2004 du 14 juillet 2004 consid. 3.2.1, in FamPra.ch 2005 p. 172 ; TF 5P.186/2006 du 18 août 2006 consid. 4) ; en d'autres termes, le devoir d'assistance n'entre en ligne de compte que si le minimum vital de la nouvelle famille du débirentier est couvert, y compris celui des enfants. Troisièmement, la contribution d'entretien en faveur de l'enfant issu d'une précédente union ou né hors mariage ne saurait être arrêtée à un montant supérieur à ce qu'elle aurait été sans le mariage du débirentier (TF 5C.82/2004 du 24 juillet 2004 consid. 3.2.1, in FamPra.ch 2005 p. 172 ; ATF 78 III 121 consid. 1 p. 124 ; RSJ 1985 233 no 43). Lorsque le beau-père, en parfaite connaissance du fait que son épouse a renoncé à faire valoir les prétentions d’entretien de l’enfant envers le père, a pris en charge durant toute la vie commune l’entier des dépenses de son bel-enfant, il y a lieu de considérer que les époux ont passé une convention sur la manière dont chacun d’eux contribuerait à l’entretien convenable de la famille conformément à l’art. 163 al. 2 CC (FamPra.ch 2006 p. 950 n° 119 consid. 5). En cas de séparation des époux, le juge des mesures protectrices s’inspire en principe de cette convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (ATF 137 III 385 consid. 3.1, ATF 128 III 65 consid. 4a). Il n’est donc pas arbitraire, dans de telles circonstances, de fixer la contribution d’entretien en faveur de l’épouse en y incorporant les frais d’entretien du bel-enfant (de Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, 2013, n. 2.4 ad art. 278 CC et les réf. cit.). Il résulte désormais expressément de l'art. 267a CC entré en vigueur le 1 er janvier 2017 – applicable à la présente cause en vertu des dispositions transitoires prévues à l'art. 13c bis Tit. final CC ainsi qu'à l'art. 407b CPC (modification du 20 mars 2015, RO 2015 4299 ss) – que l’entretien de l'enfant mineur prévaut sur les autres obligations d'entretien du droit de la famille. Dès avant l'entrée en vigueur de la disposition
16 - précitée, la jurisprudence admettait cependant que l'entretien de l'enfant mineur prévalait sur celui du conjoint (TF 5A_ 902/2012 du 23 octobre 2013 consid. 4.4.2). 3.3.3Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de calculer d'abord le minimum vital de chacun des conjoints pour eux-mêmes, sans tenir compte de la charge des enfants respectifs, avant d'examiner dans quelle mesure chacun d'eux doit satisfaire, sur l'éventuel disponible, son obligation d'entretien envers son enfant mineur, respectivement son conjoint. Il convient ensuite de déterminer concrètement si et dans quelle mesure le disponible de l'époux devait éventuellement servir une contribution d'entretien à l'épouse après prise en compte de son obligation d'entretien à l'égard de son fils mineur (cf. infra consid. 4), étant précisé que le fait que l'appelante doive contribuer à l'entretien de son fils mineur [...] au moyen, le cas échéant, de son propre disponible, n'est pas contestable. Pour autant, cela ne signifie pas que l'intimé doive contribuer à l'entretien d' [...] : d'une part, l'appelante allègue que la contribution à l'entretien de l’enfant n'est pas payée par le père biologique de l'enfant, mais ne prétend pas avoir effectué les démarches nécessaires pour la recouvrer ou pour obtenir une aide étatique sous forme d'avance, de sorte que la première condition à une prise en charge par l'intimé de tout ou partie de l'entretien dû à [...] n'est pas établie. A supposer qu'elle le soit, la participation de l'intimé ne saurait de toute façon aller au-delà de la contribution de 110 € par mois mise à la charge du père biologique de l'enfant selon le jugement prononçant le divorce de l'appelante et produit par celle-ci, en portugais. Au surplus, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, une convention entre les parties à teneur de laquelle l'intimé se serait engagé à prendre en charge tout ou partie de l'entretien d' [...] n'est pas rendue vraisemblable par l'appelante, à qui incombait le fardeau de la preuve correspondante (art. 8 CC). Le seul fait que les parties aient vécu conjointement avec [...] et que le père de cet enfant ne contribue pas à son entretien ne suffit pas à faire admettre un engagement de prise en
17 - charge de la part de l’intimé compte tenu de ce que l'appelante a conservé durant le mariage une capacité économique propre. Au vu de la situation financière modeste des parties à laquelle l’appelante contribuait et du fait que l'intimé a lui-même la charge d'un enfant mineur, une telle convention tacite doit être niée. 3.3.4Le minimum vital de l'appelante seule s'établit comme suit, ses charges n'étant pas contestées - à l'exception de celles relatives au montant de base concernant [...] :
base mensuelle débiteur monoparentalFr.1'350.00
loyerFr. 1'783.00
LAMalFr. 338.30
transports (abonnement bus)Fr. 72.00
véhicule (leasing et frais)Fr. 475.15
AJFr. 50.00 TotalFr. 4'068.45 Le disponible de l'appelante s'établit à 178 fr. 25 (4'246.70 - 4'068.45). Vu la modicité de ce montant, celui-ci devra manifestement être intégralement affecté à l'entretien d' [...], enfant mineur dont l'appelante a la garde.
4.1L'appelante conteste que les charges mensuelles liées au crédit [...] jusqu'en avril 2017 (797 fr. 75) et au crédit [...] jusqu'en novembre 2016 (300 fr.) doivent être prises en considération dans le minimum vital de l'intimé. Quant à l'arriéré d'impôts dont le remboursement est prévu jusques et y compris mai 2017, elle revendique un calcul en deux temps pour tenir compte de l'extinction de cette dette dès juin 2017.
18 - L'intimé ne prend pas position sur la nature de ces dettes dans sa réponse à l'appel, mais invoque le fait que sans éponger celles-ci, il ne sera pas en mesure de se loger ailleurs que dans le studio qu'il occupe actuellement. Au surplus, il invoque le caractère irrémédiable de la séparation, les parties étant divisées par une procédure pénale, et se prévaut de l'application des principes régissant l'entretien entre époux après divorce pour justifier son refus de servir une contribution d'entretien à l'appelante. 4.2 4.2.1L'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale, comme il l'est aussi en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure du divorce. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune, le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux de devoir participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable, la fixation de la contribution d'entretien ne devant toutefois pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial. Il se peut donc que, à la suite de cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux (de Luze/Page/Stoudmann, op. cit., n. 1.14 ad art. 176 CC et les réf. cit.). Selon le Tribunal fédéral, en vertu du droit de chaque époux de conserver son train de vie antérieur, il faut des motifs particuliers pour s'écarter de la répartition par moitié du montant qui, après couverture du minimum vital des deux époux, subsiste du revenu à disposition pour l'entretien de l'union conjugale (ATF 114 II 26, JdT 1991 I
19 - 334). La fixation des contributions d'entretien pendant le procès en divorce ne doit en particulier pas aboutir à une répartition anticipée de la fortune. Si, pour cette raison, l'on veut s'écarter d'une répartition par moitié de l'excédent, il faut établir que les époux n'ont pas consacré, durant la vie commune, la totalité du revenu à l'entretien de la famille. La durée particulièrement brève du mariage ne constitue pas un motif de s'écarter des principes généraux relatifs à la fixation des contributions d'entretien par mesure provisoire (ATF 119 II 314, JdT 1996 I 197). Le fondement de la contribution d'entretien entre époux réside dans la nécessité du subside. Il n'y a donc pas matière à entretenir le crédirentier déjà complètement entretenu par son concubin, ni l'époux qui pourrait subvenir lui-même à son propre entretien (De Luze/Page/Stoudmann, op. cit., n. 15 ad art. 176 CC et les réf. cit.). La jurisprudence a jugé que l'absence de chances de réconciliation entre les conjoints ne saurait justifier, à elle seule, la suppression de la contribution d'entretien, l'art. 125 CC applicable à l'entretien du conjoint divorcé consacrant le principe du clean break (en fonction duquel chaque conjoint doit dans la mesure du possible acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après divorce) mais également celui de la solidarité. Ainsi, si l'on ne peut pas demander à l'un des époux d'augmenter ou de reprendre une activité lucrative, une contribution lui est due pour assurer son entretien convenable (ATF 130 III 537 consid. 3.2, JdT 2005 I 111 ; ATF 128 III 65 consid. 4a, JdT 2002 1459 ; 114 II 301 consid. 3a, JdT 1991 1351). 4.2.2Une dette peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital lorsque celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de l'entretien des deux époux, mais non lorsqu'elle a été assumée au profit d'un seul des époux, à moins que tous deux n'en répondent solidairement (ATF 127 III 289 consid. 2a/bb ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 4.3.2 ; TF 5A_747/2012 du 2 avril 2013 consid. 5.4
20 - ; TF 5A_619/2013 du 10 mars 2014 consid. 2.3.1). De surcroît, seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte réellement, doivent être prises en compte (ATF 121 III 20 consid. 3a ; ATF 126 III 89 consid. 3b ; TF 5A_236/2011 du 18 octobre 2011 consid. 4.1.3 ; TF 5A_65/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2.1). Toutefois, cette prise en compte des dettes communes ne vaut que lorsque les minima vitaux des parties sont couverts (ATF 140 III 337 consid. 4.4, JdT 2015 II 227). Les dettes personnelles envers un tiers passent après l'entretien et ne font pas partie du minimum vital d'un époux. Le juge peut en tenir compte dans le partage du montant dépassant les minima vitaux des époux (TF 5A_141/2014 du 28 avril 2014 consid. 3.1 ; TF 5A 780/2015 du 10 mai 2016 consid. 2.7). Tel est le cas d'acomptes effectivement payés en remboursement d'arriérés d'impôt remontant à la vie commune, dont les époux répondent solidairement, même si les impôts courants ne sont pas pris en compte vu la situation serrée des époux (Juge délégué CACI 13 septembre 2011/248 ; Juge délégué CACI 13 octobre 2011/298). 4.3La décision attaquée postule que « rien n'indique que ces dettes ont été assumées durant la vie commune », mais, de façon contradictoire, retient néanmoins leurs montants respectifs dans les charges incompressibles de l'intimé et n'échelonne pas le calcul en fonction de l'extinction prévisible de chacun de ces postes. Au vu de la jurisprudence précitée, il convient de déterminer le minimum vital de l'intimé sans tenir compte de ces postes puis d'examiner dans quelle mesure certains d'entre eux devraient être pris en compte sur son disponible, après couverture de la contribution d'entretien due au fils de l'intimé, laquelle est prioritaire. Le minimum vital de l'intimé s'établit comme suit, ses charges n'étant pas contestées – quand bien même certaines sont discutables, comme du reste pour l’appelante, notamment sous l’angle des frais de transport ou de la prime LCA – :
21 -
base mensuelle débiteur vivant seulFr.1'200.00
droit de visiteFr. 150.00
loyerFr. 678.00
LAMalFr. 338.30
Ass.-maladie LCAFr. 84.10
frais de repasFr. 238.70
véhicule (leasing et frais)Fr. 475.15
AJFr. 50.00 TotalFr. 2'739.10 Le disponible de l'intimé s'établit ainsi provisoirement à 1'890 fr. 90 (4'630 - 2'739.10). 4.4 4.4.1Il n'est pas contesté que l'intimé s'acquitte de son obligation d'entretien à l'égard de son fils [...] (16 ans révolus en octobre 2016) par une pension mensuelle de 600 fr. jusqu'à fin septembre 2016 et de 650 fr. depuis lors. S’agissant de contributions à l'entretien d'un enfant mineur, cette charge doit venir en déduction du disponible de l'intimé avant toute autre, y compris la contribution éventuelle à l'entretien de l'épouse. Après déduction de la contribution d'entretien due à [...], le disponible de l'intimé s'élève à 1'390 fr. (1'890 - 600) jusqu'à fin septembre 2016 et à 1'340 fr. (1'890 - 650) dès octobre 2016. 4.4.2L'appelante ne conteste pas le caractère de dette commune du couple de l'arriéré d'impôts 2014 et 2015, dont le solde s'élevait à 4'502 fr. 84 au 17 octobre 2016 et que l'intimé remboursait à raison de 636 fr. 80 jusqu'en septembre 2016 et à raison de 562 fr. 85 depuis octobre 2016, jusques et y compris mai 2017. Vu le disponible de l'intimé, il y a lieu de prendre en compte cette dette commune, effectivement acquittée, de sorte que le disponible restant de l'intimé s'élève désormais à 753 fr. 20 (1'390 - 636.80) d'août à septembre 2016, puis à 777 fr. 15 (1'340 - 562.85)
22 - depuis octobre 2016 jusqu'à l'échéance du remboursement prévu, soit fin mai 2017. 4.4.3L'appelante ne conteste pas la réalité du remboursement de 795 fr. 75 jusques et y compris avril 2017, allégué par l'intimé et retenu par la décision attaquée, en lien avec un crédit [...] conclu le 16 novembre 2011, prévoyant le remboursement, en 64 mensualités depuis le 1er décembre 2012, d'un montant total, intérêts et frais compris, de 50'928 francs. Par contre, tant en première instance qu'en appel, l'appelante a contesté que cette dette soit une dette commune susceptible d'être prise en compte dans le minimum vital de l'intimé. Le contrat de prêt de consommation a été conclu par le seul intimé en 2011, soit antérieurement au mariage des parties. Pour le surplus, on ignore tout de ce qu'il a financé et l'intimé n'a pas même allégué, encore moins rendu vraisemblable, qu'il se serait agi de financer l'entretien du couple. Dans ces conditions, la dette y relative ne peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital de l'intimé et doit céder le pas à l'éventuel entretien dû à l'épouse. 4.4.4Le remboursement de la somme de 300 fr. par mois à [...] jusques et y compris novembre 2016 concerne le coût d'un sinistre survenu en 2001, soit à une date antérieure au mariage des parties. Il s'agit manifestement d'une dette personnelle de l'intimé qui doit également céder le pas à une éventuelle créance en entretien de l'épouse, de sorte qu'il se justifie également de ne pas en tenir compte dans le minimum vital de l'intimé. 4.5En définitive, sans tenir compte des dettes personnelles de l'intimé, le disponible de celui-ci, dont une partie doit éventuellement encore servir à l'entretien de l'appelante, s'établit à 753 fr. 20 (1'390 - 636.80) d'août à septembre 2016, puis à 777 fr. 15 (1'340 - 562.85) d’octobre 2016 à fin 2017, soit l'échéance du remboursement de l'arriéré fiscal prévu, ensuite de quoi il s'élèvera à 1'340 francs.
23 - 4.6L'appelante et l'intimé disposent tous deux de revenus mensuels nets légèrement inférieur, respectivement supérieur, à 4'500 fr. pour une activité à temps plein ou très proche du temps plein. S'ils n'ont pas d'enfant commun, chacun d'eux a un enfant mineur né d'un premier lit, à l'entretien duquel il subvient effectivement, de sorte que leurs situations personnelles respectives sont similaires. Dans la mesure où l'appelante couvre son minimum vital par ses propres revenus, elle peut au plus prétendre à une contribution d'entretien fondée sur le maintien du train de vie antérieur. Or, à côté de l'entretien qu'il verse à son fils mineur [...] et de ses charges incompressibles personnelles, l'intimé assume effectivement, de longue date, dès avant le mariage, le remboursement de plusieurs dettes commune (arriéré d'impôts 2014 et 2015 du couple) et personnelles (crédit [...] conclu le 16 novembre 2011 et remboursement à l'assureur [...] du coût d'un sinistre survenu en 2001), pour un total mensuel de 1'658 fr. 60, ce que l'appelante ne remet pas en cause hormis quant au principe de l'imputation dans le cadre de la détermination de la contribution d'entretien. Ces remboursements échelonnés ayant déjà eu cours du temps de la vie commune, cela implique, en l'absence d'économies – ni alléguées ni vraisemblables au vu de la situation financière des parties –, que l'entier du revenu de l'intimé n'était pas affecté à la seule couverture de l'entretien conjugal. De sorte que si l'on affectait le disponible de l'intimé – qui résulte au demeurant du seul fait qu'il assume pour l'heure une charge de loyer extrêmement modeste – à l'entretien de l’appelante, on procéderait en réalité à un déplacement de fortune injustifié sous l'angle de la contribution d'entretien entre époux, dont la limite maximale correspond au niveau de vie durant le mariage. Dans ces circonstances, il ne se justifie pas d'astreindre l'intimé à contribuer à l'entretien de son épouse.
24 - 5.En définitive, l’appel doit être rejeté et la décision confirmée par substitution de motifs.
6.1La décision de première instance ayant été rendue sans frais, il n’y a pas lieu d’y revenir en l’absence de critique expresse en la matière. 6.2L’autorité supérieure arrête elle-même les frais et dépens de deuxième instance. A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais – qui comprennent selon l’art. 95 al. 1 CPC les frais judiciaires (art. 95 al. 2 CPC) et les dépens (art. 95 al. 2 CPC) – sont mis à la charge de la partie succombante (Juge délégué CACI 17 juin 2014/334 consid. 5). L'appelante, qui succombe, doit en principe supporter les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), lesquels seront en l’occurrence laissés à la charge de l’Etat compte tenu de l’octroi de l’assistance judiciaire et sous réserve du remboursement prévu à l’art. 123 CPC. L'appelante devra verser des dépens de deuxième instance à l'intimé, arrêtés à 1'000 fr. sur la base des art. 3 et 7 TDC (tarif des dépens ne matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6) compte tenu de l'ampleur de la réponse et de la difficulté relative de la cause. 6.3En sa qualité de conseil d’office de l’appelante, Me Matthieu Genillod a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel. L’indemnité d’office est fixée en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique : le juge apprécie à cet égard l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès
25 - (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]). Dans son relevé du 10 février 2017, Me Genillod indique avoir consacré 6.45 heures à la procédure d’appel, notamment une heure à la « révision » du dossier et quatre à la rédaction de l’appel et à la confection du bordereau y compris les recherches juridiques. Compte tenu de la connaissance du dossier de première instance par le conseil d’office, de l’ampleur des écritures d’appel, de la complexité relative de la cause et du fait que le temps indiqué sous « bordereau » (qui ne comporte en réalité que la décision querellée) est inclus dans celui consacré à la rédaction de la réponse, ce temps doit être ramené à quatre heures. Quant au temps indiqué pour les correspondances, il ne se justifie pas de retenir une durée plus longue que dix minutes par correspondance. Il s’ensuit que le temps pris en considération au titre de travail d’avocat est réduit à 5 heures et 17 minutes, de sorte qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod doit être arrêtée à 951 fr. (180 fr. x 5.283). Au chapitre des débours, on s’en tiendra à 10 fr. correspondant au montant indiqué dans la liste du 10 février 2016. L’indemnité totale de Me Matthieu Genillod est ainsi de 1'037 fr. 80, (soit 961 fr. pour ses honoraires et débours, TVA par 76 fr. 90 en sus), arrondie au montant de 1'040 francs. 6.4Remplissant les deux conditions cumulatives de l’art. 117 CPC, l’intimé a droit à l’assistance judiciaire, avec effet au 11 janvier 2017, comprenant notamment l’assistance d’un conseil d’office en la personne de l’avocat Vincent Demierre. En sa qualité de conseil d’office de l’intimé, celui-ci a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel. Dans son relevé du 9 février 2017, il indique avoir consacré 4.20 heures à la procédure d’appel, notamment 2.30 heures à la rédaction de la réponse et 20 minutes à l’examen de l’appel de la partie adverse, qui peuvent être admises. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité d’office de Me Vincent Demierre doit être arrêtée à 780 fr. (180 fr. x 4.333). Au chapitre des débours, on s’en tiendra à 13 fr. 70 correspondant au montant indiqué dans la liste du 9 février 2017.
26 - L’indemnité totale de Me Vincent Demierre est ainsi de 857 fr. 20, soit 793 fr. 70 pour ses honoraires et débours, TVA par 63 fr. 50 en sus, arrondie au montant de 860 francs. Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat. IV. La requête d’assistance judiciaire de l’intimé K.________ est admise, Me Vincent Demierre étant désigné conseil d’office de l’intimé qui est astreint au paiement d’une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs) dès et y compris le 1 er mars 2017, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, à 1014 Lausanne. V. L’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod, conseil de l’appelante B.________, est arrêtée à 1'040 fr. (mille quarante francs), TVA et débours compris.
27 - VI. L’indemnité d’office de Me Vincent Demierre, conseil de l’intimé K., est arrêtée à 860 fr. (huit cent soixante francs), TVA et débours compris. VII. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat. VIII. L’appelante B. doit verser à l’intimé K.________ la somme 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. IX. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Matthieu Genillod (pour B.), -Me Vincent Demierre (pour K., et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
28 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :