1104 TRIBUNAL CANTONAL JS16.035632-170886 481 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 26 octobre 2017
Composition : MmeF O N J A L L A Z , juge déléguée Greffière:MmeLogoz
Art. 176 al. 1 ch. 1, 179 al. 1 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.J., à Essertes, requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 5 mai 2017 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.J., à Lausanne, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 mai 2017, adressé pour notification aux conseils des parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci- après : le Président du Tribunal d’arrondissement) a admis partiellement la requête de mesures protectrices de l’union conjugale déposée le 21 septembre 2016 par A.J.________ contre B.J., née [...] (I), a arrêté le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant C.J., né le [...] 2002, à 4'290 fr. par mois (II), a dit que A.J.________ contribuerait à l’entretien de son fils C.J.________ par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle de 4'580 fr., allocations familiales en sus, payable en mains de l’intimée, dès et y compris le 1 er octobre 2016 (III), a arrêté le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant D.J., née le [...] 2004, à 2'980 fr. par mois (IV), a dit que A.J. contribuerait à l’entretien de sa fille [...] par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle de 3'270 fr., allocations familiales en sus, payable en mains de l’intimée, dès et y compris le 1 er octobre 2016 (V), a dit que A.J.________ contribuerait à l’entretien de son épouse par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle de 3'595 fr., payable en mains de celle-ci, dès et y compris le 1 er octobre 2016 (VI), a dit que A.J.________ devait à son épouse la somme de 5'000 fr., à titre de provisio ad litem, montant qu’il verserait sur le compte bancaire de l’Etude de Me Matthieu Genillod dans un délai de dix jours dès la notification de l’ordonnance (VII), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII), a rendu l’ordonnance sans frais ni dépens (IX) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (X). En droit, le premier juge a considéré que la diminution durable des revenus réalisés par le mari, de l’ordre de 20%, justifiait un réexamen de la contribution due pour l’entretien des siens. Dès lors que ces revenus avaient constamment diminué depuis 2014, il convenait de prendre en
3 - considération le revenu annuel net réalisé en dernier lieu par le mari, soit 269'383 fr. 75 en 2016, correspondant à un revenu mensualisé de 22'500 fr., pour établir le revenu actuel de celui-ci. S’agissant des charges professionnelles de l’intéressé, le premier juge a retenu que leur déduction fiscale représentait en moyenne 16% des revenus réalisés les dernières années, compte non tenu de l’année 2015 qui était atypique, soit une déduction mensuelle de l’ordre de 3'600 fr. (16% de 22'500 fr.). Dès lors que le remboursement des frais professionnels du mari par 2'550 fr. n’était pas pris en compte dans le salaire déterminant pour la déclaration d’impôts, il y avait lieu de retenir uniquement la différence entre le montant qui lui était remboursé et celui retenu, à savoir 1'050 fr. (3'600 – 2'550), soit un revenu mensuel net déterminant de 21'450 fr. (22'500 – 1'050). Quant aux charges d’entretien du mari, elles s’élevaient à un montant de 8'525 fr. par mois, y compris une charge d’impôt de 4'000 francs. S’agissant des charges d’entretien de l’épouse, elles pouvaient être estimées à quelque 6'375 fr., dont 3'360 fr. de frais de subsistance. Dans la mesure où l’épouse n’avait jamais travaillé pendant le mariage et qu’elle faisait toutes les démarches nécessaires pour trouver un emploi, il n’y avait pas lieu de lui imputer un revenu hypothétique. En conséquence, il se justifiait de prévoir dans le budget des enfants un montant de 1'680 fr. (3'360 : 2) à titre de contribution de prise en charge. En définitive, les coûts d’entretien des enfants, y compris la contribution de prise en charge, devaient être arrêtés à 4'290 fr. pour C.J., compte tenu notamment de frais d’écolage de 1'285 fr., et à 2'980 fr. pour D.J.. Pour le surplus, les revenus du mari permettaient de couvrir le déficit résiduel de l’épouse, par 3'015 francs. Après couverture des charges précitées, ainsi que de la contribution d’entretien de 900 fr. due pour l’enfant [...] née d’une précédente union du mari (21'450 – 8'525 – 4'290 – 2'980 – 3'015 – 900), il restait un disponible de 1'740 fr. qu’il convenait de répartir à raison d’un tiers pour chacun des époux et d’un sixième pour chaque enfant, les contributions dues par le mari se montant à 4'580 fr. (4'290 + 290) pour C.J., 3'270 (2'980 + 290) pour D.J. et 3'595 fr. (3'015 + 580) pour l’épouse.
4 - B.a) Par acte du 18 mai 2017, A.J.________ a fait appel de cette ordonnance en concluant, sous suite de frais et dépens des deux instances, à la réforme des chiffres II, III, VI et VII de l’ordonnance en ce sens que le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant C.J.________ soit arrêté à 4'290 fr. par mois jusqu’au 30 avril 2017 et à 3'005 fr. par mois dès le 1 er mai 2017, que la contribution due par A.J.________ pour l’entretien de son fils C.J.________ soit arrêtée à 4'290 fr. par mois du 1 er octobre 2016 au 30 avril 2017, et à 3’005 fr. dès lors, que A.J.________ ne doive aucune contribution d’entretien à son épouse à compter du 1 er octobre 2016, ni aucune provisio ad litem. Il a produit un lot de pièces nouvelles relatives à sa taxation fiscale 2015 ainsi qu’à la scolarisation de l’enfant C.J.. Le 6 juin 2017, l’appelant a versé l’avance de frais requise à hauteur de 1'200 francs. Par réponse du 10 juillet 2017, B.J. a conclu au rejet de l’appel et à ce que son mari soit astreint à lui verser un montant de 3'000 fr. à titre de provisio ad litem pour la procédure d’appel. L’intimée a produit une pièce nouvelle. b) Les parties, assistées de leur conseil respectif, ont été entendues à l’audience d’appel tenue le 22 août 2017. Leurs déclarations ont été protocolées dans un procès-verbal séparé. L’appelant a produit deux pièces nouvelles. Il a indiqué qu’il ne contestait pas les charges de l’intimée, hormis le poste « vacances et loisirs » et celui de l’assurance-maladie pour lequel il fallait se référer aux pièces produites. De son côté, l’intimée a exposé qu’elle ne contestait pas les charges de l’appelant, hormis le montant retenu pour l’impôt, et a réservé le poste « loisirs, vacances » en fonction du revenu.
5 - Les parties ont également indiqué qu’elles ne contestaient pas les charges des enfants, hormis le poste « écolage » de 1'285 fr. pour C.J.________, montant qui n’était plus dû depuis mai 2017. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier et les déclarations des parties à l’audience :
décembre 2015 et le mari à se porter garant du futur loyer de son épouse à hauteur de quelque 2'500 fr. par mois pour un appartement de 4.5 pièces dans la région ouest-lausannoise de manière à ne pas devoir changer D.J.________ d’école (IV), du versement par le mari d’une contribution mensuelle de 12'000 fr. pour l’entretien des siens, dès la
7 - produire ses déclarations d’impôt 2010 à 2015, les décisions de taxation qui s’y rapportaient et les annexes produites aux autorités fiscales. Le 6 février 2017, A.J.________ a déposé un procédé écrit, accompagné d’un lot de pièces sous bordereau, par lequel il a confirmé les conclusions de sa requête. c) Lors de la reprise de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 mars 2017, A.J.________ a précisé ses conclusions en ce sens que la contribution d’entretien devait être modifiée à partir du mois d’octobre 2016. B.J.________ a notamment exposé qu’elle n’exerçait aucune activité avant la séparation. Elle s’occupait à plein temps des enfants et s’occupait seule du ménage dans la villa conjugale construite pendant le mariage. Par la suite, elle avait été opérée des mains et avait dû prendre une employée de maison quatre heures et demie par semaine pour le ménage et deux à trois heures pour le repassage. Un jardinier venait en outre occasionnellement aider son mari à entretenir le jardin. S’agissant des activités familiales, elle a indiqué en substance que la famille allait régulièrement au restaurant et partait en vacances deux semaines par année en Europe, ainsi que pour des week-ends prolongés à Pâques. Elle a enfin déclaré qu’elle vivait bien et que son train de vie n’était pas inférieur à celui qui était le sien auparavant. A.J.________ a expliqué que la femme de ménage venait environ quatre heures et demie par semaine et qu’il faisait toujours appel à elle. De son point de vue, la famille ne se rendait qu’occasionnellement au restaurant. Pour le reste, il a confirmé les déclarations de son épouse s’agissant des vacances de la famille. Son train de vie avait changé depuis la séparation car il avait un peu plus de frais. Il avait toutefois continué à partir en vacances deux semaines par été. En ce qui concerne la différence entre les frais figurant au chiffre 13.2 du certificat de salaire et ceux figurant dans sa déclaration d’impôts, il présumait que les frais figurant dans le certificat de salaire correspondaient aux montant indiqués
8 - dans les rubriques « fixe et frais » de ses décomptes de salaire. Ces montants variaient en fonction des commissions réalisées dans l’année. La base contractuelle pour chef de vente était de 4'000 fr. pour le fixe et de 2'000 fr. pour les frais. Si ces montants étaient supérieurs, c’était que les commissions réalisées pendant l’année précédente lui avaient fait atteindre un pallier plus élevé. Il a enfin ajouté qu’il n’était pas indépendant mais employé à la C.________.
Frais forfaitaires : 22'001.00 (21'600 + 401) Total : 355'522.55 2013 :Salaires nets : 359'054.40 (350'589.40 + 563 + 7'212 + 643 + 47) Frais forfaitaires : 36'052.00 (36'000 + 52) Total : 395'106.40 2014 :Salaires nets : 330'999.75 (330'342.75 + 657) Frais forfaitaires : 33'053.00 (33'000 + 53)
9 - Total : 364'052.75 2015 :Salaires nets : 302'213.45 (301'876.45 + 337) Frais forfaitaires : 33'627.00 (33'600 + 27) Total : 335'840.45 2016 : Salaires nets : 238'379.60 Frais forfaitaires : 30'600.00 Total : 268'979.60 Les déductions admises par l’autorité fiscale pour les frais professionnels et autres frais pour activité accessoire salariée ont été les suivantes : 2010 : 60'336.00 (59'536 + 800) 2011 : 51'993.00 (51'193 + 800) 2012 : 53'683.00 (52'423 + 1'260) 2013 : 64'632.00 (62'939 + 1'693) 2014 : 65'240.00 (64'583 + 657) 2015 : 85'021.00 (84'684 + 337) A l’audience d’appel, le mari a expliqué que son revenu avait considérablement baissé comme celui de tous les agents d’assurances de la C.________. Sa situation était très tendue. Les déductions admises par l’autorité fiscale correspondaient à des charges réelles. Il existait un accord avec cette autorité selon lequel les agents d’assurances pouvaient déduire 20% de leurs revenus. Il avait opté pour des déductions effectives pour lesquelles il produisait des factures. Le mari est titulaire d’un compte d’épargne auprès du [...] dont le solde se montait à 38'270 fr. 07 au 15 mai 2017 et à 13'730 fr. 07 au 22 août 2017. ab) Les charges du mari, telles que retenue par l’autorité de première instance, sont les suivantes :
10 - Base mensuelle d’entretien1'200.00 Forfait droit de visite150.00 Frais de logement1'820.00 Assurance-maladie420.40 Assurance voyage et protection juridique47.65 Loisirs, vacances700.00 Impôts4'000.00 Billag37.60 Téléphone fixe148.00 Total8'523.65 Selon l’ordonnance attaquée, les impôts ont été calculés sur la base des déclarations d’impôt 2010 à 2015, dont les revenus et charges ont été actualisés. Toujours selon cette ordonnance, le montant de 4'000 fr. par mois ressort d’une simulation effectué via le logiciel VaudTax 2016. Les impôts 2015 du mari font l’objet d’un plan de recouvrement du 18 mai 2017 indiquant un solde d’impôt de 50'511 fr. 55, les versements convenus se montant à cinq mensualités de 8'418 fr. 55 de juin à octobre 2017 et une mensualité de 8'418 fr. 80 pour novembre
11 - 240'000 fr., soit pour une diminution de revenu de l’ordre de 28%, et des charges analogues. Le mari verse une contribution mensuelle d’entretien de 900 fr. à sa fille majeure [...]. ba) B.J.________ n’a pas d’activité professionnelle. A l’audience d’appel, elle a indiqué qu’elle continuait à faire des recherches d’emploi dans la vente et la restauration, sans succès pour le moment. Elle n’était plus inscrite à l’Office régional de placement depuis trois ou quatre mois, car elle préférait faire les démarches personnellement. Elle n’avait pas droit à des indemnités. bb) Les charges de l’épouse s’établissent comme suit : Base mensuelle d’entretien1'350.00 Loyer (y compris Swisscaution)1'721.70 Part loyer enfants mineurs./. 350.00 Assurance-maladie515.95 Loisirs, vacances700.00 Frais de transport72.00 Téléphone, télévision et Billag235.00 Assurance RC et ménage31.15 Electricité 60.00 Frais de recherche d’emploi50.00 Impôts1'988.85 Total6'374.65 c) Les enfants mineurs C.J.________ et D.J.________ vivent auprès de leur mère. Leurs charges mensuelles sont les suivantes : ca) C.J.________: Base mensuelle600.00 Assurance-maladie152.35
12 - Participation au loyer175.00 Frais ménagers (Tabelles zurichoises 2017)40.00 Frais de santé (Tabelles zurichoises 2017)150.00 Téléphone45.00 Frais d’écolage privé1'285.00 Vacances, loisirs (Tabelles zurichoises 2017)360.00 Frais de transport52.00 Besoins total de l’enfant2'859.35 ./. Allocation familiales250.00 Total des coûts directs2'609.35 Depuis le 24 avril 2017, C.J.________ ne fréquente plus l’établissement privé « [...]» et est inscrit en qualité d’élève régulier de l’établissement primaire et secondaire de [...], à Lausanne. cb) D.J.________: Base mensuelle600.00 Assurance-maladie142.35 Participation au loyer175.00 Frais ménagers (Tabelles zurichoises 2017)40.00 Frais de santé (Tabelles zurichoises 2017)150.00 Téléphone45.00 Vacances, loisirs (Tabelles zurichoises 2017)360.00 Frais de transport38.25 Besoins total de l’enfant1'550.60 ./. Allocation familiales250.00 Total des coûts directs1'300.60 cc) Compte tenu des charges d’entretien de l’épouse, on retiendra pour ses frais de subsistance et la fixation de la contribution de prise en charge des enfants les montants suivants : Base mensuelle d’entretien1'350.00 Loyer (./. part de loyer des enfants)1'371.70
13 - Assurance-maladie515.95 Frais de transport72.00 Frais de recherche d’emploi50.00 Total3’359.65 E n d r o i t :
1.1L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC ([Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (ibid., spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur un litige dont la valeur patrimoniale est supérieure à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées). En l’espèce, les pièces nouvelles produites par l’appelant sont toutes postérieures à la clôture de l’instruction de première instance lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 mars 2017. Elles sont dès lors recevables.
15 - Il en va de même de la pièce nouvelle produite par l’intimée, à savoir une simulation de la charge fiscale de l’appelant pour l’année 2016. 2.3En présence d’enfants mineurs, la maxime d’office s’applique à l’objet du procès et la maxime inquisitoire à l’établissement des faits (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Cependant, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102 consid. 2.2 ; Haldy, CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 55 CPC). En revanche, lorsque l’objet du procès concerne la contribution d’entretien due par un conjoint à l’autre, la procédure est soumise à la maxime des débats, ainsi qu’au principe de disposition (art. 58 CPC ; de Poret Bortaloso, Le calcul des contributions d’entretien, in SJ 2016 II 141 ss, spéc. p. 149).
16 -
3.1L’appelant conteste tout d’abord sa capacité contributive. Il reproche au premier juge d’avoir retenu par erreur son revenu brut au lieu du revenu net et d’avoir réduit arbitrairement le montant des frais professionnels nécessaires à l’acquisition de son revenu. 3.2 3.2.1Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) relatif à l'organisation de la vie séparée des époux, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Il le fait en application de l'art. 163 al. 1 CC (ATF 137 III 385 consid. 3.1). Aux termes de cette disposition, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (al. 1) ; ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution (al. 2) ; ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle (al. 3). Tant que dure le mariage, les conjoints doivent donc contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chaque époux peut prétendre à participer d'une manière identique au train de vie antérieur (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 5.2). Le montant de la contribution d'entretien se détermine ainsi en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (TF 5A_304/2013 du 1 er novembre 2013 consid. 4.1 et les réf. citées). Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC. Aux termes de l’art. 179 al. 1 1 ère phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Ces mesures ne peuvent ainsi être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont
17 - la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices s’est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et les réf. citées ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et les réf. citées). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1). 3.2.2Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution d'entretien est le revenu effectif ou effectivement réalisable, soit s'agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales déduites. Les cotisations sociales incorporées dans un salaire brut, prélevées à la source par l'employeur et partant soustraites à la libre disposition du salarié ne sauraient être prises en considération (Meier/Stettler, Droit de la filiation,4 e éd., no 982 p. 571-572). Le revenu net du parent contributeur comprend le produit du travail salarié ou indépendant, les revenus de la fortune, les gratifications – pour autant qu'elles constituent un droit du salarié –, le 13 e salaire, les avantages salariaux, par exemple sous forme de véhicule, d'indemnité pour travail en équipe, de frais de représentation – s'ils ne correspondent pas à des frais effectifs encourus par le travailleur, et les heures supplémentaires (Meier/Stettler, op. cit., no 982, p. 571 note infrapaginale 2118 ; Chaix, Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC). Le remboursement de frais par l'employeur fait partie du revenu, tant que ceux-ci ne correspondent pas à des dépenses effectives, supportées dans l'exercice de la profession (TF 5D_10/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.1 et réf. ; TF 5A_583/2016 du 4 avril 2017 consid. 4.2.3).
18 - Si certains éléments du revenu, dont font partie notamment les bonus, sont irréguliers ou de montants irréguliers ou même ponctuels, le revenu doit être qualifié de fluctuant (TF 5A_304/2013 du 1 er novembre 2013 consid. 6.2.4.2 ; TF 5A_686/2010 du 6 décembre 2010 consid. 2.3, publié in FamPra.ch 2011 p. 483). De jurisprudence constante (TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 3..2 ; TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 ; TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1 et les références, publié in FamPra.ch 2010, p. 678), pour obtenir un résultat fiable dans ce cas, il convient de tenir compte du revenu net moyen réalisé durant plusieurs années (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 12.2.2). Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net, à savoir la différence entre les produits et les charges. En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, in FamPra.ch 2010 678 et les références). A cet égard, la jurisprudence préconise de prendre en considération comme revenu effectif le bénéfice net moyen du compte d'exploitation des trois ou quatre dernières années (TF 5A_ 246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1., FamPra.ch. 2010 p. 678; TF 5P_342/2001 du 20 décembre 2001 consid. 3a). Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (TF 5A_246/2009 précité consid. 3.1 et la référence; TF 5A_259/2012 du 14 novembre 2012 consid. 4.1, SJ 2013 I 451; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid.3.2.1). 3.3 3.3.1En l’occurrence, le premier juge s’est effectivement fondé sur le salaire brut (ch. 1 du certificat de salaire) réalisé par l’appelant en 2016 pour déterminer sa capacité contributive, en lieu et place du salaire net ressortant du chiffre 11 du même certificat. Le grief de l’appelant est ainsi fondé sur ce point, le salaire devant être pris en compte étant celui perçu après déduction des retenues sociales.
19 - Toutefois, l’intéressé exerce une activité d’agent d’assurances et ses revenus varient d’année en année, en fonction des résultats. Il est donc pertinent de se fonder sur les salaires qu’il a réalisés au cours des dernières années, afin de procéder à une moyenne et obtenir ainsi un résultat plus proche de la réalité. On ne décèle en effet pas à ce stade une tendance claire et fondée plaidant en faveur d’une réduction continue de ses revenus, qui empêcherait de se baser sur une moyenne, l’appelant imputant d’ailleurs la diminution de ses revenus à la conjoncture économique, donc à des circonstances fluctuantes pouvant influer favorablement ou défavorablement les revenus réalisés. A l’instar de ce qui prévaut en ce qui concerne les revenus de l’indépendant, on se fondera donc sur la moyenne de la totalité des revenus réalisés par l’appelant, y compris ses revenus accessoires et ses indemnités pour frais professionnels, pendant les trois dernières années écoulées, soit 364'052.75 en 2014, 335'840 fr. 45 en 2015 et 268'979 fr. 60 en 2016. On obtient ainsi un revenu annuel net moyen de 322'957 fr. 60, ce qui correspond à un revenu mensualisé de 26'913 fr. 15. Par rapport aux revenus réalisés par l’appelant en 2015 (335'840 fr. 45 : 12 = 27'986 fr. 70), soit pendant l’année au cours de laquelle la contribution d’entretien litigieuse a été fixée, cela représente une diminution de l’ordre de 1'070 fr., correspondant à 3.8% de son revenu. La question se pose dès lors de savoir si une telle diminution peut être considérée comme significative au sens de l’art. 179 al. 1 CC. Compte tenu des considérants qui vont suivre, la question peut cependant demeurer indécise. 3.3.2L’appelant conteste également les montants déduits par le premier juge à titre de frais d’acquisition du revenu. Il soutient qu’il y aurait lieu de se fonder exclusivement sur la déduction pour frais professionnels admise par le fisc en 2016, soit un montant de 84'684 francs. En l’occurrence, l’appelant perçoit de son employeur une indemnité pour frais de représentation, dont le montant varie chaque année en fonction des résultats réalisés l’année précédente. Selon l’intéressé, l’autorité fiscale admettrait cependant pour les agents d’assurances la déduction d’un montant forfaitaire, qui s’élèverait à 20%
20 - des revenus réalisés. En ce qui le concerne, l’appelant a opté pour une déduction en fonction de ses frais effectifs, qui font ainsi l’objet chaque année d’une taxation par l’autorité fiscale sur le vu des factures produites. Dans cette mesure, il peut y être fait référence, les déductions admises par le fisc variant toutefois chaque année et leur montant paraissant suivre une progression inverse à celle des revenus réalisés, ce qui ne manque pas de surprendre. De la même manière qu’il y a lieu de se fonder sur la moyenne des salaires nets perçus par l’appelant au cours des dernières années, on se référera à la moyenne des déductions ressortant des taxations fiscales de l’appelant. Au vu de la disparité des déductions admises par le fisc, la période de comparaison portera sur les trois dernières taxations fiscales, ce qui correspond à une réduction moyenne, en chiffres arrondis, de 71'631 fr. ([64’632 en 2013+ 65’240 en 2014+ 85'021 en 2015] : 3). En définitive, on retiendra donc un montant de 251’326 fr. 60 (322'957.60 – 71’631), correspondant à un revenu mensualisé arrondi à 20’943 fr., soit un montant proche du revenu mensuel net déterminant de 21'450 fr. retenu par le premier juge. 3.4Selon le premier juge, les charges de l’appelant se montent à 8'523 fr. 65 par mois, y compris une charge d’impôt de 4'000 francs. Ces charges ne sont pas contestées par l’intimée, hormis en ce qui concerne la charge fiscale, qu’elle évalue à un montant mensuel de 232 fr. 95, compte tenu d’un revenu imposable estimé à 24'379 fr. 60. Dans la mesure où cette charge est de nature à influer sur la capacité contributive de l’appelant, partant sur les contributions dues pour l’entretien des enfants, il y a lieu d’examiner d’office ce grief, bien que l’intimée n’ait pas formé appel contre l’ordonnance entreprise et qu’elle n’entende pas contester la contribution arrêtée en sa faveur. Selon la comparaison de l’imposition fiscale de l’appelant pour les années 2015 et 2016, sa charge fiscale s’est effectivement élevée en 2015 à 49'729 fr. 50, soit 4'144 fr. par mois. En 2016, elle se monterait cependant à 87'600 fr., soit 1'544 fr. 10 par mois, s’il réalisait le même
21 - revenu annuel net qu’en 2015 (335'476 fr.), compte tenu du fait que les pensions alimentaires versées pour l’épouse et les deux enfants seraient désormais déductibles à hauteur de 149'160 fr. (12 mois) et non de 58'615 fr. (3.5 mois). Cette charge se monterait à 7'035 fr. 30, soit 586 fr. 25 par mois, si le revenu annuel net de l’appelant se réduisait à 280'000 fr., et à 77 fr. 75 si ce revenu diminuait à 240'000 francs. Il apparaît donc que le premier juge a erré en retenant une charge fiscale de 4'000 fr. par mois et qu’elle serait tout au plus de 1'544 fr. 10 par mois si l’appelant réalisait le même revenu qu’en 2015. Au vu de l’évolution difficilement prévisible des revenus de l’appelant, il apparaît équitable de retenir une charge fiscale de l’ordre de 1'500 fr. par mois, ce montant apparaissant en tout cas plus proche de la réalité fiscale de l’appelant que celui de 4'000 francs. Il s’ensuit que les charges du mari peuvent être retenues comme suit : Base mensuelle d’entretien1'200.00 Forfait droit de visite150.00 Frais de logement1'820.00 Assurance-maladie (./. redistribution produit taxes fédérales) 414.75 Assurance voyage et protection juridique47.65 Loisirs, vacances700.00 Impôts1’500.00 Billag37.60 Téléphone fixe148.00 Total6’018.00 Le poste loisirs et vacances, contesté par l’appelante, peut en particulier être confirmé, dès lors que les charges retenues pour celle-ci comprennent également un poste de 700 fr. pour ses frais de loisirs et vacances. Compte d’un revenu mensuel net moyen de 20’943 fr., le mari dispose après couverture de ses charges d’un disponible de 14’925 francs.
22 -
4.1L’appelant fait encore valoir que l’enfant C.J.________ n’est plus scolarisé à [...] depuis le 1 er mai 2017, de sorte qu’il y aurait lieu, à compter de cette date, de déduire des charges d’entretien de l’enfant les frais d’écolage correspondants, par 1'285 francs. 4.2L’enfant C.J.________ fréquente effectivement [...] depuis le 24 avril 2017. Pour la fixation de sa contribution d’entretien, il y a donc lieu de distinguer la période courant jusqu’au 30 avril 2017, pour laquelle les coûts directs d’entretien de 2'609 fr. 35 retenus par le premier juge peuvent être confirmés, et celle à compter du 1 er mai 2017, pour laquelle on retiendra des coûts de 1'324 fr. 35. L’appelant ne contestant pas la contribution de prise en charge arrêtée à 1'680 fr. pour chacun des enfants, l’entretien convenable de l’enfant C.J.________ sera arrêté, en chiffres arrondis, à 4'290 fr. (2'609 fr. 35 + 1'680) jusqu’au 30 avril 2017 et à 3'005 fr. (1’324.25 + 1680) dès lors. Dès lors que le disponible de l’appelant permet de couvrir les besoins d’entretien des enfants, il n’y a pas lieu de fixer dans le dispositif de l’ordonnance attaquée le montant nécessaire pour assurer l’entretien convenable de chacun des enfants (art. 286a et 287a CC ; 301a CPC). Les chiffres II et IV du dispositif de l’ordonnance attaquée seront donc supprimés. 4.3Après couverture des charges mensuelles du mari (6'018 fr.), de l’enfant C.J.________ (4'290 fr. jusqu’au 30 avril 2017 et 3'005 fr. dès lors), de l’enfant D.J.________ (2’980 fr.), du déficit résiduel de l’épouse arrondi à 3'014 fr. (6'374.65 – [1'680 x 2]), et de la pension de 900 fr. due pour l’entretien de l’enfant [...], née d’une union précédente, il subsiste un disponible de 3’741 fr., respectivement 5’026 francs. Les besoins des enfants ayant déjà été pris en compte dans le cadre de la fixation de leur
5.1L’appelant conteste enfin devoir verser une provisio ad litem fixée par le premier juge à 5'000 francs. Il soutient que ses revenus ne lui permettent pas de verser une telle provision, pas plus d’ailleurs que sa fortune immobilière, dans la mesure où on ne saurait exiger de sa part qu’il vende sa maison pour financer le procès de son épouse. Il en irait de même en ce qui concerne sa fortune mobilière, dès lors que cette dernière s’élevait à 38'000 fr. au jour où l’ordonnance attaquée a été rendue et qu’il restait devoir à cette date des dettes d’impôt pour l’année 2015 estimées à 50'000 francs. 5.2La provision ad litem peut être accordée au stade des mesures protectrices de l'union conjugale déjà (TF_5A 793/2008 du 8 mai 2009 consid. 6.2 ; CREC 15 juin 2012/220). Elle est due au conjoint qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce ; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que
24 - dans la mesure où son exécution n’entame pas le minimum nécessaire à l’entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 la 99 consid. 4 ; TF 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2). Le fondement de cette prestation – devoir d’assistance (art. 59 al. 3 CC) ou obligation d’entretien (art. 163 CC) – est controversé, mais cet aspect n’a pas d’incidence sur les conditions qui président à son octroi (ATF 138 III 672 consid. 4.2.1). L’obligation de fournir une provisio ad litem dépend en première ligne de la situation de besoin de la partie qui la requiert. Se trouve dans le besoin celui qui ne pourrait pas assumer les frais d’un procès sans recours à des moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui de sa famille. L’appréciation de cette circonstance intervient sur la base de l’examen d’ensemble de la situation économique de la partie requérante, c’est-à-dire d’une part de toutes ses charges et d’autre part de sa situation de revenus et de fortune. Les besoins d’entretien courant ne doivent pas systématiquement être assimilés au minimum vital du droit des poursuites, mais doivent être adaptés à la situation individuelle (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, 2013, n. 2.5 ad art. 163 CC et les réf. citées). La provisio ad litem a pour but de permettre à chaque conjoint de défendre correctement ses propres intérêts dans une procédure judiciaire, même de nature matrimoniale. Il s'agit d'une simple avance, qui doit en principe être restituée (ATF 66 II 70 consid. 3 ; TF 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2). Il appartient au juge, dans le jugement de divorce, de statuer sur la question de l'éventuelle restitution de cette avance dans le cadre de la répartition des frais et des dépens (ATF 66 II 70 consid. 3 ; TF 5A_ 777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2). 5.3En l’espèce, il n’est pas contesté que la situation économique de l’intimée ne lui permet pas d’assumer les frais de la procédure sans entamer les moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui de ses enfants. En comparaison, l’appelant dispose, après versement des contributions d’entretien, d’un disponible de plus de 2’500 fr. (20’928 – 6'018 – 3'952 – 3'927 – 3'595 – 900). La provision ad litem accordée par le premier juge, d’un montant de 5'000 fr., correspond à
25 - environ deux mois du disponible du mari. Dans ces circonstances, l’octroi d’une provision ad litem par le premier juge apparaît justifié dans son principe et le montant adéquat. Partant, la décision du premier juge d’accorder une provision ad litem de 5'000 fr. échappe à la critique et doit être confirmée, étant rappelé au surplus que l’appelant disposait, au jour où l’ordonnance querellé a été rendue, d’un montant de 38'000 fr. sur son compte d’épargne. Quant à la provision ad litem requise pour la procédure d’appel, d’un montant de 3'000 fr., elle sera également accordée dans son principe, dès lors que la situation de fortune de l’appelant lui permet d’assumer une telle provision. Elle sera toutefois ramenée à un montant de 2'000 fr., ce montant apparaissant suffisant pour couvrir les frais supplémentaires de la procédure d’appel. Le compte épargne de l’appelant présente un solde de 13'730 fr. au jour de l’audience d’appel, ce qui apparaît suffisant pour s’acquitter de la provision ad litem de 2'000 francs. Au surplus, on ignore tout de l’usage qui a été fait du montant de 24'270 fr. prélevé entre l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale et celle d’appel. Quoi qu’il en soit, les dettes d’impôt alléguées par l’appelant doivent céder le pas au devoir d’entretien et d’assistance entre époux.
6.1En définitive, l’appel doit être très partiellement admis et le dispositif de l’ordonnance entreprise réformé d’office dans le sens des considérants qui précèdent. 6.2L’appelant n’obtient finalement gain de cause qu’en ce qui concerne les frais d’écolage privé de l’enfant C.J.________. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5), seront dès lors mis à la charge de l’appelant à raison de cinq sixièmes (1'000 fr.) et de l’intimée à raison d’un sixième (200 fr.). Celle-ci versera
26 - dès lors à l’appelant un montant de 200 fr. à titre de remboursement partiel de l’avance de frais (art. 111 al. 2 CPC). 6.3La charge des dépens des parties est évaluée à 2'400 fr. pour chacune des parties, de sorte que, compte tenu de ce que les frais – comprenant les frais judiciaires et les dépens – doivent être mis à la charge de l’appelant à raison de cinq sixièmes et de l’intimée à raison d’un cinquième, l’appelant versera en définitive la somme de 1'600 fr. à titre de dépens. Il y a lieu de déduire de la provision ad litem le montant des dépens alloués, dès lors que le cumul des deux serait injustifié comme étant de nature à enrichir le bénéficiaire (Juge délégué CACI 21 novembre 2012/543). Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance est réformée d’office comme il suit : II.supprimé. III. dit que le requérant contribuera à l’entretien de son fils C.J.________, né le [...] 2002, par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle de 4’290 fr. (quatre mille deux cent nonante francs) du 1 er octobre 2016 au 30 avril 2017 et de 3'005 fr. (trois mille cinq francs) dès lors.
27 - IV. supprimé. V.dit que le requérant contribuera à l’entretien de sa fille D.J., née le [...] 2004, par le régulier versement, d’avance le premier jour de chaque mois, d’une pension mensuelle de 2’980 fr. (deux mille neuf cent huitante francs) dès et y compris le 1 er octobre 2016. L’ordonnance est confirmée pour le surplus. III. Dit que l’appelant A.J. doit verser à l’intimée B.J.________ la somme de 400 fr. (quatre cents francs), à titre de provisio ad litem pour la procédure d’appel, montant qu’il versera sur le compte bancaire de l’Etude de Me Matthieu Genillod (n° IBAN [...]) dans un délai de 10 (dix) jours dès la notification du présent arrêt. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.J.________ par 1'000 fr. (mille francs) et à la charge de l’intimée B.J.________ par 200 fr. (deux cents francs). V. L’appelant A.J.________ doit verser à l’intimée B.J.________ la somme de 1'600 fr. à titre de dépens. VI. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière :
28 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Raphaël Dessemontet (pour A.J.), -Me Matthieu Genillod (pour B.J.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :