1103 TRIBUNAL CANTONAL JS16.030223-161540 717 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 28 décembre 2016
Composition : MmeM E R K L I , juge déléguée Greffière:MmePache
Art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.H., à Lausanne, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 22 août 2016 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.H., à Lausanne, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.a) Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 août 2016, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : la Présidente) a autorisé les parties à vivre séparées pour une durée indéterminée (I), a fixé le lieu de résidence des enfants C.H., né le [...] 2001, D.H., née le [...] 2004, et E.H., né le [...] 2008, au lieu de domicile de la requérante B.H. qui en exerçait en conséquence la garde de fait (II), a dit que l’intimé A.H.________ jouirait d’un libre et large droit de visite à l’égard de ses enfants (III), a dit qu’à défaut d’entente, il pourrait avoir ses enfants auprès de lui un week-end sur deux du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, durant la moitié des vacances scolaires, ainsi que durant la moitié des jours fériés légaux, alternativement au Jeûne fédéral ou à Pentecôte, à Pâques ou à l’Ascension, à Noël ou à Nouvel An, à charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener (IV), a attribué la jouissance du domicile familial, sis [...], 1018 Lausanne, à la requérante, à charge pour elle d’en payer le loyer et les charges (IV), a imparti à l’intimé A.H.________ un délai au 16 septembre 2016 pour quitter le domicile conjugal, en emportant ses effets personnels, de quoi se reloger sommairement et en rendant toutes les clés du logement familial en sa possession à la requérante (V), a dit qu’à défaut d'exécution spontanée du chiffre V ci-dessus, la requérante était d’ores et déjà autorisée à faire appel, sur simple présentation de la présente ordonnance, à tout agent de la force publique, frais à la charge de l’intimé (VI), a dit que l’intimé contribuerait à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1’162 fr., allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier de chaque mois dès le 1 er août 2016, en mains de la requérante (VII), a confié au Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) un mandat d’évaluation portant sur la fixation des relations personnelles des enfants C.H., né le [...] 2001, D.H., née le [...] 2004, et E.H.________, né le [...] 2008, et l’a invité à rendre son rapport dans un délai de quatre mois (VIII),
3 - a prononcé la séparation de biens des époux B.H.________ et A.H., à compter de la notification de la présente ordonnance (IX), a dit que la décision était rendue sans frais judiciaires (X), a dit qu’il n’était pas alloué de dépens (XI) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (XII). En droit, le premier juge a considéré que les parents avaient des capacités éducatives équivalentes mais que la requérante était invalide et n’exerçait aucune activité lucrative, alors que l’intimé travaillait à plein temps. Ainsi, la requérante bénéficiait d’un horaire permettant une prise en charge plus étendue des enfants. Au demeurant, le premier juge a rappelé que les enfants étaient restés avec leur mère lors des diverses séparations des parties, celle-ci semblant leur assurer une plus grande stabilité. En outre, elle paraissait plus à même de favoriser la relation entre le père et ses enfants. Ainsi, le premier juge a fixé le lieu de résidence des enfants C.H., D.H.________ et E.H.________ au domicile de la requérante, qui en exercerait la garde de fait, un libre et large droit de visite, à exercer d’entente entre les parents, étant prévu en faveur de l’intimé, et, à défaut d’entente, un droit de visite usuel. S’agissant de la contribution d’entretien, le premier juge a retenu que le minimum vital de la requérante et de ses enfants était de 5'193 fr. et qu’elle présentait un déficit de 4'307 fr. par mois. En effet, elle percevait un quart de rente extraordinaire d’invalidité, par 392 fr., trois rentes extraordinaires pour enfants, par 471 fr., et enfin 23 fr. à titre d’aide du bureau des prestations complémentaires, pour un total mensuel de 886 francs. Quant à l’intimé, son salaire mensuel net s’élevait à 5'184 fr., treizième salaire compris. Dès lors que ses charges mensuelles incompressibles totalisaient 4'022 fr. par mois, il disposait d’un excédent de 1'162 fr., qui ne suffisait pas à couvrir le manco de la requérante et qui devait donc être entièrement alloué à cette dernière et à ses enfants au titre de contribution d’entretien. b) Cette ordonnance a été notifiée personnellement à l’intimé le 24 août 2016.
4 - c) Le 29 août 2016, la Présidente a statué sur une requête d’assistance judiciaire du 4 août 2016 déposée par l’intimé. Elle lui a accordé l’assistance judiciaire avec effet rétroactif au 4 août 2016, Me Cinzia Petito lui étant désignée comme conseil d’office. L’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 22 août 2016 a été notifiée à Me Petito le 31 août 2016. B.a) Par acte du 12 septembre 2016, A.H.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais, à sa réforme en ce sens que le lieu de résidence de l’enfant C.H.________ soit fixé au domicile de son père, qui en exercera la garde de fait, que l’intimée B.H.________ jouisse d’un libre et large droit de visite à l’égard de son fils C.H.________, à exercer d’entente entre parties, un droit de visite usuel étant prévu à défaut d’entente, et qu’il contribue à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 462 fr., allocations familiales non comprises et dues en sus, dès le 1 er septembre
5 - d) Le 9 décembre 2016, la Juge déléguée de céans a requis de l’appelant la production d’une pièce attestant de son domicile actuel. Le même jour, elle a requis de l’intimée la production de toute pièce attestant de son revenu à temps partiel, de son bail à loyer ainsi que le formulaire d’assistance judiciaire. B.H.________ a déposé une nouvelle requête d’assistance judiciaire accompagnée de plusieurs pièces justificatives. L’appelant a informé la Juge déléguée de céans qu’il n’avait pas de pièce à produire s’agissant de son domicile étant donné qu’il louait une chambre à l’Hôtel [...], à Lausanne. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.La requérante B.H.________ le [...] 1978, et l’intimé A.H.________, né le [...] 1973, tous deux de nationalité kosovare, se sont mariés le [...] 2000 à Lausanne. Trois enfants sont issus de leur union :
C.H.________, né le [...] 2001 ;
D.H.________, née le [...] 2004 ;
E.H.________, né le [...] 2008. 2.a) Les époux ont rencontré des difficultés conjugales dans le courant des années 2008 et 2010, qui ont conduit à deux séparations successives. Ils ont toutefois repris la vie commune ensuite de leur seconde séparation en 2010. Leur situation conjugale s’est néanmoins à nouveau péjorée, de sorte que la requérante a déposé, le 30 juin 2016, une requête de mesures protectrices de l’union conjugale d’extrême urgence, au pied de laquelle elle a pris, sous suite de frais, les conclusions suivantes : « A titre de mesures superprovisionnelles :
6 - I. Les époux [...] sont autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée. II. à IV. [...] V. La garde des enfants C.H., né le [...] 2001, [...], née le [...] 2004, et E.H., né le [...] 2008, est confiée à leur mère. VI. M. A.H.________ pourra voir ses enfants par le biais du Point Rencontre deux fois par mois, selon le règlement d’organisation de Point Rencontre, jusqu’à droit connu sur la décision de mesures protectrices de l’union conjugale à venir. VII. M. A.H.________ versera pour l’entretien des siens, d’avance le premier de chaque mois, en mains de son épouse, la somme de CHF 2'300.-, allocations familiales en sus, ce dès le 1 er juillet 2016 et jusqu’à droit connu sur la décision de mesures protectrices de l’union conjugale. VIII. et IX. [...] A titre de mesures protectrices de l’union conjugale : I. Les époux [...] sont autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée. II. [...] III. La garde des enfants C.H., né le [...] 2001, D.H., née le [...] 2004, et E.H., né le [...] 2008, est confiée à leur mère. IV. Le droit de visite de M. A.H. sur les enfants C.H., D.H. et E.H.________ s’exercera conformément aux précisions qui seront données en cours d’instance, sur la base du rapport établi par le Service de la protection de la jeunesse. V. M. A.H.________ versera pour l’entretien des siens, d’avance le premier de chaque mois, en mains de son épouse, la somme de CHF 2'300.-, allocations familiales en sus, ce dès le 1 er juillet 2016. VI. et VII. [...] » L’intimé ne s’est pas déterminé. b) Par courrier daté du 4 juillet 2016, la Présidente a rejeté la requête de mesures d’extrême urgence. c) Interpellé par la Présidente, le SPJ a indiqué, par courrier du 6 juillet 2016, s’être occupé des enfants C.H., D.H. et E.H.________ de février à septembre 2015. 3.La requérante, assistée de son conseil, et l’intimé, non assisté, ont été entendus à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 juillet 2016. A cette occasion, la requérante a conclu à ce que le SPJ soit mandaté pour se prononcer sur les modalités souhaitables d’exercice du droit de visite sur ses enfants. Pour le surplus, elle a confirmé ses conclusions, lesquelles ont été rejetées par l’intimé.
7 - 4.Par lettre du 22 août 2016, C.H.________ a exposé avoir été forcé à suivre sa mère au foyer [...] le 22 juillet 2016, où il n’aurait logé que trois ou quatre jours. L’enfant a dit avoir fait état à son père de son souhait de ne pas rester dans ce foyer et que par la suite, il serait demeuré seul à la maison, sa mère ne s'étant plus intéressée à lui. Il a relevé que son père lui donnait de l'argent pour manger à midi (20 fr. par jour). Selon lui, son frère E.H.________ l'aurait appelé les week- ends pour qu’il vienne le chercher et qu’il puisse rester avec eux (ndr : on suppose que C.H.________ parle de son père et de lui-même). Quant à sa mère, C.H.________ explique qu’elle lui enverrait des « sms » pour demander s'il va bien. Selon C.H., sa mère « se fout complètement » de l'école et heureusement que « mon père il est là et mon père il à appeler ma mère pour lui dire de venir à la maison parce que on commence l'école le 22 août » (sic). C.H. a encore souligné que « moi je suis avec mon père, parce que c'est mon père qui me donnait de l'argent et ma mère elle me donnait jamais ». 5.a) La requérante perçoit un quart de rente extraordinaire d’invalidité de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Vaud, à hauteur de 392 fr. par mois, ainsi qu’une rente extraordinaire pour C.H., D.H. et E.H.________ à hauteur de 157 fr. par mois et par enfant. En outre, le bureau des prestations complémentaires lui verse une aide, qui était de 23 fr. par mois jusqu’en novembre 2016. Depuis le 1 er décembre 2016, le montant de ses prestations complémentaires s’élève à 1'042 fr. par mois. La requérante perçoit également des allocations familiales pour ses trois enfants, qui étaient de 830 fr. jusqu’en août 2016. Depuis le 1 er septembre 2016, les allocations familiales se montent à 870 fr. pour les trois enfants. Il ressort du formulaire de demande d’assistance judiciaire en matière civile pour la procédure de deuxième instance, daté du 23 septembre 2016 et rempli par la requérante, que celle-ci est rentière AI ainsi qu’auxiliaire de santé. La requérante s’est également prévalu d’une activité à temps partiel dans sa réponse sur appel du 2 décembre 2016. Bien qu’interpellée par la Juge déléguée de céans sur le montant des
8 - éventuels revenus générés par cette activité, l’intéressée ne s’est pas prononcée sur la question. b) La requérante a quitté le logement conjugal avec ses trois enfants le vendredi 22 juillet 2016, afin de se rendre au Centre d’accueil [...]. Au bout de quelques jours, C.H.________ est retourné vivre auprès de son père au domicile conjugal. Dans le courant du mois de septembre 2016, B.H.________ a réintégré le domicile conjugal avec ses enfants, étant précisé que le bail de ce logement a été résilié pour cause de non- paiement du loyer, qui était de 2'324 fr. par mois, charges comprises. Depuis le 16 novembre 2016, la requérante est au bénéfice d’un logement provisoire de 3 pièces, mis à sa disposition par la Commune de Lausanne jusqu’au 31 mai 2017, dont le loyer mensuel est de 1'680 fr., charges comprises. Les primes d’assurance-maladie de toute la famille, qui s’élèvent à 749 fr. au total, sont entièrement subsidiées. Les charges mensuelles incompressibles de la requérante sont les suivantes :
minimum vital débiteur monoparental1'350 fr.
minima vitaux C.H., D.H. et E.H.________, après déduction des allocations familiales730 fr.
loyer, y compris les charges1'680 fr. Total3'760 fr. 6.a) L’intimé est employé, à plein temps, au sein de [...], en qualité de poseur de sols. Son revenu mensuel brut s’élève à 5'800 fr., servi treize fois l’an, ce qui représente un salaire mensuel net de 5'184 fr., part au treizième salaire comprise.
9 - b) L’intimé, qui a quitté le domicile conjugal au mois de septembre 2016, loue une chambre à l’Hôtel [...], à Lausanne. Il est sous le coup d’actes de défaut de biens pour une somme de 164'424 fr. 75 et les poursuites à son encontre s’élèvent à 488'135 fr. 10. Sa prime mensuelle d’assurance-maladie de 260 fr. est entièrement subsidiée. Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
minimum vital 1'200 fr.
droit de visite200 fr.
loyer hypothétique2'000 fr.
frais de transport362 fr. Total3'762 fr. E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272 ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC. Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi
1.2En l'espèce, la décision entreprise a été notifiée à l’intimé personnellement le 24 août 2016, de sorte que le délai pour interjeter appel venait à échéance le lundi 5 septembre 2016. Ainsi, l’appel formé le 12 septembre 2016 paraît, prima facie, tardif. Toutefois, il y a lieu de rappeler que l’intimé avait déposé en première instance une requête d’assistance judiciaire le 4 août 2016, requête sur laquelle le premier juge n’a statué que le 29 août 2016, accordant à l’intéressé l’assistance judiciaire de manière rétroactive au 4 août 2016 et désignant Me Cinzia Petito comme conseil d’office. Ainsi, dès lors que la désignation du conseil d’office de l’intimé a pris effet avant l’ordonnance entreprise, qui date du 22 août 2016, celle-ci ne pouvait être valablement notifiée qu’en mains de ce conseil. Dès lors que Me Petito a réceptionné l’ordonnance entreprise le 31 août 2106, l’appel, formé le 12 septembre 2016, l’a été en temps utile. Ainsi, interjeté par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions patrimoniales et non patrimoniales, l'appel est recevable. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
éd., 2016, n. 281 p. 187, citant l’ATF 126 III 8 ; Jeandin, op. cit., n. 16 ad art. 296 CPC). Le tribunal peut en conséquence octroyer plus que demandé ou moins qu’admis (Jeandin, op. cit., n. 15 ad art. 296 CPC). La maxime d’office applicable à l’entretien de l’enfant mineur échappe ainsi à l’interdiction de la reformatio in pejus, celle-ci ne s’appliquant que si les prétentions des parties sont soumises au principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC ; TF 5_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1 et 2.2). 2.3 2.3.1L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une
12 - preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC). Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC) qui prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (Tappy, op. cit., JdT 2010 III pp. 136-137). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43). 2.3.2En l’espèce, dès lors que les pièces nouvelles produites par les parties sont toutes postérieures à la décision de première instance, elles sont recevables et ont été prises en considération dans la mesure de leur utilité. 2.4 2.4.1L’appelant a requis l’audition de l’enfant C.H.________, né le [...] 2001, relevant que son témoignage était important pour l’attribution de sa garde. 2.4.2Selon l'art. 298 al. 1 CPC, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent pas. L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits. Ainsi, même si les parties n'ont requis l'audition de l'enfant ni en première instance, ni en appel, le juge d'appel doit
13 - d'office se poser la question d'une telle audition lorsque l'enfant a plus de 6 ans (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 5; ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). De justes motifs de renoncer à l'audition de l'enfant peuvent être réalisés en cas de refus de l'enfant de s'exprimer, de craintes justifiées de représailles, de séjour durable à l'étranger ou de craintes pour la santé de l'enfant ou en cas d'urgence de la décision à prendre. En revanche, le conflit de loyauté ou le risque d'une possible surcharge de l'enfant non établi concrètement ne suffisent pas à renoncer à son audition (ATF 131 III 553 consid. 1.3.1 ; TF 5A_2/2016 du 28 avril 2016 consid. 2.3, FamPra 2016 p. 804). Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une audition pour la forme, ce qui peut notamment être le cas lorsqu'il n'y a pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice attendu n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle audition. Si l'enfant a été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise, il peut être renoncé à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en tenant compte des circonstances du cas particulier pour autant que l'enfant ait été entendu sur les éléments pertinents pour la décision et que les résultats de l'audition demeurent actuels (ATF 133 III 553 consid. 4; TF 5A_911/2012 du 18 février 2013 consid. 7.2.2, in FamPra.ch 2013 p. 531; TF 5A_869/2013 du 24 mars 2014 consid, 2.2, RSPC 2014 p. 342). 2.5.3En l’espèce, l’appelant n’a pas requis l’audition de son fils devant le premier juge. En outre, le SPJ a été chargé par celui-ci d’un mandat d’évaluation portant sur la fixation des relations personnelles des enfants, son rapport devant être déposé dans un délai de quatre mois. Le SPJ devra donc, dans ce cadre, procéder à l’audition de tous les membres de la famille, notamment de C.H.. Enfin, C.H. a pu suffisamment s’exprimer dans la lettre qu’il a rédigée le 22 août 2016 et qui a été produite par A.H.________ à l’appui de son appel. Il n’est dès lors
14 - pas nécessaire de procéder à ce stade à son audition, étant au demeurant relevé que l’attribution à l’appelant de la garde de fait de C.H.________ n’apparaît de toute manière pas comme s’imposant dans l’intérêt de ce dernier à ce stade (cf. consid. 3.4 infra).
3.1L'appelant reproche en effet au premier juge d’avoir attribué la garde de fait de C.H.________ à son épouse. Il estime que l’autorité intimée a fait fi de l'opinion des enfants, notamment de celle l'aîné, âgé de presque 15 ans. Celui-ci n’approuverait pas la décision en raison de sa mésentente avec sa mère. Selon C.H., son père s'occuperait mieux de lui et serait toujours disponible malgré son activité professionnelle. C.H. serait bouleversé à l'idée de devoir rester avec sa mère, ce qui l’aurait amené à rédiger une lettre remise à son père, espérant que son avis puisse être entendu. Selon l’appelant, l’intimée se désintéresserait clairement de son fils aîné et il se serait lui-même occupé des enfants pour leur rentrée scolaire. La qualité du temps à passer avec ses enfants l'emporterait, dès lors qu’il se serait pleinement investi dans l'éducation des enfants. Quant à l’intimée, elle fait valoir que la lettre rédigée par C.H.________ le 22 août 2016 l’aurait été sous l’influence de son père. Elle relève que durant son séjour à [...], elle aurait continué à s’occuper de son fils au domicile conjugal, s’y rendant pour lui préparer ses repas et lui faire ses lessives. Le 19 septembre 2016, l’intimée a réintégré le domicile familial en compagnie de ses trois enfants et ils vivent depuis lors sous le même toit. Ainsi, il serait inconcevable de séparer la fratrie, l’appelant ne s’étant au demeurant jamais investi dans l’éducation de ses enfants ni dans leur suivi scolaire. 3.2En vertu de l'article 176 al. 3 CC, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss
15 - CC). Le juge doit notamment régler les questions de la garde et des relations personnelles, voire celle de l'autorité parentale. L'octroi de la garde dans le cadre des mesures protectrices est soumis aux principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce, qui sont applicables par analogie (Bräm, in Zürcher Kommentar, 2 e éd., Zurich 1998, nn. 89 et 101 ad art. 176 CC ; Chaix, in Commentaire Romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008 ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1). Les nouvelles dispositions relatives à l’autorité parentale conjointe sont entrées en vigueur le 1 er juillet 2014 (RO 2014 p. 357). Selon la terminologie utilisée par le droit en vigueur jusqu’au 30 juin 2014, le droit de garde, qui impliquait la compétence pour décider du lieu de résidence et du mode d'encadrement de l'enfant et pour exercer les droits et les responsabilités liés à l'assistance, aux soins et à l'éducation quotidienne, devait être distingué de la garde de fait consistant à donner au mineur tout ce dont il avait journellement besoin pour se développer harmonieusement sur le plan physique, affectif et intellectuel (ATF 128 III 9 consid. 4 ; Stettler, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, III, tome II, 1, p. 247 ; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5 e éd., 2014, n. 462, pp. 308 ss). Les modifications légales relatives à l’autorité parentale ont notamment eu pour conséquence de redéfinir les notions de droit de garde et de garde de fait. Ainsi, le droit de garde a été abandonné au profit du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, qui est une composante à part entière de l’autorité parentale (cf. art. 301a al. 1 CC), et la notion de la garde a été maintenue dans le sens d’une garde de fait (Meier/Stettler, op. cit., nn. 21 et 465 s., pp. 14 et 310 ss). Ces modifications sont d’ordre purement terminologique. La doctrine et la jurisprudence antérieures demeurent en conséquence pertinentes (CCUR 11 août 2014/177). Quoi qu'il en soit, l'établissement et les effets de la filiation sont soumis à la présente loi dès son entrée en vigueur (art. 12 al. 1 Tit. Fin. CC).
16 - La règle fondamentale s’agissant de l’attribution de la garde est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 consid. 5.3 ; ATF 117 II 353 consid. 3 ; ATF 115 II 206 consid. 4a; ATF 115 II 317 consid. 2 ; FamPra.ch 2006, n. 20, p. 193 ; FamPra.ch 2008, n. 104, p. 981; De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, n. 2.2 ad art. 133 CC). Il convient de prendre en considération autant que possible l’avis de l’enfant (art. 133 al. 2 CC). Le juge n’est toutefois pas lié par cet avis, mais la volonté de l’enfant est un élément important. Le juge l’apprécie en tenant compte notamment de son âge et de son degré de maturité (ATF 122 III 401 consid. 3b, JdT 1997 I 638 ; TF 5C.52/2005 du 1 er
juillet 2005, consid. 4.1). Le désir d'attribution exprimé par l'enfant doit être pris en considération s'il s'avère, toujours sur la base de son âge et de son développement, qu'il s'agit d'une ferme résolution de sa part et que ce désir est l'expression d'une relation affective étroite avec le parent concerné (De Luze/Page/Stoudman, Droit de la famille, 2013, n. 2.5 ad art. 133 CC et la jurisprudence citée). La ferme volonté exprimée par l’enfant prend de l’importance lorsqu’il peut développer sa propre volonté à propos de l’autorité parentale, soit vers l’âge de 12-14 ans. Le juge apprécie l’avis de l’enfant en tenant compte également de sa personnalité et, selon les circonstances, de son environnement social. Il vérifie par ailleurs, si possible, le caractère libre de la volonté de l’enfant et y sera particulièrement attentif lorsque l’enfant est sous la trop forte influence d’un des parents (Leuba/Bastons Bulletti, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n° 13 ad art. 133 CC et les réf. citées).
17 - 3.3En l’espèce, le premier juge a retenu que les deux parents avaient les capacités éducatives nécessaires pour s’occuper de leurs enfants. A capacité éducative équivalente, il a relevé qu’il convenait d'examiner lequel des deux parents était à même de prendre soin personnellement des enfants, notamment au regard de leur situation professionnelle. La requérante était invalide et n'exerçait aucune activité, alors que l'intimé travaillait à plein temps. La requérante a donc été considérée comme bénéficiant d'un horaire permettant une prise en charge étendue des enfants. En outre, le premier juge a rappelé que les enfants étaient restés avec leur mère lors des diverses séparations. Celle- ci semblait leur assurer une plus grande stabilité. Par ailleurs, la requérante paraissait plus à même de favoriser la relation entre le père et ses enfants, ce dernier ayant tendance à la discréditer et à attiser le conflit conjugal. 3.4Il est prématuré, à ce stade, de s’écarter de la solution retenue par le premier juge sur la question de la garde de fait de C.H.. En effet, le SPJ, auquel un mandat a été confié, n'a pas encore déposé son rapport d'évaluation s'agissant des conditions de vie des trois enfants notamment, étant relevé que ce service a déjà une connaissance de la situation familiale puisqu'il s'est occupé des enfants du couple de février à septembre 2015, soit pendant huit mois. Il apparaît ainsi judicieux d'attendre l'appréciation de cette autorité, nonobstant le souhait exprimé par C.H. d'aller vivre chez son père. La situation de ce dernier n’est du reste pas stabilisée sur le plan de son logement, dès lors qu’il réside toujours dans une chambre d’hôtel. La volonté de C.H.________ devra être examinée de manière plus approfondie dans le cadre de l'examen des conditions de vie des trois enfants et de leurs relations avec leurs parents, soit d’une analyse globale qui impliquera nécessairement l'audition de C.H.________ sur la question de la garde de fait et son corollaire, à savoir le droit de visite. Il n'apparaît pas non plus que le développement de C.H.________ soit mis en danger à ce stade, au point de justifier l'attribution immédiate de sa garde de fait à son père, compte tenu de son courrier et des allégations de l'appelant. Ce dernier ne requiert du reste pas la garde
18 - des frère et sœur de C.H., malgré le prétendu désintérêt de la mère quant à la scolarité des enfants. On ne voit du reste pas que l’appelant ne puisse pas pallier à ce désintérêt, à supposer avéré, en continuant à intervenir à ce stade comme il l'aurait déjà fait, à en croire le courrier de C.H., dans la mesure où il bénéficie d'un libre et large droit de visite. En outre, l'argument de C.H.________, selon lequel il serait avec son père parce qu’il lui donnerait de l'argent alors que sa mère ne lui en donnerait jamais, n'est de toute manière pas décisif quant à l'attribution de sa garde sous l’angle de son développement, en particulier sur le plan scolaire, et doit au surplus être relativisé compte tenu de la situation financière obérée du père.
4.1L’appelant conteste encore le montant de la contribution d’entretien mise à sa charge par le premier juge. Il relève notamment que l’intimée ne paierait pas de primes d’assurance-maladie pour elle-même et ses enfants, celles-ci étant entièrement subsidiées. 4.2Cette remarque de l’appelant est fondée. En effet, il ressort des décisions du bureau des prestations complémentaires des 13 juin (P. 21) et 30 novembre 2016 (P. 106) que l’intimée et ses enfants bénéficient du subventionnement de leurs primes d’assurance-maladie. Quant à celles de l’appelant, elles sont également entièrement subsidiées, comme l’intéressé l’a lui-même indiqué dans ses requêtes d’assistance judiciaire des 4 août et 5 octobre 2016. Ainsi, il se justifie de supprimer ce poste des minima vitaux respectifs des époux. 4.3En définitive, les charges mensuelles incompressibles de l’appelant sont arrêtées de la manière suivante, après retranchement de sa prime d’assurance-maladie (cf. consid. 4.2 supra) :
minimum vital 1'200 fr.
19 -
droit de visite200 fr.
loyer hypothétique2'000 fr.
frais de transport362 fr. Total3'762 fr. Dès lors que l’appelant ne conteste pas le salaire mensuel net retenu par le premier juge à hauteur de 5'184 fr., il dispose, après couverture de ses charges, d’un excédent de 1'422 fr. (5'184 – 3'762). On peut admettre à ce stade le loyer hypothétique de 2'000 fr. retenu par le premier juge, dès lors que l'appelant, interpellé par la Juge déléguée de céans, a affirmé qu'il logeait toujours dans une chambre d'hôtel, dont le prix est à tout le moins équivalent à ce loyer hypothétique, et qu'aucun élément du dossier ne vient infirmer le contraire, de sorte que ce loyer peut être admis au stade de la vraisemblance. 4.4 4.4.1Les charges mensuelles incompressibles de l’intimée peuvent être arrêtées comme suit pour le mois d’août 2016, après suppression des primes d’assurance-maladie pour elle-même et ses enfants (cf. consid. 4.2 supra) :
minimum vital débiteur monoparental1'350 fr.
minima vitaux C.H., D.H. et E.H.________, après déduction des allocations familiales770 fr.
loyer, y compris les charges2'324 fr. Total4'444 fr. S’agissant des revenus de B.H.________, le premier juge a retenu qu’ils s’élevaient à 886 fr. par mois, soit son quart de rente extraordinaire d’invalidité, par 392 fr., les trois rentes extraordinaires pour enfants, par 471 fr., et enfin l’aide du bureau des prestations complémentaires, par 23 francs. Il faut toutefois relever que le revenu à prendre en considération est le revenu du travail. On considère aussi d'autres revenus que ceux du travail, soit les rentes ou indemnités
20 - d'assurances sociales ou privées ou revenu de la fortune. En revanche, le revenu déterminant ne comprend pas l'assistance sociale, les prestations complémentaires AVS/AI ou les bourses d'études, car elles sont subsidiaires aux contributions du droit de la famille (de Poret Bortolaso, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 2016 II p. 141 ss, spéc. p. 160 ; Bastons Bulletti, SJ 2007 II, p. 77 ss, spéc. p. 81 et les réf. citées). Par conséquent, il y a lieu de retrancher l’aide versée par le bureau des prestations complémentaires à hauteur de 23 fr., de sorte que les revenus de l’intimée se montent en réalité à 863 fr. par mois. Ainsi, pour le mois d’août 2016, l’intimée accuse un manco de 3'581 fr. (863 – 4'444). 4.4.2Du 1 er septembre au 15 novembre 2016, les charges mensuelles incompressibles de l’intimée sont arrêtées de la manière suivante :
minimum vital débiteur monoparental1'350 fr.
minima vitaux C.H., D.H. et E.H.________, après déduction des allocations familiales730 fr.
loyer, y compris les charges2'324 fr. Total4'404 fr. Depuis le 1 er septembre 2016, les allocations mensuelles pour enfant ont augmenté de 230 à 250 fr. (art. 2 al. 1 Titre VIII LVLAFam [loi d’application de la loi fédérale sur les allocations familiales et sur des prestations cantonales en faveur de la famille ; RSV 836.01]), soit une augmentation totale de 40 fr. par mois pour deux des enfants du couple, savoir D.H.________ et E.H.. Ainsi, les minima vitaux de C.H., D.H.________ et E.H.________, qui étaient jusqu’alors comptabilisés à hauteur de 770 fr. dans les charges de leur mère, ont baissé à 730 francs. Du 1 er septembre au 15 novembre 2016, l’intimée supporte donc un déficit mensuel de 3'541 fr. (863 – 4'404). 4.4.3Dès le 16 novembre 2016, le minimum vital de l’intimée est déterminé comme suit :
minimum vital débiteur monoparental1'350 fr.
21 -
minima vitaux C.H., D.H. et E.H.________, après déduction des allocations familiales730 fr.
loyer, y compris les charges1'680 fr. Total3'760 fr. Le minimum vital susmentionné tient compte du montant du loyer du nouveau logement occupé par l’intimée et ses enfants, ceux-ci ayant été contraints de quitter le domicile conjugal ensuite de la résiliation du bail pour non-paiement du loyer. Compte tenu de ses revenus, l’intimée accuse depuis le 16 novembre 2016 un manco de 2'897 fr. (863 – 3'760). 4.5L'excédent de l'appelant s’élève à 1'422 fr. au lieu de 1'162 fr., compte tenu de son assurance-maladie subsidiée. Dès lors que la différence de pension est substantielle (18,3%), il faudrait en principe en tenir compte en faveur des enfants et de l'intimée, dont le manco n'est pas couvert, ce d'autant plus que le loyer actuel retenu de l'appelant est de 2'000 fr. pour un logement dans une chambre d'hôtel, qui dépasse en outre le loyer provisoire actuel retenu pour l'épouse et ses trois enfants. Il faut néanmoins relever que l'intimée, qui perçoit une assurance-invalidité partielle, a déclaré dans sa réponse travailler à temps partiel, ce qui est corroboré par le formulaire simplifié d'assistance judiciaire gratuite, dans lequel elle a indiqué, à la rubrique « Profession », qu’elle était rentière Al et auxiliaire de santé. Interpellée par la Juge déléguée de céans, l’intéressée n'a toutefois pas donné d'informations au sujet d'un éventuel emploi, voire d'un hypothétique revenu, et l'appelant n'en a jamais fait état non plus. De toute manière, dès lors qu'elle est rentière Al et qu'elle a la garde de fait de trois enfants âgés de 8, 12 et 15 ans, un revenu mensuel ne dépasserait pas, au stade de la vraisemblance, le montant évalué de 1'475 fr. correspondant à la différence entre son manco dès la mi-novembre 2016 et le montant de la pension alimentaire de l'époux telle qu'arrêtée par la Juge déléguée de céans (2'897 - 1'422 = 1’475). En effet, selon le calculateur individuel des salaires 2014, le revenu mensuel pour une activité en tant qu'auxiliaire de santé, à raison
22 - de 25% (11 heures par mois), s'élèverait au maximum à 1’519 fr. brut, dont il faudrait déduire des charges sociales de l'ordre de 18% comme pour l'appelant, ce qui laisserait un montant de 1’245 fr. 60, qui ne suffirait pas à couvrir le manco résiduel de l'épouse. Au vu de ce qui précède, compte tenu de l'application de la maxime inquisitoire illimitée et d'office s'agissant d’une contribution d'entretien incluant trois enfants mineurs, la contribution due par l’appelant pour l’entretien des siens sera augmentée d'office à 1'400 fr. par mois en chiffres ronds, dès le 1 er août
5.1En définitive, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance attaquée réformée d’office à son ch. VII en ce sens que A.H.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 1'400 fr., allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois dès le 1 er août 2016 en mains de B.H.. L’ordonnance est confirmée pour le surplus. 5.2Les conditions cumulatives d’octroi de l’assistance judiciaire prévues à l’art. 117 CPC étant réalisées, il se justifie d’accorder l’assistance judiciaire à l’intimée, Me Céline Jarry-Lacombe étant désignée comme son conseil d'office pour la procédure d'appel et l’intéressée étant dispensée de verser une franchise mensuelle. 5.3Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5) pour l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat, l’intéressé étant au bénéfice de l’assistance judiciaire (122 al. 1 let. b CPC). 5.4 5.4.1Dans sa liste des opérations du 23 décembre 2016, Me Cinzia Petito, conseil d’office de A.H., annonce avoir consacré 8 heures et
23 - 25 minutes à la procédure d'appel et chiffre ses débours à 52 francs. Les montants annoncés ne prêtent pas le flanc à la critique, hormis le temps total consacré aux diverses correspondances et courriels, qui est supérieur à deux heures, ce qui est excessif. Ainsi, on retranchera 25 minutes à ce titre et seules 8 heures seront rémunérées. Partant, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]), l'indemnité de Me Petito sera arrêtée à 1'611 fr. 35, soit 1’440 fr. à titre d’honoraires, débours par 52 fr. et TVA sur le tout par 119 fr. 35 en sus. 5.4.2Me Céline Jarry-Lacombe, conseil d’office de B.H.________ a produit une liste de ses opérations datée du 19 décembre 2016 annonçant 4,49 heures de travail ainsi que 34 fr. 60 de débours. Dès lors que les montants en question sont justifiés, l’indemnité de Me Jarry-Lacombe sera arrêtée à 910 fr. 20, soit 808 fr. 20 à titre d’honoraires, débours par 34 fr. 60 et TVA sur le tout par 67 fr. 40 en sus. 5.4.3Dans la mesure de l’art. 123 CPC, les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à leurs conseils d’office mis à la charge de l’Etat. 5.5L’octroi de l’assistance judiciaire ne dispense pas la partie du versement des dépens à la partie adverse. (art. 122 al. 1 let. d CPC). Vu l’issue du litige, l’intimée a droit à de pleins dépens de deuxième instance qui seront arrêtés, compte tenu de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré à la procédure (art. 3 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]), à 1'200 francs.
24 - Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L'appel est rejeté. II. L'ordonnance attaquée est réformée d'office à son ch. VII comme il suit: VII. dit que l'intimé contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 1'400 fr. (mille quatre cents francs), allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois dès le 1 er août 2016 en mains de la requérante B.H.; L'ordonnance est confirmée pour le surplus. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), mis à la charge de A.H., sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat. IV. L'indemnité de Me Cinzia Petito, conseil d'office de l'appelant A.H., est arrêtée à 1'611 fr. 35 (mille six cent onze francs et trente-cinq centimes), débours et TVA compris. V. La requête d'assistance judiciaire de l'intimée B.H. est admise, Me Céline Jarry-Lacombe étant désignée comme son conseil d'office pour la procédure d'appel, l'intimée étant dispensée de verser une franchise mensuelle pour la procédure d'appel. VI. L'indemnité de Me Céline Jarry-Lacombe, conseil d'office de l'intimée B.H.________, est arrêtée à 910 fr. 20 (neuf cent dix francs et vingt centimes), débours et TVA compris.
25 - VII. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l'art. 123 CPC, de rembourser les frais et indemnités de leurs conseils d'office, mis à la charge de l'Etat. VIII. L'appelant A.H.________ doit verser à l'intimée B.H.________ un montant de 1'200 fr. (mille deux cents francs), à titre de dépens de deuxième instance. IX. L'arrêt motivé est exécutoire. La juge déléguée : La greffière : Du Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 28 décembre 2016, est notifié en expédition complète à : -Me Cinzia Petito (pour A.H.), -Me Céline Jarry-Lacombe (pour B.H.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
26 - pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :