1106 TRIBUNAL CANTONAL JS15.035718-151496 513 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 1 er octobre 2015
Composition : MmeC H A R I F F E L L E R , juge déléguée Greffier :M. Tinguely
Art. 134 CPC ; art. 175 et 176 al. 1 ch. 1 CC ; art. 29 al. 2 Cst. Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A., à Lausanne, intimé, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 4 septembre 2015 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec D., à Lausanne, requérante, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 septembre 2015, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a admis partiellement la requête de mesures protectrices de l’union conjugale formée le 24 août 2015 par la requérante D., à l’encontre de l’intimé A. (I), autorisé les époux A.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée, la date de la séparation effective étant le 6 août 2015 (II), dit que le lieu de résidence exclusif des enfants E., né le [...] 1998, Z., née le [...] 2000, U., né le [...] 2001, et O., née le [...] 2007, est confié à leur mère D., qui en exercera la garde de fait (III), attribué la jouissance du logement conjugal, sis [...], à la requérante, qui en supportera le loyer et les charges (IV), ordonné à l’intimé, de quitter le domicile conjugal sis [...], en emportant ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement, dans un délai de 20 jours dès la notification de la présente décision (V), dit qu’à défaut d’exécution du chiffre V ci-dessus, D., pourra faire appel à la force publique, en particulier aux forces de l’ordre, afin qu’A.________ s’exécute (VI), dit que le droit aux relations personnelles d’A.________ à l’égard de ses enfants s’exercera de la manière suivante : un week-end sur deux, du samedi matin 10 heures au dimanche soir 18 heures, durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension ou au Jeûne fédéral, à charge pour celui-ci de venir prendre ses enfants là où ils se trouvent et de les y ramener, étant précisé que le droit de visite précité ne sera effectif que dans la mesure où l’intimé aura trouvé un logement adéquat pour accueillir ses enfants (VII), ordonné, sous la menace de la peine d’amende de l’article 292 CP, aux autorités AVS compétentes ainsi qu’à toute institution de prévoyance professionnelle débitrice de prestations envers A., né le 27 octobre 1952, de verser chaque mois les rentes destinées aux enfants mineurs de celui-ci, à savoir E., né le [...] 1998, Z., née le [...] 2000, U., né le [...] 2001, et O., née le 17 mars 2007, sur le compte bancaire ou postal de D. le 26 mai 1974, dont celle-ci communiquera les coordonnées
3 - (VIII), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX), rendu l’ordonnance sans frais ni dépens (X) et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant recours ou appel (XI). En droit, le premier juge, examinant d’office les faits et appréciant librement les preuves (art. 157 et 296 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), a fait application des dispositions relatives aux mesures protectrices de l’union conjugale (art. 172 ss CC [Code civil du 10 décembre 1907 ; RS 210]), en lien avec celles relatives à l’entretien de la famille (art. 163 ss CC) et aux effets de la filiation (art. 273 ss CC). B.a) Par acte du 6 septembre 2015, intitulé « recours » et remis à la poste le 9 septembre 2015, A.________ a conclu à l’annulation de cette ordonnance. Le 17 septembre 2015, A.________ a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Le 28 septembre 2015, A.________ a requis l’octroi de l’effet suspensif à son appel et sollicité à nouveau le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. b) Le même jour, D.________, a déposé un mémoire de réponse, concluant principalement à l’irrecevabilité de l’appel. Subsidiairement, elle a conclu à son rejet, l’ordonnance entreprise étant confirmée. Elle a en outre requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
4 - 1.Les époux D.________ le [...] 1974 (ci-après également : la requérante), et A.________, né le [...] 1952 (ci-après également : l’intimé), tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 1995 en Tunisie. Cinq enfants sont issus de cette union, à savoir :
[...], née le [...] 1997, aujourd’hui majeure ;
E.________, né le [...] 1998 ;
Z.________, née le [...] 2000 ;
U.________, né le [...] 2001 ;
O.________, née le [...] 2007. 2.Dans le courant de l’année 2010, à la suite de difficultés d’ordre financier et relationnel, les époux ont conjointement décidé de l’établissement en Tunisie de la requérante et des cinq enfants du couple. L’intimé s’y est alors rendu plusieurs fois par année, tandis que la requérante et les enfants le rejoignaient en Suisse à l’occasion des vacances scolaires. 3.Dans le courant de l’été 2015, la requérante est revenue vivre en Suisse avec les cinq enfants. Les époux ont à nouveau fait ménage commun. Le 2 août 2015, une altercation est survenue entre les parties, lors de laquelle l’intimé se serait montré menaçant et aurait giflé la requérante. Le 6 août 2015, à la suite de l’épisode précité, la requérante a pris la décision de séjourner avec ses enfants au Centre d’accueil de [...] après avoir été orientée à cet effet par les services sociaux de [...]. Depuis lors, la requérante et les cinq enfants du couple résident à [...], alors que l’intimé demeure au logement conjugal, sis [...]. 4.Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale et d’extrême urgence déposée le 24 août 2015 auprès du Président du
5 - Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le Président), la requérante a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « a) Par voie de mesures protectrices de l’union conjugale d’extrême urgence I. Autoriser les époux A.________ et D., à vivre séparés pour une durée indéterminée. II. Confier le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants E., Z., U. et O.________ à leur mère D., qui exercera la garde de fait. III. Attribuer la jouissance de l’appartement conjugal, sis [...], à D., qui en supportera le loyer et les charges courantes. IV. Ordonner à A.________ de quitter le logement conjugal, sis [...], d’ici au vendredi 28 août 2015 à 12h00 en emportant ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement. V. Autoriser tout agent de la force public [sic] à concourir à l’exécution du prononcé à intervenir sur simple requête de D.. b) Par voie de mesures protectrices de l’union conjugale I. Autoriser les époux A. et D., à vivre séparés pour une durée indéterminée. II. Confier le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants E., Z., U. et O.________ à leur mère D., qui exercera la garde de fait. III. Attribuer la jouissance de l’appartement conjugal, sis [...], à D., qui en supportera le loyer et les charges courantes. IV. Ordonner à A.________ de quitter le logement conjugal, sis [...], dans les sept jours dès notification du prononcé à intervenir en emportant ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement. V. Autoriser tout agent de la force public [sic] à concourir à l’exécution du prononcé à intervenir sur simple requête de D.. VI. Astreindre A. à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement, payable d’avance le premier de chaque mois, d’un montant à préciser en cours d’instance, sur le compte de D., née (recte : dès) le 1 er août 2015. » Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 24 août 2015, le Président a rendu le dispositif suivant : « I. autorise les époux A. et D., à vivre séparés pour une durée indéterminée; II. confie le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants E., Z., U. et O.________ à leur mère O.________, qui exercera la garde de fait ; III. rejette toutes autres et plus amples conclusions ; IV. dit que la présente ordonnance restera en vigueur jusqu’à droit connu sur la requête de mesures protectrices de l’union
6 - conjugale, une audience étant d’ores et déjà fixée au 1 er
septembre 2015. » 5.Par avis du 25 août 2015, adressé sous pli simple, le Président a ordonné à l’intimé la production de pièces dans un délai au 28 août 2015. Il n’y a pas donné suite. Par avis du même jour, adressé le 26 août 2015 sous pli recommandé, le Président a cité A.________ à comparaître à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 1 er septembre 2015. Selon le service de suivi des envois de la Poste suisse, un avis de retrait, qui indiquait un délai de retrait échéant le 3 septembre 2015, a été distribué à l’intimé le 27 août 2015. Ce pli a finalement été retiré par l’intimé le 2 septembre 2015. 6.L’audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est tenue le 1 er septembre 2015 devant le Président en présence de la requérante, assistée de son conseil. L’intimé ne s’est pas présenté. La requérante a modifié sa conclusion VI comme suit : « VI. Dire que D., percevra directement les prestations d’assurances sociales (AI, LPP, etc.) en faveur des enfants E., Z., U. et O., versées à la suite du statut de rentier AI de leur père A. ». A l’issue de l’audience, la requérante a été informée que la décision à intervenir lui sera notifiée dans les formes requises par la loi. 7.Par courrier du 5 septembre 2015 adressé au Président, l’intimé a indiqué qu’il était « invalide », qu’il était actuellement suivi par un psychiatre et qu’il n’avait pas pu en conséquence répondre immédiatement à la « demande de documents ». Il a requis l’assistance judiciaire, affirmant attendre la nomination d’un avocat « pour [le] défendre et [le] soutenir ». L’intimé a en outre requis un délai de trente jours « pour [se] préparer ».
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]). b) L’art. 311 al. 1 CPC exige uniquement que l’appel soit écrit et motivé. A l’instar cependant de l’acte introductif d’instance (pour la procédure de conciliation : art. 202 al. 2 CPC ; pour la procédure ordinaire : art. 221 al. 1 let. b CPC : pour la procédure simplifiée : art. 244 al. 1 let. b CPC ; pour la procédure de divorce : art. 290 let. b à d CPC), l’acte d’appel doit également contenir des conclusions. Celles-ci doivent être rédigées d’une manière suffisamment précise pour pouvoir être reprises telles quelles dans le dispositif de la décision à rendre (TF 5A_713/2012 du 15 février 2013 c. 4.1 ; ATF 137 III 617 c. 4 à 6 et les références citées). L’appelant ne saurait – sous peine d’irrecevabilité – se limiter à conclure à l’annulation de la décision attaquée, l’appel ordinaire ayant un effet réformatoire et doit au contraire prendre des conclusions au fond permettant à l’instance d’appel de statuer à nouveau. Ainsi, le Tribunal fédéral, constatant qu'une modification de loyer pouvait être invoquée, s'agissant d'un nova, dans le cadre des conclusions en réforme et ne
8 - permettait pas d'admettre que l'état de fait devait être complété sur des points essentiels, a jugé que, dans un tel cas, des conclusions uniquement en annulation étaient irrecevables (TF 5A_94/2013 du 6 mars 2013 c. 3.2.4). La pratique vaudoise (JT 2012 III 23) avait ainsi bien anticipé la jurisprudence fédérale. Il n'est fait exception à la règle de l'irrecevabilité des conclusions en annulation que si l'autorité, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en mesure de statuer elle-même sur le fond, en particulier faute d'un état de fait suffisant, et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité inférieure (cf. ATF 134 III 379 c. 1.3 p. 383 et l'arrêt cité; JT 2012 III 23). L'absence de conclusions en réforme ne fait, dans un tel cas, pas obstacle à l'entrée en matière sur le recours, qui sera rejeté si le moyen d'ordre formel est écarté (TF 5A_936/2013 du 8 juillet 2014 c. 2.1.3). c) En l’espèce, dès lors que la violation du droit d’être entendu invoquée, si elle est admise ne peut conduire qu’à l’annulation de l’ordonnance attaquée, la conclusion en annulation telle que formulée par l’appelant est recevable. Au reste, recevable en tant qu’il a été déposé en temps utile par une personne justifiant d’un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l’acte intitulé « recours » sera traité en tant qu’appel au sens des art. 308 ss CPC. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
9 - décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées). 3.a) L’appelant fait valoir que la citation à comparaître à l’audience du 1 er septembre 2015 ne lui est parvenue que le 2 septembre
10 - 127 V 431 c. 3d/aa). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 124 I 49, SJ 1998 403) et avec un plein pouvoir d’examen (ATF 127 III 193 c. 3 et la jurisprudence citée). bb) Aux termes de l’art. 134 CPC, sauf disposition contraire de la loi, la citation doit être expédiée dix jours au moins avant la date de la comparution. Ce délai, qui constitue un « minimum », commence à courir le lendemain du jour de l’expédition de la citation (art. 142 CPC), et non de sa réception. Compte tenu du délai de garde de sept jours, il peut donc arriver que le destinataire prenne connaissance de la convocation deux jours avant sa tenue. Un report devrait manifestement être admis dans ce type de situation, sauf urgence particulière, afin de garantir le droit d’être entendu de l’intéressé (Bohnet, CPC commenté, 2011 n. 2 ad art. 134 CPC). Le Tribunal fédéral a par ailleurs déjà jugé que la partie qui retire une assignation à comparaître dans le délai de garde postal, mais après l’audience, est privée du droit d’être entendue (ATF 104 Ia 465 c. 3). De même, il a été considéré que le défaut d’une citation à comparaître valablement notifiée constitue une violation particulièrement grave du droit d’être entendu, entraînant la nullité de la décision (ATF 129 I 361 c. 2.2 et 2.3). La réserve légale contenue à l’art. 134 CPC (« sauf disposition contraire de la loi ») n’a pas été concrétisée dans le CPC, lequel ne prévoit ainsi pas de délais de convocation plus courts pour les procédures de conciliation, de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l’union conjugale par exemple. Seule la LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1), laisse expressément, dans certaines circonstances, la possibilité au juge d’assigner les parties dans un délai plus court que les dix jours prévus à l’art. 134 CPC (par exemple, art. 84 al. 2, 181 et 190 al. 2 LP). La doctrine est toutefois divisée sur la question de savoir si des délais d’assignation plus courts pourraient être malgré tout valablement ordonnés dans le cadre d’autres types de procédure, en particulier s’agissant de procédure sommaires
11 - revêtant un certain caractère d’urgence, ceci afin de préserver les exigences de célérité inhérentes à ces procédures (pro : Bühler, Basler Kommentar, 2013, n. 8 ad art. 134 CPC ; Sutter-Somm, Kommentar zur ZPO, 2013, n. 5 ad art. 134 CPC ; Frei, Berner Kommentar, 2012, n. 6 ad art. 134 CPC ; contra : Gasser/Rickli, ZPO-Kurzkommentar, 2014, n. 2 ad art. 134 CPC ; Huber, DIKE-Kommentar, 2011, n. 3 ad art. 134 CPC ; Weber, ZPO-Kurzkommentar, 2010, n. 5 ad art. 134 CPC). c) En l’espèce, en adressant à l’appelant le 26 août 2015 la citation à comparaître à l’audience du 1 er septembre 2015, le premier juge l’a assigné dans un délai plus court que celui prévu par l’art. 134 CPC, dès lors que ce délai a commencé à courir le 27 août 2015 et qu’il est arrivé à échéance le 5 septembre 2015, soit quatre jours après l’audience. Toutefois, la question de savoir si le délai minimal de l’art. 134 CPC est effectivement applicable en l’espèce peut rester ouverte, dès lors que l’appel doit être admis pour les motifs qui suivent. En effet, le respect du droit d’être entendu de l’appelant impliquait de toute manière la fixation de l’audience à une date lui permettant de s’y rendre. Or, tel n’a manifestement pas été le cas, puisque le délai de garde postal du pli recommandé adressé à l’appelant venait à échéance le 3 septembre 2015, soit après la date de l’audience. Pour s’assurer de la présence de l’appelant à l’audience du 1 er septembre 2015, il aurait été loisible au tribunal d’arrondissement de recourir, exceptionnellement et au vu de l’urgence, notamment aux services des huissiers du tribunal (notification par porteur). Au demeurant, contrairement à ce que laisse entendre l’intimée, il n’appartenait en aucun cas à l’appelant, de surcroît non assisté, de déduire de l’avis du 25 août 2015 qu’il serait cité à comparaître quelques jours plus tard. Il ne lui incombait pas plus de contacter spontanément le greffe du tribunal pour s’assurer de la fixation d’une audience, l’appelant ayant droit, pour que son droit d’être entendu soit respecté, à obtenir une citation à comparaître qui doit lui parvenir en bonne et due forme.
12 - Dès lors que le droit d’être entendu de l’appelant n’a pas été respecté, l’ordonnance doit être annulée, ce d’autant que l’appelant avait sollicité le 5 septembre 2015 la prolongation du délai pour produire les documents requis et « se préparer », ce qui constitue une demande de restitution de délai au sens de l’art. 148 al. 2 CPC, que le premier juge devra traiter tout en donnant l’occasion à l’appelant d’être entendu comme exposé ci-avant. 4.a) Il s’ensuit que l’appel doit être admis, l’ordonnance annulée et la cause renvoyée au premier juge pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Dès lors que l’appelant, compte tenu de l’admission de l’appel, n’a pas à assumer de frais judiciaires en procédure d’appel et dès lors qu’il n’a pas eu recours aux services d’un mandataire professionnel, sa requête d’assistance judiciaire, tout comme sa requête d’effet suspensif, sont sans objet. b) Les conditions de l’art. 117 CPC étant remplies la concernant, l’intimée doit être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire dans la mesure d’une exonération des frais judiciaires et de la désignation d’un conseil d’office en la personne de Me Matthieu Genillod, avocat à Lausanne. Elle sera astreinte à verser une franchise mensuelle de 50 fr. dès le 1 er novembre 2015, payable en mains du Service juridique et législatif. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]) à la charge de l’intimée, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), sont laissés à la charge de l’Etat. En sa qualité de conseil d’office de l’intimée, Me Matthieu Genillod a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. c CPC). Dans son
13 - relevé d’opérations du 30 septembre 2015, l’avocat a indiqué avoir consacré 6 heures et 45 minutes au dossier fait état de débours pour un montant de 6 francs. Ce décompte peut être admis à hauteur de 6 heures et 30 minutes, soit en retranchant 15 minutes s’agissant des frais d’ouverture du dossier, qui relèvent des frais de secrétariat dont il n’y a pas lieu de tenir compte (CACI 24 avril 2015/193), et des « petits débours », qui ne sont pas détaillés et considérés comme étant inclus dans les débours. Compte tenu du tarif horaire de 180 fr. pour les avocats (art. 2 al.1 let. a RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.3]), l’indemnité sera arrêtée à 1'170 fr., montant auquel s’ajoutent les débours par 6 fr. et la TVA (8%) sur le tout par 94 fr., soit 1'270 fr. au total. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office et des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat. c) Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, l’appelant n’ayant pas été assisté d’un mandataire professionnel. Par ces motifs, la Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, p r o n o n c e : I. L'appel est admis. II. L'ordonnance est annulée et la cause renvoyée au Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. III. La requête d’assistance judiciaire de l’intimée D.________, est admise, Me Matthieu Genillod étant désigné comme son conseil d’office et l’intimée étant astreinte à verser une
14 - franchise mensuelle de 50 francs (cinquante francs) dès le 1 er
novembre 2015, payable en mains du Service juridique et législatif. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), mis à la charge de l’intimée, sont laissés à la charge de l’Etat. V. L’indemnité de Me Matthieu Genillod, conseil d’office de l’intimée, est arrêtée à 1'270 fr. (mille deux cent septante francs), TVA et débours compris. VI. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art. 123 CPC, de rembourser les frais et l’indemnité de son conseil d’office, mis à la charge de l’Etat. VII. Il n’est pas alloué de dépens. VIII. L’arrêt motivé est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier : Du 1 er octobre 2015 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier :