1106 TRIBUNAL CANTONAL JS15.008381-151121 358 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 13 juillet 2015
Composition : M. C O L O M B I N I , juge délégué Greffier :M.Tinguely
Art. 179 al. 1 CC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par N., à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 19 juin 2015 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec W., à [...], intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 juin 2015, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a rappelé la convention signée par les parties à l’audience du 21 avril 2015 quant aux modalités du droit de visite de N.________ sur son fils H.________ (I), déclaré irrecevable la conclusion 3 de la requête de mesures provisionnelles déposée par N.________ le 3 mars 2015 (II), arrêté l’indemnité d’office allouée au conseil d’office de W.________ (III), condamné N.________ à verser à W., la somme de 900 fr., TVA et débours compris, à titre de dépens, et dit que l’Etat, par le biais du Service juridique et législatif, est subrogé dans les droits de W., dès qu’il aura versé l’indemnité prévue sous chiffre III ci-dessus (IV), arrêté l’indemnité d’office allouée au conseil d’office de N.________ (V), dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement de l’indemnité allouée à leur conseil d’office, sous réserve de ce que l’Etat aura recouvré à titre de dépens (VI et VII), rendu la décision sans frais (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX). En droit, s’agissant de la question litigieuse en procédure d’appel, le premier juge a constaté que la situation du requérant N.________ n’avait pas subi une modification notable et durable depuis le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 2 juillet 2014, sa capacité de réaliser un revenu mensuel de 3'500 fr. par mois restant valable. Pour le premier juge, la conclusion 3 de la requête de mesures provisionnelles du 3 mars 2015 devait en conséquence être déclarée irrecevable. B.Par acte du 2 juillet 2015, N.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, concluant principalement à la réforme du chiffre II de son dispositif en ce sens qu’il contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 350 fr., éventuelles
3 - allocations familiales en sus, ce dès le 1 er mars 2015, le chiffre IV du dispositif étant annulé. Subsidiairement, il a conclu à la réforme du chiffre II du dispositif en ce sens qu’il est dispensé de toute contribution d’entretien en faveur des siens, ce dès le 1 er mars 2015 et jusqu’à droit connu sur sa demande auprès de l’Office AI, le chiffre IV du dispositif étant annulé. Très subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance, la cause étant renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Il a en outre produit un bordereau de pièces et requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. W., n’a pas été invitée à se déterminer. C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.Le requérant N., né le [...] 1977, et l’intimée W.________ le [...] 1974, se sont mariés le [...] 2008 devant l’Officier de l’état civil de Vevey. Un enfant est issu de cette union :
H., né le [...] 2009. 2.Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 février 2013, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la Présidente) a notamment autorisé les parties à vivre séparées pour une durée indéterminée, attribué la jouissance du domicile conjugal à l’épouse, confié la garde de H. à sa mère, suspendu le droit de visite du père et astreint le père à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 550 francs. Les parties ont repris la vie commune au mois de mars 2013, et ce jusqu’au mois de mars 2014.
4 - 3.Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 2 juillet 2014, la Présidente a notamment rappelé la convention signée par les parties le 2 juin 2014, ratifiée le même jour pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale, qui autorisait les parties à vivre séparées pour une durée indéterminée, attribuait la jouissance du domicile conjugal et la garde de H.________ à W., en prévoyant un droit de visite pour N., qui s’était engagé à remettre l’original de son passeport à la mère au moment où il vient chercher l’enfant et le récupérer à l’issue du droit de visite, de deux après-midi par mois, de 14 à 18 heures, alternativement le samedi ou le dimanche, sous réserve d’un droit de visite plus étendu lorsqu’il dispose d’un logement lui permettant d’accueillir son fils pour la nuit (I) et astreint N.________ à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 450 fr., éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1 er janvier 2014, jusqu’au 31 mars 2014, et d’un montant de 850 fr., éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1 er avril 2014 (lI). Pour fixer à 850 fr. la contribution due par N.________ pour l’entretien des siens, la Présidente a retenu dans sa décision du 2 juillet 2014 que le requérant avait les capacités et la possibilité de réaliser un revenu de 3500 fr. par mois. Il a été relevé que le requérant était âgé de 37 ans et en bonne santé et qu’il n’avait pas fait de grands efforts pour trouver un emploi lui permettant de faire face à ses obligations familiales. Son expérience professionnelle devait lui permettre d’obtenir un revenu sensiblement plus élevé que celui qu’il déclarait tirer de son activité. Se fondant sur le fait que le salaire mensuel moyen dans la branche des activités d’entreposage et de services auxiliaires des transports (transport de personnes et de marchandises) s’élevait, selon l’Enquête suisse sur la structure des salaires, à 5'062 fr. pour un homme sans qualifications, la Présidente a considéré qu’il était raisonnable de retenir un revenu hypothétique de 3'500 fr. par mois. Faisant application de la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent, le minimum vital du requérant avait été fixé à
5 - 2’495 fr. par mois, à savoir la base mensuelle de 1’200 fr., 150 fr. lié à l’exercice du droit de visite, 920 fr. de loyer, 85 fr. de primes d’assurance- maladie et 140 fr. pour l’utilisation de son véhicule. 4.Après une période d’hospitalisation à la Fondation de Nant, à Corsier-sur-Vevey, entre le 14 juillet et 28 juillet 2014 en raison d’une dépression, le requérant a quitté la Suisse pour l’Algérie de la mi-août 2014 jusqu’à la fin du mois de décembre 2014. 5.Par requête de mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 mars 2015, N.________ a pris les conclusions suivantes : « A titre de mesures superprovisionnelles
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10’000 fr., le présent appel est recevable.
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les références citées).
Les conditions restrictives posées par l’art. 317 CPC pour l’introduction de faits ou de moyens de preuves s’appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire, notamment dans la procédure applicable aux enfants dans les affaires du droit de la famille (art. 296 al. 1 CPC). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd., n. 2014 p. 438). Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire commande au juge d’éclaircir les faits et de prendre en considération d’office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves ; il ordonne d’office l’administration de toutes les preuves propres et nécessaires à établir les faits pertinents. La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de
10 - collaborer activement à la procédure et d’étayer leurs propres thèses (ATF 128 III 139 c. 3.2.1). Des novas peuvent par ailleurs être introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et références citées). Il n’est cependant pas arbitraire d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 c. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 c. 4.2, RSPC 2014 p. 456). En l’espèce, les pièces n° 3, 4, 6 et 8 produites par N.________ à l’appui de son appel sont irrecevables, dès lors qu’elles auraient pu être invoquées en procédure de première instance, que l’appelant n’établit pas avoir fait preuve de la diligence requise et qu’il n’invoque pas de violation de la maxime inquisitoire illimitée. Il en va de même pour la pièce n° 5 qui, certes postérieure à la clôture de l’instruction, aurait pu cependant être établie auparavant, de manière à être produite en première instance. En revanche, les pièces n° 7, 9, 10 et 11, qui ont trait à l’évolution de l’état de santé de l’appelant et aux démarches entreprises auprès de l’Office AI depuis la clôture de l’instruction, sont recevables, celles-ci n’ayant pas pu être invoquées en première instance. Il en est tenu compte dans l’examen du présent appel dans la mesure de leur pertinence. 3.a) Se prévalant de ses problèmes de santé, survenus postérieurement au prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 2 juillet 2014, l’appelant conteste pouvoir réaliser mensuellement un revenu hypothétique de 3'500 francs. Il en résulte pour l’appelant que les conditions de l’art. 179 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) seraient réalisées, les mesures protectrices de l’union conjugale précédemment prononcées devant être adaptées à ces circonstances nouvelles.
11 - b/aa) Une fois ordonnées, les mesures protectrices de l’union conjugale ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 c. 3.1 ; TF 5A_547/2012 du 14 mars 2013 c. 4.2). Le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont, par la suite, pas réalisés comme prévus (TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 c. 3.1 ; TF 5A_101/2013 du 25 juillet 2013 c. 3.1; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 c. 4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.2, publié in: FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.1). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 c. 2.1 ; TF 5A_147/2012 du 26 avril 2012 c. 4.2.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 c. 2.7.4 [au sujet de l'art. 129 CC] ; sur le tout : TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 c. 4.1.1 ; ATF 131 III 189 c. 2.7.4 ; TF 5A_829/2012 du 7 mai 2013 c. 3.1). Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 III 189 c. 2.7.4 ; TF 5A_845/2010 du 12 avril 2011 c. 4.1). Le moment déterminant pour apprécier si un fait nouveau s'est produit est la date du
12 - dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 c. 4.1.1 ; ATF 120 II 285 c. 4b). Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 c. 11.1.1 ; ATF 137 III 604 c. 4.1.2; TF 5A_140/2013 du 28 mai 2013 c. 4.1 ; TF 5A_547/2012 du 14 mars 2013 c. 4.3). La survenance de faits nouveaux importants et durables n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d'entretien; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (TF 5A_487/2010 du 3 mars 2011 c. 2.3). bb) Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d’entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s’agit ainsi d’inciter la personne à réaliser le revenu qu’elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d’elle qu’elle l’obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1, publié in FamPra.ch 2012 228 ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Le juge doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit d’abord déterminer si l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s’agit d’une question de droit. Lorsqu’il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d’activité professionnelle qu’elle peut raisonnablement
13 - devoir accomplir. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 128 III 4 c. 4c/bb ; ATF 126 III 10 c. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l’enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l’Office fédéral de la statistique, ou sur d’autres sources (ATF 137 III 118 c. 3.2 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1, publié in FamPra.ch 2012 p. 228 ss et les références citées). c) En l’espèce, si l’on peut admettre que l’appelant n’est plus en mesure d’exercer une activité à plein temps dans le cadre de laquelle il devrait porter des charges lourdes, il ressort du certificat médical établi le 23 mai 2015 par le [...] que sa capacité de travail est sauvegardée à 100% s’agissant d’une activité adaptée à son état de santé. Même s’il n’est pas titulaire d’une formation professionnelle reconnue, l’expérience accumulée depuis son arrivée en Suisse devrait toujours lui permettre d’obtenir un revenu de l’ordre de 3'500 fr. dans le cadre d’activités simples et répétitives ne nécessitant pas le port de lourdes charges. Il ressort ainsi de l’Enquête suisse sur la structure des salaires, à laquelle s’est référée la Présidente dans son ordonnance du 2 juillet 2014, que le salaire mensuel brut moyen dans la branche des activités de transports, y compris le transport de personnes, dans lequel pourrait œuvrer l’appelant sans port de lourdes charges, s’élève pour un homme sans qualifications à 5'062 francs. Pour d’autres professions accessibles à l’appelant, notamment le domaine du commerce de détail, il s’élève dans le canton de Vaud à 3'890 fr. et, dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie, à 3'910 fr. (cf. http://cms2.unige.ch/ses/lea/oue/projet/salaires/scris/index.php). Le grief soulevé par l’appelant est dès lors inconsistant, la procédure de modification n’ayant pas pour but de corriger le premier jugement mais de l’adapter à des circonstances nouvelles.
14 - 4.Il s’ensuit que l’appel doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance entreprise confirmée. La requête d’assistance judiciaire doit être rejetée au motif que la cause était d’emblée dépourvue de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC). L’arrêt peut être rendu sans frais judiciaires de deuxième instance (art. 10 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]). Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer. Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelant N.________ est rejetée. IV. L’arrêt est rendu sans frais. V. L’arrêt motivé est exécutoire.
15 - Le juge délégué : Le greffier : Du 13 juillet 2015 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à : -Me Céline Jarry-Lacombe (pour N.) -Me Michèle Meylan (pour W.) Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
16 - Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois Le greffier :