1105
TRIBUNAL CANTONAL
JS11.048666-121854
550
J U G E D E L E G U É D E L A C O U R D ' A P P E L C I V I L E
Présidence de M. B A T T I S T O L O , juge délégué
Greffier :M. Perret
Art. 46, 49 LDIP; 5, 11, 15 CLaH96; 5 par. 2 let. a CL; 4 Convention
de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires; 4, 176 al. 2 et al. 3, 273 CC; 271 let. a, 308 al. 1 let.
b et al. 2, 310, 312 al. 1, 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par M., à
Athènes (Grèce), intimé, contre l'ordonnance de mesures protectrices de
l'union conjugale rendue le 23 août 2012 par le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d'avec
A.O., à Lausanne, requérante, le juge délégué de la Cour d'appel
civile du Tribunal cantonal voit :
-
2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale
du 23 août 2012, dont les motifs ont été notifiés aux parties le 13
septembre 2012, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
Lausanne a autorisé les époux M., né le [...] 1973, et A.O.,
née le [...] 1982, à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), confié la
garde sur l'enfant B.O., née le [...] 2011, à A.O. (II), dit que
M.________ pourra avoir sa fille auprès de lui un week-end sur deux, le
samedi de 10h à 18h et le dimanche de 10h à 18h à charge pour lui d'aller
la chercher au domicile d'A.O.________ et de l'y ramener, étant précisé que
le droit de visite devra s'exercer en Suisse, au domicile de la mère ou dans
les environs (III), astreint M.________ à contribuer à l'entretien de sa fille
B.O.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle de 2'000
fr., allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque
mois en mains d'A.O., dès le 1
er
janvier 2012 (IV), rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (V), compensé les dépens (VI) et
déclaré l'ordonnance, rendue sans frais, immédiatement exécutoire
nonobstant appel (VII).
En droit, retenant que le domicile d'A.O. était situé en
Suisse, à Lausanne, de même que la résidence habituelle de l'enfant
B.O., le premier juge, se fondant sur les dispositions de la LDIP (loi
fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé; RS 291), a
admis sa compétence pour connaître de la requête de mesures
protectrices de l'union conjugale déposée par A.O. et considéré
que, dès lors que la cause présentait un lien plus étroit avec la Suisse
qu'avec la Grèce, le droit suisse était applicable, en particulier pour
statuer sur l'attribution du droit de garde et les relations personnelles du
parent non détenteur du droit de garde, de même que pour régler
l'obligation d'entretien entre époux et pour l'enfant mineur. Le premier
juge a ainsi constaté que ni A.O.________ ni son époux M.________, qui était
domicilié en Grèce, ne souhaitait reprendre la vie commune, si bien qu'ils
devaient être autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée.
-
3 -
S'agissant de l'attribution du droit de garde sur l'enfant B.O., le
premier juge a exclu la possibilité d'une garde alternée pour l'instant vu
l'état des relations entre les parents et la distance séparant leurs
domiciles respectifs; compte tenu des circonstances, il a considéré que
l'intérêt de l'enfant commandait d'attribuer la garde sur celle-ci à sa mère,
qui semblait la mieux à même en l'état d'assurer la stabilité des relations
nécessaires à son développement, au vu du très jeune âge de l'enfant et
des soins particuliers qu'elle nécessitait. Le premier juge s'est également
fondé sur l'intérêt de l'enfant pour fixer le droit de visite accordé au père
de celle-ci, les parties n'étant pas parvenues à s'entendre pour définir un
droit aux relations personnelles. Enfin, s'agissant de la contribution
d'entretien à verser par l'une des parties à l'autre, le premier juge a
considéré que le principe de la rupture nette du lien matrimonial
s'appliquait, le mariage des parties n'ayant duré que quelques mois et une
reprise de la vie commune n'apparaissant guère envisageable; procédant
à l'examen de la situation financière d'A.O., il a constaté que les
revenus de celle-ci suffisaient pour couvrir ses charges incompressibles, si
bien qu'elle était à même de subvenir par elle-même à ses besoins, de
sorte qu'aucune contribution d'entretien ne lui était due pour elle-même;
en revanche, en ce qui concernait l'entretien de l'enfant B.O., le
premier juge a estimé, au vu des éléments du dossier, que les revenus de
M. étaient largement supérieurs au revenu annuel de 20'000 euros
allégué par l'intéressé, et il s'est dès lors fondé sur le train de vie de celui-
ci pour arrêter à 2'000 fr. par mois le montant de la pension pour
l'entretien de sa fille, due dès le mois suivant le dépôt de la requête de
mesures protectrices.
B.M.________ a formé appel le 1
er
octobre 2012 contre cette
ordonnance, prenant, avec suite de frais, les conclusions suivantes :
"I.- L'Appel est admis.
Principalement
Il.- L'Ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du
13 septembre 2012 du Président du Tribunal civil
d'arrondissement de Lausanne, dans la cause opposant
-
4 -
A.O.________ à M., est réformée en ce sens que son
Dispositif est désormais le suivant :
I.-La Requête de mesures protectrices de l'union conjugale
d'A.O. du 16 décembre 2011 auprès du Président
du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne est
irrecevable, en raison de l'incompétence du Président du
Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne pour statuer
sur celle-ci.
II.-Des dépens de Première instance sont alloués à
M., à charge d'A.O., à raison d'un montant
à fixer à dire de justice.
Subsidiairement
III.- L'Ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du
13 septembre 2012 du Président du Tribunal civil
d'arrondissement de Lausanne, dans la cause opposant
A.O.________ à M., est réformée en ce sens que son
Dispositif est désormais le suivant :
I.-Autorise les époux M., né le [...] 1973, et
A.O., née le [...] 1982, à vivre séparés pour une
durée indéterminée.
II.-Confie la garde sur l'enfant B.O., née le [...] 2011,
à M..
III.- Dit qu'A.O. pourra avoir sa fille auprès d'elle un
week-end sur deux, le samedi de 10h00 à 18h00 et le
dimanche de 10h00 à 18h00, à charge pour elle d'aller la
chercher au domicile de M.________ et de l'y ramener,
tandis que, lors de son exercice suivant du droit de visite,
c'est M.________ qui lui amènera l'enfant à son domicile en
Suisse et la reprendra après l'exercice du droit de visite.
IV.- Astreint A.O.________ à contribuer à l'entretien de sa fille
B.O.________ par le régulier versement d'une pension
mensuelle à fixer à dire de justice, allocations familiales
en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en
mains de M., le premier de chaque mois, la
première fois lorsque l'enfant sera sous la garde de son
père.
V.- Des dépens de Première instance sont alloués à
M., à charge d'A.O.________, à raison d'un montant
à fixer à dire de justice.
VI.- Déclare la présente Ordonnance, rendue sans frais,
immédiatement exécutoire, nonobstant Appel.
A titre plus subsidiaire
IV.- L'Ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du
13 septembre 2012 du Président du Tribunal civil
d'arrondissement de Lausanne, dans la cause opposant
-
5 -
A.O.________ à M., est réformée en ce sens que son
Dispositif est désormais le suivant :
I.-Autorise les époux M., né le [...] 1973, et
A.O., née le [...] 1982, à vivre séparés pour une
durée indéterminée.
II.-Confie la garde sur l'enfant B.O., née le [...] 2011,
à A.O..
III.- Dit que M. pourra avoir sa fille auprès de lui un
week-end sur deux, le samedi de 10h00 à 18h00 et le
dimanche de 10h00 à 18h00, à charge pour lui d'aller la
chercher au domicile d'A.O.________ et de l'y ramener,
tandis que, lors de son exercice suivant du droit de visite,
c'est A.O.________ qui lui amènera l'enfant à son domicile
en Grèce et la reprendra après l'exercice du droit de
visite.
IV.- Astreint M.________ à contribuer à l'entretien de sa fille
B.O.________ par le régulier versement d'une pension
mensuelle de CHF 700.- (sept-cent francs suisses),
allocations familiales en sus, payable d'avance le premier
de chaque mois en mains d'A.O.________, dès le 1
er
janvier
V.- Dit que les dépens sont compensés.
VI.- Déclare la présente Ordonnance, rendue sans frais,
immédiatement exécutoire, nonobstant Appel."
L'intimée A.O.________ n'a pas été invitée à se déterminer sur
l'appel.
C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.a) A.O., ressortissante grecque née le [...] 1982, a
séjourné en Suisse du 19 juillet 2010 au 4 janvier 2011 et travaillé durant
cette période en tant que médecin interne auprès des [...].
Alors qu'elle habitait en Suisse, A.O. entretenait une
relation amoureuse avec M.________, né le [...] 1973, d'origine grecque
également et qui résidait en Grèce.
année.
Par arrêt du 3 mai 2012, la Chambre des tutelles, considérant
qu'elle était compétente pour statuer sur la demande au vu de la
résidence habituelle de l'enfant à Lausanne au moment du dépôt de celle-
ci, a rejeté la requête en retour au motif que l'enfant n'avait jamais eu de
résidence habituelle en Grèce.
Cette décision a été confirmée par arrêt rendu par le Tribunal
fédéral le 12 juin 2012.
4.a) Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du
16 décembre 2011 adressée au Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le président du tribunal
d'arrondissement), A.O.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes à l'encontre de M.________ :
"I.A.O.________ et M.________ sont autorisés à vivre séparés pour
une durée indéterminée.
Il.La garde sur l'enfant B.O.________ est attribuée à sa mère,
A.O., tandis que M. bénéficiera d'un droit de
visite dont les modalités seront précisées en cours d'instance.
III.M.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier
versement, à effectuer d'avance le premier de chaque mois, en
mains d'A.O., d'un montant de CHF 9'000.00 (neuf mille
francs), allocations familiales en sus."
b) Par lettre du 18 janvier 2012, l'OFJ, revenant sur son
courrier du 29 novembre 2011 enjoignant au président du tribunal
d'arrondissement de ne prendre aucune décision en matière d'autorité
parentale/garde en relation avec l'enfant B.O. jusqu'à droit connu
sur la procédure de retour concernant celle-ci intentée par M.________ (cf.
-
13 -
Les parties ont adressé leurs déterminations respectives le 16
août 2012. L'intimé a également remis un bordereau de pièces
supplémentaires.
5.La situation matérielle des parties est la suivante :
a) A.O.________ exerce une activité de médecin assistant
auprès du [...] pour laquelle elle perçoit un salaire annuel brut de 86'951
fr. versé sur treize mois, soit un salaire mensuel brut de 6'688 fr. 50. A
cela s'ajoutent les indemnités mensuelles pour travail de nuit, dimanche et
jours fériés, de l'ordre de 293 fr. 60 brut (207 fr. en décembre 2011, 304
fr. en janvier 2012, 246 fr. en février 2012, 319 fr. en mars 2012 et 392 fr.
en avril 2012). La requérante perçoit dès lors un montant mensuel brut
moyen de quelque 7'539 fr. 55, rapporté sur douze mois. Elle touche
également des allocations familiales pour sa fille d'un montant de 200 fr.
par mois.
Les charges mensuelles incompressibles d'A.O.________
s'élèvent à 4'884 fr. 65, correspondant aux postes suivants :
-base mensuelle au titre du minimum vitalCHF1'350.00
-base mensuelle pour l'enfant B.O.CHF 400.00
-loyer (charges comprises)CHF1'750.00
-assurance-maladie pour elle-même et B.O. CHF 321.00
-frais de repas (retenue sur le salaire, en moyenne) CHF 176.65
-frais de garde pour B.O.CHF 797.00
-frais de véhicule/abonnement de busCHF 90.00
b) M. vit en Grèce, où il exerce la profession
d'ophtalmologue dans son propre cabinet qu'il détient en société à
responsabilité limitée. Selon sa décision de taxation 2011, son revenu
annuel se serait élevé à 20'000 euros. Ce document mentionne par
ailleurs un "revenu brut de profession libre" de 33'052 euros.
Entendue en qualité de témoin, C.O.________ a déclaré qu'elle
ne connaissait pas les revenus ni la fortune de son beau-frère, qui était un
bon ophtalmologue qui opérait deux à trois fois par semaine. Elle pensait
-
14 -
néanmoins qu'un revenu de 20'000 euros par année n'était pas réaliste. Il
lui semblait ainsi qu'une opération en Grèce coûtait dans les 3'000 euros.
D'après ses dires, les indépendants en Grèce ne déclareraient pas tout ce
qu'ils gagnent et les médecins notamment pouvaient déclarer un revenu
de 50'000 euros, alors qu'ils gagnent beaucoup plus. Dès lors, l'intimé
devrait plutôt gagner le montant de 20'000 euros par mois.
Les bilans du cabinet de l'intimé laissent apparaître un
bénéfice net de € 184'455.53 pour l'année 2008, de € 51'584.84 pour
l'année 2009 et € 116'430.57 pour l'année 2010. En outre, le bilan
contient un poste intitulé "dividende à verser", avec un montant inscrit de
89'337 euros en 2009 et 113'373 euros en 2010.
Il résulte par ailleurs des relevés bancaires produits par [...]
dans le cadre de la procédure que des sommes importantes, de l'ordre de
100'000 fr., 180'000 fr., 85'000 fr. ou encore 90'000 fr., sont créditées et
débitées tout au long de l'année sur les comptes dont M.________ est co-
titulaire auprès de cet établissement. Certains de ces débits sont effectués
en faveur de divers produits structurés. En janvier et en avril 2011, deux
virements ont été opérés au nom de l'intimé, en sa faveur, par 335'000 fr.
et 300'000 francs. M.________ a fait valoir sans le justifier qu'il détenait les
comptes concernés avec d'autres personnes, notamment ses parents, et
que l'argent qui y était déposé ne lui appartenait pas.
Enfin, M.________ est propriétaire d'un appartement de
standing à Athènes.
E n d r o i t :
1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des
décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de
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15 -
procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile
statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur
mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV
173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les
références citées).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
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16 -
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137). Il n'en va pas différemment lorsque le procès est
soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 c. 4.3).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en
considération certains faits (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne
2010, n. 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe
librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime
d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n.
2415 p. 438; sur le tout : JT 2011 III 43).
b) En l'espèce, l'appelant n'établit ni même ne soutient, sous
réserve de la question de la détermination du 16 août 2012 au sujet du
dossier du SPOP qui sera examinée au considérant 2c ci-dessous, que tout
ou partie des conditions susmentionnées seraient remplies. Cité à
l'audience le 28 juin 2012 et assisté d'un mandataire professionnel,
l'appelant avait d'ailleurs été requis à l'avance et par écrit de produire les
pièces attestant de ses revenus et de ses charges. Celles des pièces
produites avec l'appel qui sont nouvelles ne sont, partant, pas recevables.
Il n'y a pas lieu, pour les mêmes motifs, de donner suite à la
requête de l'appelant tendant à ce que le SPOP produise des pièces
complémentaires, dites pièces n'étant au surplus pas pertinentes pour
statuer sur la question des mesures protectrices. A ce stade, il suffit en
effet de constater que des permis de séjour ont été octroyés à l'intimée et
à l'enfant et qu'ils n'ont pas été révoqués; la question de savoir s'ils ont
été octroyés ou non à tort n'est pas de nature à influer sur les mesures
protectrices.
Il n'y a pas lieu non plus d'ordonner la production des pièces
comptables requises par l'appelant (soit tous les comptes de son épouse
auprès de treize établissements bancaires connus en Suisse), l'intimée à
-
17 -
l'appel ayant déjà produit devant le premier juge des extraits de ses
comptes bancaires et la réquisition plus ample déposée par l'appelant, qui
ne fournit aucun indice établissant le bien-fondé de sa requête, relevant
d'une démarche de recherche d'information.
Enfin, il n'y a pas matière à donner suite à la réquisition de
produire la pièce établissant la signature du formulaire américain VR 172,
cette pièce, certes postérieure – si elle existe – aux débats de première
instance, n'étant pas de nature à influer sur la question de l'attribution du
droit de garde. Il résulte en effet de la pièce 66 produite par A.O.________
en première instance – relative à l'enregistrement de l'enfant devant les
autorités de New York pour l'obtention d'un certificat de naissance – que
celle-ci n'a pas cherché à cacher aux autorités d'état civil l'identité du père
de l'enfant, ce dont il découle que c'est pour d'autres motifs que celui-ci
n'a pu être immédiatement inscrit dans les registres d'état civil.
c) En ce qui concerne la production du dossier du SPOP et la
détermination des parties y relative, le procès-verbal de l'audience du 24
juillet 2012 contient notamment les passages suivants : "Il sera ordonné
production par le SPOP du dossier concernant B.O.________. A réception du
dossier, un délai de 24h sera octroyé aux parties pour se déterminer. [...]
Il n'y aura pas d'autre audience. [...] Les parties sont informées que le
président rendra sa décision sous la forme d'un dispositif, après avoir
recueilli les déterminations des parties s'agissant du dossier du SPOP".
Une fois le dossier du SPOP parvenu au greffe, un délai au 15 août 2012 a
été fixé aux parties par fax du greffe du 13 août 2012 pour déposer des
déterminations. La prolongation requise par le conseil de l'appelant a été
refusée, l'avis du greffe avisant celui-ci que les déterminations étaient
attendues "au plus tard le 16 août 2012". Cet avis n'est pas exempt
d'ambiguïté. Dans le doute, il convient d'admettre que la détermination
dont il est établi qu'elle a été postée le 16 août 2012 l'a été à temps. Peu
importe toutefois, le fait que l'appelant conteste le bien-fondé de l'octroi
d'un permis de séjour à l'intimée et à l'enfant des parties étant sans
pertinence à ce stade, comme sont sans pertinence les raisons de dite
contestation. Enfin, en tant que la détermination postée le 16 août 2012
-
18 -
portait pour le surplus sur des éléments non relatifs au dossier du SPOP,
c'est à juste titre que le premier juge n'en a pas tenu compte, comme il
n'a pas tenu compte des nouvelles pièces produites en annexe à cette
détermination.
3.L'appelant conteste avant tout chose la compétence du juge
suisse. Cette question présente en réalité un double aspect : il s'agit de
déterminer, d'une part, si le juge suisse est compétent pour statuer sur les
mesures protectrices divisant des époux grecs dont l'un est domicilié en
Grèce et l'autre se trouve en Suisse, et, d'autre part, si l'existence d'une
action en divorce pendante en Grèce exclut la compétence du juge suisse
des mesures protectrices.
a) Comme la Chambre des tutelles l'a retenu dans son arrêt du
3 mai 2012, il faut considérer que la résidence habituelle de l'enfant se
trouve en Suisse. Une résidence habituelle en Grèce est exclue, ainsi que
l'a confirmé le Tribunal fédéral dans l'arrêt concernant les parties qu'il a
rendu le 12 juin 2012 (TF 5A_346/ 2012 c. 4.4). L'autorité grecque partage
d'ailleurs ce point de vue dans sa décision du 5 juillet 2012 (pièce 45).
Aucun des éléments invoqués par l'appelant aux pp. 4 à 27 de l'appel ne
justifie que l'on parvienne à une conclusion différente.
La mère, installée en Suisse depuis son retour de New York,
qui y a pris logement et emploi et qui y a au surplus obtenu un permis de
séjour, doit être considérée comme domiciliée en Suisse, à tout le moins
depuis le 1
er
novembre 2011, date de son engagement comme médecin
pour une durée indéterminée.
Ainsi, que l'on se réfère à l'art. 46 LDIP applicable aux effets du
mariage ou que l'on se réfère, comme le juge grec dans la décision
précitée, aux art. 5 et 11 CLaH 96 (convention de La Haye du 19 octobre
1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance,
l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de
mesures de protection des enfants; RS 0.211.231.011), la compétence du
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19 -
juge suisse est acquise pour statuer sur les mesures requises dès lors que
la mère a son domicile en Suisse et que l'enfant y a sa résidence
habituelle.
Le résultat ne serait pas différent en raisonnant sur la base de
l'art. 5 par. 2 let. a CL (convention du 30 octobre 2007 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en
matière civile et commerciale, dite Convention de Lugano; RS 0.275.12),
qui permet d'attraire le débiteur d'une obligation alimentaire devant le
tribunal du lieu où le créancier d'aliments a son domicile ou sa résidence
habituelle.
Vu la décision du 5 juillet 2012 du juge grec de rejeter la
demande de mesures provisionnelles faute de compétence internationale,
dont il n'est pas établi qu'elle ait fait l'objet d'un recours, un refus d'entrée
en matière du juge suisse pour un motif de compétence aurait au surplus
pour conséquence un déni de justice dans une affaire concernant la
situation de l'enfant, ce qui n'est pas envisageable.
Il est sans pertinence à ce stade qu'une nouvelle requête de
mesures provisionnelles ait été déposée en Grèce.
b) Le droit suisse est applicable, conformément à l'art. 15
CLaH96, d'une part, et aux art. 49 LDIP et 4 de la Convention de La Haye
du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (RS
0.211.213.01), d'autre part.
c) L'ouverture au fond d'une action en divorce en Grèce
n'influe pas sur la question de la compétence. En effet, le juge suisse des
mesures protectrices ne cesse d'être compétent, après l'ouverture d'un
procès en divorce à l'étranger, qu'au moment où le juge étranger a
ordonné des mesures provisoires pour la durée du procès et que celles-ci
ont été déclarées exécutoires en Suisse (ATF 104 II 246; Juge délégué
CACI 14 juin 2012/277). Lorsque le procès en divorce est introduit pendant
la procédure de mesures protectrices, comme en l'espèce, le juge des
-
20 -
mesures protectrices reste compétent pour ordonner des mesures pour la
période antérieure à l'ouverture de l'action en divorce et les mesures qu'il
ordonne restent en vigueur tant qu'elles n'ont pas été révoquées par le
juge des mesures provisoires. S'il n'y a pas conflit de compétences, il
importe peu que, en raison du temps nécessaire au traitement du dossier
par le tribunal, la décision de mesures protectrices ait été rendue avant ou
après la litispendance de l'action en divorce (TF 5A_324/2012 du 15 août
2012 c. 3.3.2, destiné à la publication, confirmant l'arrêt Juge délégué
CACI 6 février 2012/59).
4.La désunion du couple résultant d'une crise conjugale peut
provenir d'une violation – fautive ou non (sur cette question : Chaix,
Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 3 ad art. 175 CC, p. 1232) –
des obligations découlant du mariage, ou avoir une autre origine qu'une
telle violation. Les mesures protectrices sont, dans une large mesure,
indépendantes de ces facteurs, et notamment du fait qu'un des époux ou
les deux sont responsables de la désunion. Il pourrait résulter d'une
interprétation stricte de l'art. 176 al. 2 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210) que le juge n'admette pas la demande de l'époux
qui vit séparé sans remplir les conditions des art. 175 et 176 al. 2 CC dans
la mesure où cette demande porte sur des mesures énumérées à l'art. 176
al. 1 CC. Toutefois, la doctrine et la pratique sont très larges en matière de
mesures protectrices (Deschenaux/Steinauer/ Baddeley, Les effets du
mariage, 2
e
éd., Berne 2009, n. 585, p. 296). Ainsi, le juge n'a pas la
faculté de refuser d'entrer en matière sur une requête de mesures
protectrices, même dans l'hypothèse où la rupture de l'union conjugale
apparaît irrémédiable (ATF 119 II 313; Hausheer/Reusser/Geiser,
Commentaire bernois, 1999, n. 25 ad art. 172 CC, p. 489; Juge délégué
CACI 5 avril 2011/34).
Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, les mesures protectrices de
l'union conjugale (art. 172 à 179 CC) sont ordonnées à la suite d'une
procédure sommaire (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., Berne 2010,
nn. 1900 à 1904). Bien que les moyens de preuve ne soient pas restreints
-
21 -
aux seuls titres, l'administration des moyens de preuve doit pouvoir
intervenir immédiatement (art. 254 al. 2 let. c et 272 CPC). La décision de
mesures protectrices de l'union conjugale est en principe provisoire et
revêtue d'une autorité de la chose jugée limitée, dès lors qu'elle précède
généralement la procédure de divorce. La jurisprudence rendue avant
l'entrée en vigueur du CPC demeure applicable (en particulier l'ATF 127 III
474 c. 2b/bb p. 478) : la cognition du juge est limitée à la simple
vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (TF
5A_182/2012 du 24 septembre 2012 et les références citées).
En matière de mesures protectrices, le juge doit s'en tenir à la
vraisemblance des faits allégués et une expertise comptable est exclue
(Chaix, op. cit., n. 7 ad art. 176 CC, p. 1236; Juge délégué CACI 25 août
2011/211).
5.En l'espèce, c'est à juste titre que le premier juge est entré en
matière sur une requête relevant pour l'essentiel des mesures nécessitées
par la présence d'une enfant en bas âge (art. 176 al. 3 CC avec renvoi aux
dispositions sur les effets de la filiation). L'appelant ne conteste d'ailleurs
aucunement le principe de la séparation puisqu'il a lui-même pris des
conclusions en divorce.
Seul le droit de garde est ordinairement attribué dans le cadre
de la procédure des mesures protectrices de l'union conjugale ou lorsque
des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la procédure de divorce
(ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes posés par la
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par
analogie (Chaix, op. cit., n. 19 ad art. 176 CC, p. 1240; Bräm,
Commentaire zurichois, 1998, nn. 89 et 101 ad art. 176 CC, pp. 624 s.,
respectivement pp. 631 s.; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008; TF
5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde
ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations
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22 -
personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives
des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à
s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même
que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le
choix de son attribution à l'un des deux parents. Si le juge ne peut se
contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la
procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3;
ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 2008 n. 104 p. 981; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
A capacités équivalentes, il n'est pas arbitraire d'attribuer le
droit de garde au parent qui a démontré depuis plusieurs mois qu'il
pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 du 18 février 2008
concernant des mesures protectrices de l'union conjugale). Toujours à
capacités équivalentes, la disponibilité d'un parent à collaborer avec
l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle déterminant (RDT 2008
p. 354).
Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de
l'union conjugale, la doctrine accorde un poids particulier à la stabilité de
l'environnement de l'enfant. En effet, à la différence de la situation après
divorce, qui engendre dans la plupart des cas une nouvelle orientation
pour les intéressés, en particulier pour les enfants, il convient en mesures
protectrices de l'union conjugale de ne pas modifier sans nécessité cet
environnement. Si la protection de l'enfant n'impose pas une autre
solution, il y a lieu de choisir les modifications les moins importantes
possibles et de donner un poids particulier à la continuation des relations
avec ses frères et sœurs, avec les camarades de classe et les amis, ainsi
qu'au maintien de l'environnement scolaire et de loisirs (Bräm, op. cit., n.
-
23 -
76 ad art. 176 CC, p. 618; Juge délégué CACI 23 janvier 2012/36 et les
références citées).
La jurisprudence tend à écarter désormais toute préférence
naturelle en faveur de la mère, même pour les enfants en bas âge
(Leuba/Bastons Bulletti, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 9 ad
art. 133 CC et réf., pp. 972 s.) ou du moins à accorder à ce critère un
caractère très relatif, le critère décisif étant celui de l'aptitude des parents
concernés (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
e
éd., Genève 2009, n. 482
p. 287; Juge délégué CACI 5 avril 2011/27). Lorsque l'aptitude et la
disponibilité des deux parents sont équivalentes, il peut toutefois se
justifier de continuer à prendre en compte, à titre subsidiaire, le critère du
lien maternel, même si celui-ci a perdu de l'importance (Juge délégué CACI
3 juillet 2012/312).
En l'espèce, les deux parents revendiquent la garde de l'enfant
B.O.. La situation est particulière au regard de la jeunesse
marquée d'une enfant qui n'a que 15 mois et qui n'a jamais vécu qu'avec
sa mère. Les deux parents sont médecins, le père en Grèce, la mère à
Lausanne. L'un et l'autre parent est entouré d'une partie au moins de sa
famille. Rien ne permet de mettre en doute la capacité de chacun des
parents à s'occuper de l'enfant, sous réserve de l'organisation des gardes
nécessaires – à la garderie du [...] pour la mère; par les parents du père, si
l'enfant était déplacé en Grèce –. L'argument du milieu "naturel et familial"
invoqué par le père qui requiert que l'enfant habite en Grèce n'est pas
décisif, à ce stade et vu l'âge de l'enfant. Le besoin de stabilité d'une
enfant de cet âge et le critère du lien maternel commande que
l'attribution du droit de garde à sa mère A.O. soit confirmée.
Le fait que la mère soit partie à New York pour donner
naissance à l'enfant ne change rien à ce qui précède. Ce qui est
déterminant, c'est l'intérêt de l'enfant, non pas le point de savoir lequel
des deux parents serait plus responsable que l'autre de l'échec de l'union
conjugale. Avec la Chambre des tutelles, on doit d'ailleurs admettre au vu
des pièces citées par cette dernière que le choix de l'accouchement à New
-
24 -
York est un choix commun, d'ailleurs cohérent au regard du fait que
l'appelant a lui-même fait ses études aux USA. Il n'est pas rendu
vraisemblable que les parties auraient convenu de modifier ce choix au
dernier moment, nonobstant qu'il résulte des pièces du dossier que la
situation conjugale était déjà tendue avant le départ pour l'accouchement,
s'agissant notamment de la ville des USA dans lequel celui-ci devait avoir
lieu ainsi que de l'avenir professionnel de l'intimée.
Il en est de même s'agissant du choix de l'intimée, au départ
de New York, de venir s'établir en Suisse, où elle avait d'ailleurs séjourné
entre juillet 2010 et janvier 2011, plutôt que de rentrer dans le pays de
domicile de l'appelant. L'intérêt de l'enfant passant en premier et cet
intérêt étant que le droit de garde soit attribué à la mère, il n'est pas
déterminant que l'intimée ait choisi après l'accouchement, compte tenu de
l'état déjà dégradé des relations avec le père de l'enfant, de s'établir
auprès de sa sœur plutôt que de réintégrer le domicile conjugal.
6.Lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge règle les
relations personnelles entre le parent non gardien et l'enfant, dans le
cadre de l'organisation de la vie séparée des conjoints, en se basant sur
les dispositions régissant les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC; art. 273
ss CC). L'art. 273 CC, en particulier, prévoit que le parent non détenteur
de l'autorité parentale ou de la garde de l'enfant mineur a le droit
d'entretenir avec celui-ci, et réciproquement, les relations personnelles
indiquées par les circonstances. Pour prendre une telle décision, le juge
des mesures protectrices dispose d'un large pouvoir d'appréciation au
sens de l'art. 4 CC et fait application du principe de proportionnalité
(Chaix, op. cit., nn. 1 et 20 ad art. 176 CC, p. 1234, respectivement p.
1240). En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge
n'examine la cause que de manière sommaire et se contente de la
vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c.
1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008
du 12 août 2008 c. 3.1).
-
25 -
En l'état, le contentieux est tel, quelques semaines seulement
après le rejet d'une requête de retour, qu'un droit de visite impliquant le
déplacement d'une enfant de 15 mois en Grèce n'est pas dans l'intérêt de
l'enfant et n'entre pas en considération à ce jour. Quand bien même la
situation paraît devoir évoluer à moyen terme dans le sens d'une
extension du droit de visite, avec week-ends complets d'abord puis avec
séjours de vacances, c'est ainsi à juste titre que le droit de visite prévu par
le premier juge demeure à ce stade relativement restreint, savoir le
samedi et le dimanche un week-end sur deux, les moyens financiers du
père lui permettant d'assumer les déplacements nécessaires.
L'appel doit donc être rejeté sur ce point.
7.La question de l'établissement du lien de filiation n'a pas à être
tranchée au stade des mesures protectrices de l'union conjugale.
L'argumentation de l'appelant relative au lien familial fondée sur l'art. 8
CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales; RS 0.101) est donc sans
pertinence en l'état.
8.L'appelant conclut enfin à titre subsidiaire à la réduction à 700
fr. de la contribution d'entretien mensuelle en faveur de la fille des parties,
que le premier juge a arrêté au montant de 2'000 francs. Le juge de
première instance a par ailleurs refusé d'allouer une contribution
d'entretien à l'intimée, considérant que celle-ci disposait d'un revenu
suffisant pour assumer son entretien. L'intimée n'a pas fait appel de cette
décision. Vu les revenus effectivement suffisants dont elle bénéficie, il n'y
a pas matière à revoir ce point d'office, le cumul des revenus de l'intimée
et de la contribution d'entretien due par le père en faveur de l'enfant
suffisant à assurer que cette dernière ne manquera de rien.
Malgré la requête écrite faite aux parties par le juge de
première instance de produire les documents permettant d'établir leur
-
26 -
situation financière, le dossier ne contient que peu d'éléments sur la
situation financière du père, médecin ophtalmologue, les parties ayant
consacré l'essentiel de leur argumentation aux contentieux relatifs aux
causes de la séparation et à l'attribution du droit de garde. Il s'avère
extrêmement délicat de déterminer cette situation financière avec
précision et l'appelant lui-même n'est pas exempt de contradiction en
soutenant que son revenu annuel est celui de 20'000 euros déclarés aux
impôts tout en se fondant sur un résultat d'entreprise de 58'675 fr. par an
pour calculer une contribution d'entretien arrêtée à 15% de ce montant.
On ne peut suivre l'appelant lorsqu'il conteste l'importance des
besoins actuels de l'enfant. D'abord parce qu'il résulte des
recommandations pour la fixation des contributions d'entretiens des
enfants édictées par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich (Tabelles
zurichoises) que les besoins d'une enfant d'un peu plus d'un an sont bien
supérieurs aux montants invoqués par l'appelant; les seuls frais de
logement et de garderie sont d'ailleurs conséquents. En outre parce que
celui des parents dont la capacité financière est supérieure peut être tenu,
suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si
l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en
nature (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 c. 4.2.1 et les références; TF
5A_402/2010 du 10 septembre 2010).
Pour les indépendants, le revenu est constitué – lorsqu'une
comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice net d'un exercice;
en l'absence de comptabilité, il s'agit de la différence du capital propre
entre deux exercices (Chaix, op. cit., n. 7 ad art. 176 CC, p. 1236). Ce n'est
que lorsque les allégations sur le montant des revenus ne sont pas
vraisemblables et que les pièces produites ne sont pas convaincantes –
comme par ex. lorsque les comptes de résultat manquent –, qu'il convient
de se fonder sur le niveau de vie des époux durant la vie commune. Les
prélèvements privés constituent alors un indice permettant de déterminer
ce train de vie (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1, FamPra.ch 2010
p. 678; TF 2P.29/ 2007 du 31 mai 2007 c. 2.4; Bräm, op. cit., n. 76 ad art.
163 CC, pp. 113 s.).
-
27 -
En l'espèce, la déclaration d'impôt dont se prévaut l'appelant
ne saurait constituer à elle seule un élément déterminant. Pour pouvoir
avoir une idée précise de la situation de l'appelant, ophtalmologue
indépendant mais exerçant dans le cadre de sa clinique qu'il a constituée
en société à responsabilité limitée, il serait nécessaire de disposer de
comptes détaillés. Or, les seules pièces figurant au dossier sont des états
financiers sommaires produits par l'intimée à l'appel, difficilement lisibles
de surcroît. Ces documents laissent cependant apparaître un bénéfice net
du cabinet de l'appelant de € 184'455.53 pour l'année 2008, de
€ 51'584.84 pour l'année 2009 et de € 116'430.57 pour l'année 2010, et
font en outre état d'un poste intitulé "dividende à verser", en rapport
duquel le montant inscrit était de 89'337 euros en 2009 et de 113'373
euros en 2010. Il résulte de ces chiffres que, ne serait-ce que sous l'angle
des dividendes "à verser", on obtient un montant moyen supérieur à
100'000 euros pour les années 2009 et 2010. A ces dividendes, il convient
d'ajouter à tout le moins le revenu brut d'environ 30'000 euros mentionné
sur la déclaration d'impôt.
Sur la base des pièces produites sur réquisition par [...], on
constate en outre que l'appelant dispose d'une fortune mobilière placée
dans cet établissement. Les relevés de compte produits ne permettent
pas, faute d'une liste des placements, d'établir la quotité de cette fortune.
Il est toutefois possible de constater l'existence de deux virements opérés
au nom de l'appelant, en sa faveur, en janvier et avril 2011, par 335'000
fr. et 300'000 fr., ainsi que de nombreuses opérations. Il apparaît donc
manifeste que l'appelant bénéficie de quelque fortune et d'autres revenus
que ceux issus du produit de son travail, sans que les éléments à
disposition ne permettent d'établir, ou même d'estimer, la quotité de
ceux-ci.
Faute d'indications complètes et convaincantes, il convient de
tenir compte, outre des éléments que l'on vient de mentionner, du statut
et du train de vie de l'appelant. A cet égard, il convient de relever que
l'intéressé exerce une profession libérale avec spécialité de pointe, qu'il
-
28 -
est propriétaire d'un appartement de standing (cf. pièce 116 qu'il a
produite en première instance) et que son train de vie est conséquent au
point d'organiser un accouchement aux Etats-Unis pour l'enfant à naître.
On constate dès lors que ce train de vie est en tout état de cause
notablement supérieur aux 58'000 euros annuels mentionnés par
l'appelant. Il y a lieu en définitive de retenir un revenu moyen disponible
de l'ordre de 120'000 à 150'000 euros par an et en tout cas non inférieur à
ces montants. La valeur moyenne de cette fourchette représente un
revenu de 135'000 euros par an, soit 162'000 francs par an (au taux de
change de 1 euro pour 1 fr. 20), ce qui correspond à un revenu mensuel
de 13'500 francs.
Pour fixer le montant de la contribution d'entretien en faveur
des enfants mineurs, la jurisprudence vaudoise part en règle générale d'un
pourcentage du revenu mensuel ou de la capacité de gain du débiteur de
la contribution alimentaire, fixé en fonction du nombre d'enfants
bénéficiaires; cette proportion est évaluée à environ 15 à 17% du revenu
mensuel net du débirentier si ce dernier a un enfant en bas âge (Bastons
Bulletti, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et
limites, in SJ 2007 II 77 ss, spéc. p. 107 s.; RSJ 1984 p. 392 n. 4 et note p.
393; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
e
éd., n. 978, pp. 567-568; TF
5A_84/2007 du 18 septembre 2007 c. 5.1). Il s'agit là d'un taux
approximatif qui doit être pondéré au vu des circonstances, selon l'équité
(ATF 107 II 406 c. 2c; RSJ 1984 p. 392 n° 4 précité; Meier/Stettler, ibidem).
Le Tribunal fédéral a admis la méthode dite "des pourcentages" pour
autant que la pension reste en rapport avec le niveau de vie et la capacité
contributive du débiteur (TF 5A_178/2008 du 23 avril 2008 c. 3.3; TF
5A_84/2007 précité c. 5.1 et les références citées).
En l'occurrence, en se fondant sur une proportion de 15% –
taux que l'appelant retient lui-même – du revenu mensuel de 13'500 fr.
susmentionné pour calculer la contribution d'entretien en faveur de
l'enfant des parties, on aboutit à un montant de 2'025 francs. Dès lors, la
contribution d'entretien mensuelle de 2'000 francs prévue par le premier
-
29 -
juge s'avère adéquate, de sorte que l'appel doit donc aussi être rejeté sur
ce point.
9.Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté dans la procédure de
l'art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance entreprise confirmée.
Les frais de justice de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106
al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens de deuxième instance,
dès lors que l'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
p r o n o n c e :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant M.________.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
-
30 -
Du 23 novembre 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
-Me Laurent Savoy (pour M.),
-Me Philippe Ciocca (pour A.O.).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
-
31 -
Le greffier :