1106 TRIBUNAL CANTONAL JS11.047395-121014 282 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 19 juin 2012
Présidence de M. COLELOUGH, juge délégué Greffier :MmeNantermod Bernard
Art. 176 al. 1 et 3 CC; 308 al. 1 let. b CPC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par H., à Renens, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 24 mai 2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelante d’avec L. à Renens, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance (recte : prononcé) de mesures protectrices de l'union conjugale du 24 mai 2012, adressé le même jour aux parties et dont les chiffres III, IV et V du dispositif ont été communiqués au Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a autorisé les époux H.________ et L.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée (I); attribué la jouissance du domicile conjugal, sis route de [...] à L., moyennant qu'il en paie le loyer et les charges (II); confié la garde de l'enfant R., né le [...], à son père (III); dit que la mère aurait son fils auprès d'elle, chaque semaine, du lundi de 9 à 18 heures et du jeudi à 10 heures au vendredi à 18 heures ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à Pentecôte, à charge pour elle d'aller chercher son enfant là où il se trouve et de l'y ramener (IV); confié un mandat de curatelle éducative à forme de l'art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) au SPJ en faveur de l'enfant R., afin d'aider ses parents dans l'élaboration de leurs relations autour de lui (V) et déclaré le présent prononcé, rendu sans frais, immédiatement exécutoire (VI). En droit, le premier juge a constaté que la vie commune des époux était émaillée de difficultés insurmontables et qu'il convenait de les autoriser à vivre séparés pour une durée indéterminée. Il a relevé que la pondération des différents critères jurisprudentiels relatifs à l'attribution de la garde de l'enfant était d'autant plus délicate à réaliser que les deux parents s'impliquaient dans le développement personnel de R.. S'agissant du critère de la disponibilité, le premier juge a considéré que l'intimé, qui était dans l'attente d'une reconversion professionnelle, paraissait de facto plus apte à prendre personnellement soin de l'enfant que la requérante qui devait se rendre à son travail. Quant à la condition de la stabilité affective et psychologique, il a estimé que la mère ne pouvait valablement y répondre en "changeant de manière répétée de domicile et de figure paternelle". Le premier juge a dès lors estimé qu'il
3 - convenait d'attribuer la garde de l'enfant à son père tout en adaptant l'exercice du droit de visite de la mère à l'horaire de travail de cette dernière et instaurant une curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 2 CC, le SPJ étant chargé de son exécution (art. 315a al. 1 CC). Dès lors, il a attribué la jouissance du domicile conjugal à l'intimé, afin de préserver une certaine stabilité pour R., et constaté, sauf à entamer le minimum vital de la requérante, qu'on ne pouvait exiger de celle-ci qu'elle contribue à l'entretien de son fils. B.Par acte motivé du 4 juin 2012, accompagné de sept pièces et d'une réquisition de production de la pièce 52, H. a fait appel de ce prononcé et conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission de l'appel et à la réforme des chiffres II, III et IV du prononcé du 24 mai 2012 en ce sens que la jouissance du domicile conjugal lui est attribuée et que la garde de l'enfant lui est confiée, sous réserve de la fixation du droit de visite de l'intimé, un délai de cinq jours, subsidiairement un délai que justice dira, dès réception de l'ordonnance, étant fixé à l'intimé pour quitter ledit logement en emportant ses effets personnels et en lui en restituant les clés, autorisation lui étant donnée, en cas d'inexécution, de recourir aux forces de police, respectivement à l'huissier du tribunal, sur simple présentation du prononcé, pour le faire exécuter, et interdiction étant faite à l'intimé, sous la menace des peines d'amende de l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311) d'approcher les enfants et elle-même à moins de cinquante mètres ou de la contacter de quelque manière que ce soit. A titre subsidiaire, l'appelante a conclu à ce qu'un mandat d'évaluation, à forme de l'art. 20 LProMin (loi sur la protection des mineurs du 4 mai 2004; RSV 850.41) soit confié au SPJ. Par requête contenue dans l'appel, H.________ a sollicité que l'exécution du prononcé soit suspendue. Elle a également requis l'assistance judiciaire pour la procédure de recours.
4 - Par lettre du 7 juin 2012, l'appelante a retiré sa conclusion en interdiction de périmètre. Par lettre au conseil de l'appelante du 8 juin 2012, le Juge délégué de la Cour d'appel civil a confirmé qu'il refusait l'effet suspensif sollicité. Aux termes de sa réponse du 13 juin 2012, accompagnée de trois pièces, L.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement au rejet de toutes les conclusions prises en appel par H.________ et à la confirmation du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 24 mai 2012 et, subsidiairement, à la modification éventuelle du droit de visite de la mère selon ce que justice dira et confirmation de la décision entreprise. Par lettre accompagnant son écriture, il a requis l'assignation, en vue de son audition, d'Olivier Schwarz, assistant social auprès du SPJ et curateur de l'enfant R.. Il a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. Par courrier au conseil de l'appelante du 14 juin 2012, le juge délégué a indiqué qu'il refusait d'ordonner la production de la pièce requise 52 (décision du Service des automobiles et de la navigation concernant la suspension du permis de conduire de L., en mains du SAN [Service des automobiles et la navigation]). Le 19 juin 2012, H.________ s'est déterminée par écrit sur le mémoire de L.. Par prononcés des 8 juin et 14 juin 2012, le juge délégué a accordé à H. et à L.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel qui les opposait, avec effet au 5 juin 2012 pour l'appelante et au 13 juin 2012 pour l'intimé, et astreint chacun d'eux à verser au bureau compétent une franchise mensuelle de 50 fr. par mois dès et y compris le 1 er juillet 2012.
5 - C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier et l'audition, à l'audience d'appel du 19 juin 2012, de l'assistant social en charge de l'enfant R.________ au SPJ : 1.H., née le [...], ressortissante brésilienne, et L., né le [...], de nationalité portugaise, se sont mariés le [...] à [...], au Portugal. Ils sont les parents de R.________, né le [...].
6 - IV.La jouissance de l'appartement conjugal, sis à la rue de [...], à [...] est attribuée à la requérante H.. V.Un délai de cinq jours dès réception de l'ordonnance, subsidiairement un délai que justice dira, est accordé à l'intimé L. pour quitter l'appartement conjugal en emportant les plus stricts effets personnels et en restituant à la requérante l'intégralité des clés en sa possession. En cas d'inexécution du présent chiffre, la requérante est autorisée à recourir aux forces de police, respectivement à l'huissier du Tribunal, afin de concourir à l'exécution du présent chiffre, sur simple présentation du prononcé. VI.Interdiction est faite à L., sous la menace des peines d'amende de l'article 292 CP, d'approcher de H. ou de ses enfants [...] et R., à moins de 50 mètres ou de les contacter de quelque manière que ce soit, notamment par téléphone ou par SMS. VII.L. contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une contribution d'entretien, d'avance le premier de chaque mois et pour la première fois le 1 er décembre 2011, d'un montant dans (recte : dont) la quotité sera précisée en cours d'instance." Le même jour, H.________ a requis des mesures superprovisionnelles auxquelles le président du tribunal a fait droit, dans un prononcé d'urgence du 12 décembre 2011 qui confiait la garde de R.________ à sa mère, attribuait la jouissance de l'appartement conjugal à cette dernière, impartissait à L.________ un délai de cinq jours dès réception de l'ordonnance pour quitter le logement en question en emportant ses plus stricts effets personnels et en en restituant les clés à son épouse et prononçait à l'égard du prénommé une interdiction de périmètre. Le 27 décembre 2011, L.________ a déposé à l'encontre de son épouse une plainte pénale pour atteinte à la liberté, à l'intégrité corporelle et à l'honneur et domaine privé. Le 20 février 2012, H.________ a quitté le CMP afin, selon ses propres déclarations rapportées par la directrice du centre, d'"essayer de donner encore une chance à son couple". Deux jours plus tard, soit le 22 février 2012, elle a fait une nouvelle demande d'admission, qui a été acceptée. Elle n'a, depuis lors, plus quitté le centre qui lui a mis à
7 - disposition un studio, pour elle et les enfants. Dans l'attestation du CMP précitée, la directrice avait notamment rappelé que les femmes devaient, pour y être admises, correspondre aux critères d'évaluation du centre (principalement être confrontées à une situation de violence, conjugale ou familiale) et accepter les conditions liées à l'hébergement (obligation d'y dormir toutes les nuits). Le 2 mars 2012, H.________ a déposé une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale qui reprenait les conclusions de la requête du 9 décembre 2012, sous réserve du chiffre VII dans lequel elle précisait que la contribution d'entretien était due à compter du 1 er
mars 2012. Le 5 mars 2012, L.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale et de mesures superprovisionnelles pour ce qui concernait les chiffres I à III, dont les conclusions, prises avec dépens, étaient les suivantes : "I.Autoriser les parties à vivre séparées pour une durée indéterminée; II.Attribuer la jouissance de l'appartement conjugal, sis à la rue de [...], à L., à charge pour lui d'en assumer les charges; III.Attribuer la garde sur l'enfant R., né le [...], à son père, L.; IV.Dire que L. exercera le droit de visite suivant sur l'enfant R.________:
Un week-end sur deux, du vendredi soir 18 h 30 au dimanche soir 18 h 30;
La moitié des vacances, moyennant préavis donné au père 3 mois auparavant;
La moitié des jours fériés et deux jours, alternativement, à Noël/Nouvel an; à charge pour la mère de venir chercher l'enfant et de le ramener là où il se trouve tout en déposant en mains du père les passeports et cartes d'identité de R.________; V.Mandater le SPJ afin qu'un rapport d'évaluation des capacités parentales soit établi, avec toute proposition d'attribution de l'autorité
8 - parentale et de la garde, ainsi que l'organisation des relations personnelles, de l'enfant R.; VI.Dire que H. contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension qui sera fixée entre les parties ou judiciairement, dès que sa situation financière le permettra, à charge pour elle d'en informer L.." Le 7 mars 2012, H. et L.________ ont signé une convention relative à l'"utilisation de l'espace père-enfants" du CMP. Dès lors, le père a rencontré son fils selon les modalités de l'institution que les deux parents s'étaient engagés à respecter. 4.[...], assistant social au SPJ, a été entendu en qualité de témoin à l'audience du 24 avril 2012, qui a donné lieu à la décision querellée. Il a expliqué qu'il était intervenu auprès des parties à la suite de deux signalements relatifs à l'enfant [...], le premier émanant du centre Malley- Prairie, le second de la police. Le procès-verbal de son audition rapporte en particulier ce qui suit : "Je pense que si l'enfant [R.] va en garderie tous les jours, cela conviendrait que le père ait la garde, car l'enfant serait stimulé par la présence d'autres enfants et par celle de personnes extérieures. Dans le cas contraire, si l'enfant ne va pas en garderie, le droit de garde au père n'est pas recommandé car celui-ci serait continuellement seul avec son fils, ce qui ne serait pas adéquat pour son développement. Concernant une garde alternée, les parents pourraient être complémentaires, le père gardant R. pendant que la mère travaille". Le témoin [...], dont les propos ont été protocolés sous l'autorité du premier juge, a affirmé que son époux cohabitait avec H.________ et les deux enfants de celle-ci dans un appartement à Renens dont elle était titulaire du bail et que, à la suite de plusieurs plaintes du voisinage concernant du tapage nocturne, qui coïncidaient avec le moment où son mari avait rencontré la prénommée, elle avait résilié le contrat de bail de l'appartement en question.
9 - Interpellée par le juge délégué à l'audience du 19 juin 2012, H.________ a admis qu'elle entretenait une relation amoureuse avec [...]. Elle a en revanche fermement contesté vivre avec lui, en rappelant que le règlement du CMP le lui interdisait. 5.H.________ travaillait au Brésil comme secrétaire. Arrivée en Suisse il y a environ cinq ans, elle a occupé différents emplois en qualité de sommelière. Son dernier travail, auprès du restaurant [...], lui procurait un gain mensuel net de 2'466 fr. 90. Elle effectuait un horaire variable, sous réserve des lundis, jeudis et vendredis qui étaient jours de congé. Par lettre du 28 avril 2012, elle a été licenciée pour le 31 mai 2012, en raison de la régression du commerce qui l'employait. Au 5 juin 2012, elle faisait l'objet de poursuites, pour un montant total de 12'270 fr. 15. Elle s'est inscrite au chômage et devrait toucher le 80% de son dernier salaire. Elle recherche activement du travail. Selon les lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite définies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse le 15 mai 2012, ses charges incompressibles comprennent une base mensuelle pour un débiteur monoparental (1'350 fr.), des frais de transport de 70 fr. et la prime de son assurance-maladie après déduction du subside (200 fr.). Le loyer de l'appartement conjugal est de 950 francs. La base mensuelle pour l'enfant R.________ est de 400 francs. L.________ vit en Suisse depuis cinq ans. Il a eu un accident de travail il y a deux ans. Selon décompte de l'Office des poursuites du district de Lausanne-Ouest du 14 décembre 2010, il faisait l'objet à cette date de poursuites pour un total de 17'914 fr. 25. Après huit mois de chômage, il a bénéficié, dès septembre 2011, du RI (Revenu de réinsertion), qui se monte actuellement à 1'110 fr. par mois, plus la prise en charge de son loyer. Il a fait une demande auprès de l'AI (Assurance invalidité) pour une reconversion professionnelle. Il n'a aucune formation
10 - particulière et travaillait, jusqu'à son accident, dans la production. Selon les lignes directrices rappelées ci-dessus, son minimum d'existence comprend une base mensuelle de 1'200 fr. pour un adulte vivant seul à laquelle 150 fr. sont ajoutés en cas d'exercice du droit de visite. Son assurance-maladie est entièrement subsidiée. Le 11 juin 2012, la Dresse [...] a certifié que L.________ ne pouvait occuper un emploi nécessitant le port de charges lourdes ni une activité physique intense ni modérée. En dépit du prononcé d'urgence du 12 décembre 2012 qui attribuait la jouissance de l'appartement conjugal à H., L. est demeuré dans l'appartement conjugal. Le bail, conclu pour une durée d'une année dès le 1 er août 2009, a été résilié pour le 31 juillet 2012, puis prolongé jusqu'au 31 juillet 2014. L.________ s'est vu retirer son permis de conduire, il y quatre ans, pour une durée indéterminée, alors qu'il conduisait en état d'ébriété et sous l'emprise de produits stupéfiants. Interpellé par le juge de l'appel, il a affirmé qu'il se soumettait régulièrement, depuis trois mois, aux tests d'urine et de sang, lesquels n'avaient révélé de consommation d'aucune sorte. Il n'a en revanche pas expliqué pourquoi il avait tant tardé à vouloir récupérer son permis. 6.Le 16 avril 2012, la Dresse [...], pédiatre au Centre médico- chirurgical du [...], a rédigé une attestation à l'intention de H.l, dans laquelle elle affirmait qu'elle suivait R. depuis le 10 novembre 2011 et [...] depuis le 8 décembre 2011 et que la mère était "très attentive des soins de ses enfants." Par lettre au conseil de H.________ du 16 avril 2012, le CMP a fait part de son intention de suspendre les visites de L.________ car les conditions de la convention singée le 7 mars 2012 n'étaient pas respectées par le prénommé.
11 - Le 4 juin 2012, [...], Directrice de la garderie l'Attique du Centre de vie enfantine MalleyPrairie, et [...], éducatrice référente audit centre, ont établi le rapport suivant : "R.________ a été hébergé du 20 février au 1 er juin 2012 avec sa mère au Centre d'accueil Malley-Prairie (CMP). Dès son arrivée, il a fréquenté le Centre de vie enfantine Malley-Prairie (CVE) qui fait partie de la Fondation Malley-Prairie et dont neuf places sont réservées pour les enfants internes du CMP. Actuellement, le CVE a pu lui offrir une place en garderie à raison de 70% par semaine. Etant donné que R.________ n'avait jamais fréquenté un lieu d'accueil, les séparations avec sa mère étaient difficiles. Mais au fil des jours en collaboration avec la mère, en créant un lien de confiance, R.________ a appris à se séparer d'elle et ces moments se passaient de mieux en mieux. Il s'est adapté et intégré dans le groupe. R.________ est un enfant très vif et joyeux. Lors de son arrivée dans le groupe, il a souvent montré un comportement assez agressif et violent en poussant et en tapant les autres enfants. Ces derniers ont eu peur de lui et l'ont rejeté. La mère était inquiète et soucieuse par rapport aux comportements et aux réactions de son fils. Un lien de confiance s'est créé entre l'éducatrice référente et la mère lors de plusieurs entretiens. La mère a été reconnaissante des conseils éducatifs, à l'écoute et a su être attentive aux besoins de son fils. (...) Avec un rythme régulier, un cadre et des points de repères sécurisants, R.________ s'épanouit de plus en plus. Il a appris à créer des liens avec ses pairs et a pu passer de bons moments en leur compagnie. Il est en plein apprentissage du langage, il dit de plus en plus de mots et montre une réelle envie de communiquer. Durant cette évolution positive, R.________ ne voyait plus son père. Ensuite, les visites à l'espace père-enfant du CMP ont repris et R.________ a été à nouveau très perturbé et agité avec ses camarades. Pour se sentir en sécurité, il a besoin que la situation soit claire. Pour que R.________ puisse continuer à se développer de manière harmonieuse et garder les points de repères sécurisants qu'il a acquis, l'équipe éducative souhaite vivement qu'il puisse bénéficier d'une prise en charge régulière dans une structure d'accueil en collective." En complément à leur rapport du 4 juin 2012, la directrice et l'éducatrice référente de la garderie l'Attique ont écrit ce qui suit, le 14 juin 2012 :
12 - "Observations faites du 29 mai au 15 juin 2012 Madame H.________ était très inquiète de recevoir la décision du tribunal. Durant cette attente, les éducatrices ont observé que R.________ était davantage désécurisé et il s'est montré à nouveau particulièrement agité et perturbé en tapant et en poussant les autres enfants. Sa mère a reçu la décision le 29 mai que c'est le père qui obtenait la garde de leur fils et que cette décision rentrait en vigueur le 1 er juin à 18 heures. La mère a informé de cette décision le matin même. Ensuite le CVE Malley-Prairie a appris cette nouvelle. Pour que ce changement se passe au mieux pour R.________ et pour éviter qu'il perde ses points de repère sécurisants acquis durant sa fréquentation à la garderie, l'équipe éducative a essayé de mettre en place une adaptation avec sa nouvelle garderie "Le lapin bleu" à Renens, afin d'assurer une continuité avec le CVE Malley-Prairie. En prenant contact avec la garderie à Renens, il s'est avéré que les trois demi-journées réservées pour R.________ débuteraient seulement à la rentrée du mois d'août. En dépit du délai très court pour mettre en place cette prise en charge, la directrice, Madame Noël, a pu s'organiser pour lui offrir trois demi- journées dès le 4 juin. Les deux garderies ont pu élaborer ensemble une adaptation la plus adéquate possible pour R., c'est-à-dire trois matins à la garderie de Renens et deux matins au CVE Malley-Prairie. Durant la première semaine, R. a été malade. Il a souffert d'une fièvre élevée et d'une otite. C'est sa mère qui l'a amené chez le pédiatre. Il allait mieux vendredi matin et a pu fréquenter son groupe au CVE Malley- Prairie. La matinée s'est bien passée et R.________ était heureux de retrouver un lieu bien connu, ses copains et ses éducatrices. Cette semaine, c'est-à-dire la deuxième semaine de son adaptation, R.________ était excusé pour le mardi matin, il était à nouveau malade et souffrait de vomissements. L'éducatrice du "Lapin bleu" a fait part que R.________ est venu à l'adaptation le lundi et le mercredi de cette semaine. La mère transmet à l'équipe sa grande inquiétude et son angoisse par rapport à la santé (le suivi de la prise de médicaments régulière) et du bien-être de R.. L'équipe est également inquiète de cette nouvelle prise en charge de R.. Elle craint qu'il soit à nouveau déstabilisé et surtout qu'il perde ses points de repères sécurisants et essentiels pour l'aider à se construire et à se développer d'une manière la plus favorable.(...)" Le 4 juin 2012, la Dresse Marjorie Wallach, spécialiste FMH en pédiatrie à Renens a certifié que H.________ avait amené régulièrement son fils R.________ pour ses contrôles du 21 janvier 2010 au 28 mars 2011. Le 13 juin 2012, la directrice du jardin d'enfants communal de la ville de Renens, "Les Lapins bleus", a attesté que l'enfant R.________ était accueilli depuis le 4 juin 2012 trois demi-journées par semaine.
13 - Entendu à l'audience d'appel du 19 juin 2012, Olivier Schwarz a précisé qu'il était en charge du dossier concernant R.________ depuis la décision entreprise, au bénéfice d'une curatelle d'assistance éducative. Il a eu un contact avec les parents de l'enfant, le 6 juin 2012, après que R.________ soit retourné vivre auprès de son père, et a accompagné ces derniers à la garderie précitée. Il a affirmé que les deux parents avaient besoin d'être aidés et a recommandé que R.________ fréquente une garderie, en vue de sociabilisation, trois demi-journées par semaine. S'agissant des capacités éducatives de chacun d'eux, il a déclaré qu'il se rapportait aux constatations des éducatrices de Malley-Prairie pour ce qui était de la mère et qu'il confirmait, s'agissant du père, qu'elles étaient dans la norme. E n d r o i t :
2.1 L'appel en matière de protection de l'union conjugale relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]). 2.2 L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (sur le tout : JT 2011 III 43 et les références citées) 2.3 L'appel est principalement réformatoire. L'autorité d'appel peut toutefois à titre exceptionnel renvoyer la cause en première instance si un élément de la demande n'a pas été examiné ou si l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 148). 2.4 Les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2010 III 136-137).
3.1L'appelante soutient que la constatation inexacte des faits par le premier juge a conduit celui-ci à attribuer la garde des enfants au père et à attribuer la jouissance de l'appartement conjugal à celui-ci. 3.2.1En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut notamment confier la garde des enfants à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC). Seul le droit de garde est ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT
16 - 2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176 CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008). L'attribution de l'autorité parentale à un parent n'est pas exclue, mais devrait cependant constituer l'exception dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles. Si l'attribution du droit de garde à un seul des parents apparaît suffisante pour garantir le bien de l'enfant, il n'y a pas lieu de modifier aussi l'exercice de l'autorité parentale. Par conséquent, il ne suffit pas que les parents entretiennent des relations conflictuelles ensuite de la séparation pour faire application de l'art. 297 al. 2 CC (TF 5A_456/2010 du 21 février 2011 c 3, RMA 2011 p. 294; ATF 111 II 223, JT 1988 I 230). 3.2.2Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a, rés. JT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi de garde de fait ("faktische Obhut"). La jurisprudence n'opère généralement pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui qui participe à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un droit de co-décision par rapport aux questions les plus importantes pour la planification de la vie de l'enfant, notamment la question du nom, la formation générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse, les interventions médicales et autres orientations déterminantes, c'est-à- dire propres à influencer le cours de la vie de l'enfant, comme p.ex. la pratique d'un sport de haut niveau, le passage de l'école publique à un enseignement privé ou en cas d'entrée dans un internat ou dans un établissement strictement confessionnel (ATF 136 III 353 c. 3.2., JT 2010 I 491).
17 - 3.2.3 Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3.; ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193). A capacités équivalentes, il n'est pas arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui a démontré depuis plusieurs mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 concernant des mesures protectrices de l'union conjugale). Toujours à capacités équivalentes, la disponibilité d'un parent à collaborer avec l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle déterminant (RDT 2008 p. 354). La jurisprudence tend à écarter désormais toute préférence naturelle en faveur de la mère, même pour les enfants en bas âge (Leuba/Bastons Bulletti, Commentaire romand, n. 9 ad art. 133 CC et réf.) ou du moins à accorder à ce critère un caractère très relatif, le critère décisif étant celui de l'aptitude des parents concernés (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4è éd., n. 452 p. 287; Juge délégué CACI 5 avril 2011/27).
18 - En matière de garde, des changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à l'intérêt de l'enfant. En conséquence, lorsque la décision de mesures provisionnelles statue sur la garde, ou modifie celle- ci, de sorte que l'enfant devrait être séparé du parent qui prend actuellement soi de lui, le bien de l'enfant commande, dans la règle, de maintenir les choses en l'état, et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert actuellement de référence (TF 5A_195/2012 du 8 mai 2012, c. 5.1.3). 3.3 Le premier juge a modifié la garde exercée de fait par la mère en l'attribuant au père, faisant application des critères de la disponibilité des parents et de la stabilité des relations nécessaires pour le développement de l'enfant pour considérer que la requérante avait une capacité moindre à s'occuper de l'enfant du couple, du fait de son emploi et en raison de son instabilité affective qui se manifestait par des changements répétés de domicile et de figure paternelle. 3.4Il est vrai qu'à la date du prononcé, l'appelante travaillait à 80% en tant que serveuse dans un restaurant, avec des horaires de travail variables, alors que son époux, en attente de réinsertion professionnelle, présentait davantage de disponibilité pour prendre soin personnellement de l'enfant. La décision querellée relevait à juste titre des capacités éducatives équivalentes chez les deux parents. A ce jour cependant, l'appelante est sans emploi. Conformément au prononcé d'urgence du 12 décembre 2012 qui lui confiait la garde de R., elle a eu l'enfant auprès d'elle durant environ six mois et a vécu avec lui, ainsi qu'avec son fils [...], ni à l'hôtel ni chez le sieur [...], mais dans un studio du Centre Malley-Prairie. Durant cette période, tant la directrice que l'éducatrice référente de la garderie que fréquentait R. ont constaté que la mère était reconnaissante des conseils éducatifs qui lui étaient dispensés et qu'elle avait su être à l'écoute des besoins de son fils. Ensuite du transfert de la garde au père, le 1 er juin 2012, elles ont observé chez l'enfant une plus grande insécurité et ont immédiatement manifesté leur crainte que l'enfant soit à nouveau déstabilisé et perde ses points de repère sécurisants pour l'aider à se construire et à se développer
19 - favorablement. Au vu de ces circonstances, le bien de R.________ est de demeurer auprès de sa mère, qui lui a servi de personne de référence depuis la séparation des parties. Il s'impose donc de confier la garde de R.________ à sa mère, afin de lui assurer la stabilité dont il a besoin pour son épanouissement. La grande disponibilité dont jouit l'intimé permet l'exercice d'un large droit de visite. Le père aura donc son fils auprès de lui, à charge pour lui d'aller le chercher là où il se trouve et de l'y ramener, chaque semaine du mardi à 8 heures au mercredi à 18 heures, ainsi qu'à quinzaine, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, R.________ devant par ailleurs impérativement fréquenter la garderie trois demi-journées par semaine, selon les modalités convenues par le SPJ et le CMP. Il s'ensuit que le moyen de l'appelante est admis.
4.1L'appelante conteste ensuite l'attribution du domicile conjugal à l'intimé au motif que sa propre position sur le marché du logement n'est pas plus favorable que celle de son époux, dans la mesure où elle est actuellement au chômage, qu'elle fait également l'objet de poursuites, qu'elle vit avec deux enfants et qu'elle est l'unique titulaire du bail de l'appartement concerné. 4.2A la requête de l'un des conjoints, le juge prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier du ménage, si la suspension de la vie commune est fondée (art. 176 al. 1 ch. 2 CC). Selon la jurisprudence, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale tranche la question de l'attribution provisoire du logement conjugal à l'une des parties en fonction de l'opportunité et indépendamment de la question de savoir qui en est le propriétaire ou le locataire. S'il n'est pas possible de déterminer avec précision à qui la maison ou l'appartement sera le plus utile, c'est l'époux dont on peut
20 - raisonnablement l'exiger le plus aisément, compte tenu de toutes les circonstances, qui doit déménager (JT 2010 I 341 c. 3.1; ATF 120 II 1 c. 2c p. 3, JT 1996 I 232). La jurisprudence et la doctrine ont clarifié ce qu'il fallait entendre par "opportunité" (Zweckmässigkeit) et "plus grande utilité" (grösserem Nutzen) (Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire bernois, n. 29 ad art. 176 CC). Ce qui motive prioritairement la décision, c'est l'intérêt de l'enfant à pouvoir demeurer dans l'environnement habituel qui lui est familier, ainsi que le fait, confirmé par l'expérience, que l'époux qui reste seul trouve plus rapidement à se loger, comme personne individuelle, que l'autre époux à qui la garde des enfants a été confiée. Des motifs d'ordre professionnel ou ayant trait à l'état de santé entrent, par ailleurs, en ligne de compte lorsque l'un des époux exerce sa profession dans l'immeuble où se trouve le logement conjugal ou y exploite un commerce ou enfin, lorsque la configuration du logement est adaptée aux besoins particuliers d'un membre de la famille sénile ou invalide. Au second plan, on a égard aux intérêts d'ordre affectif, comme par exemple l'étroitesse du lien avec l'immeuble qui sert de logement conjugal, une valeur d'usage momentanément très élevée, ou la possibilité pour un époux d'en assurer personnellement l'entretien. Si la pesée des intérêts en présence ne permet pas une conclusion précise, c'est finalement, dans le doute, le statut juridique tel que la propriété ou les autres rapports d'usage que l'on prend en compte et auxquels on accorde davantage d'importance même lorsque l'on envisage une suspension du ménage commun pour une plus longue durée. Ce n'est qu'exceptionnellement (par exemple lorsque la nécessité de vendre le bien en question s'avère inévitable, dans les cas manifestes d'insuffisance financières, etc.), que des motifs d'ordre financier peuvent s'avérer décisifs pour l'attribution du logement conjugal. Dans les cas litigieux, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale décide de l'attribution du logement selon sa libre appréciation en tenant compte de toutes les circonstances et en pesant attentivement les intérêts des parents et des enfants (TF 5P_336/2004 du 10 mars 2005 c. 2 et 4A_344/2008 du 28 juillet 2008 c. 5).
21 - 4.3En confiant la garde de R.________ à son père, le premier juge a attribué la jouissance du logement conjugal à ce dernier, tout en relevant que L.________ était sans travail et qu'il faisait l'objet de poursuites. 4.4En l'occurrence, c'est à juste titre que le premier juge a attribué le logement familial à l'époux gardien, compte tenu de l'importance que revêt la stabilité du cadre dans lequel évoluent les enfants (Stettler/Germani, Droit civil III, Les effets généraux du mariage [art. 159-180 CC], 2 e éd., n° 377). Dès lors en l'espèce que la garde de R.________ est confiée à sa mère, la jouissance de l'appartement conjugal doit lui être confiée, les difficultés de relogement de l'intimé étant secondaires par rapport à l'intérêt prépondérant pour l'enfant de voir son environnement habituel et familier préservé. Vivant avec deux enfants, l'appelante en a manifestement la plus grande nécessité. Le deuxième moyen de l'appelante est donc admis.
5.1L'appelante conclut à ce qu'un délai de cinq jours soit accordé à l'intimé pour quitter l'appartement conjugal. 5.2 L’art. 176 al. 1 ch. 2 CC ne donne aucune indication quant au délai dans lequel l’époux non attributaire doit quitter le logement; il faut ainsi prendre en compte les circonstances du cas d’espèce, notamment la situation familiale et le marché immobilier (Vetterli, FamKomm. Scheidung, 2è éd., n. 17 ad art. 176 CC). Selon la doctrine, un délai de quelques semaines est, sauf circonstances exceptionnelles, admissible (Chaix, Commentaire romand, n. 13 ad art. 176 CC; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Effets du mariage, 2è éd., n. 658 p. 322 ; Vetterli, op. cit., n. 17 ad art. 176 CC ; Juge délégué CACI 28 novembre 2011/378). 5.3En l'espèce, l'intimé est demeuré seul dans un logement de trois pièces alors que R.________ vivait auprès de sa mère et de son demi-
22 - frère dans un studio et que le prononcé d'urgence du 12 décembre 2011 attribuait la jouissance de l'appartement conjugal à cette dernière en même temps qu'il lui attribuait la garde de l'enfant. Il devait ainsi raisonnablement s'attendre à devoir chercher un nouveau toit si la garde de l'enfant ne lui était pas confiée. Dans ces circonstances, un délai au 10 juillet 2012 pour quitter l'appartement conjugal paraît raisonnable. Compte tenu des violences dont il a été fait état ci-dessus, l'appelante doit être autorisée, en cas d'inexécution, à recourir aux forces de police, respectivement à l'huissier du tribunal, afin de concourir à l'exécution de cette mesure, sur simple présentation de l'arrêt. 6.En définitive, l'appel est admis et le prononcé réformé dans le sens indiqué ci-dessus. 7.Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5) pour l'intimé au vu de l'issue de l'appel, sont laissés à la charge de l'Etat (art. 106 al. 1 et 122 al. 1 let. b CPC). Me Eric Muster, conseil de l'appelante, a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d'appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Vu la liste des opérations et débours pour la procédure d'appel produite par le prénommé le 19 juin 2012, une indemnité d'office à hauteur de 2'381 fr. 40 lui est accordée selon le décompte suivant, au tarif horaire de 180 fr. pour l'avocat et de 110 fr. pour l'avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.03]) pour un total de quatre heures pour le premier (720 fr. d'honoraires [(180 : 60 x 240)]) et de treize heures vingt pour le second (1'485 fr. d'honoraires [(110 : 60 x 800)]), plus 176 fr. 40 de TVA et débours.
23 - Me Samuel Pahud, conseil de l'intimé, a également droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d'appel. Le relevé des opérations produit le 19 juin 2012 par le prénommé, qui annonce dix-sept heures quarante-cinq consacrées à l'exercice de son mandat, doit être ramené à treize heures. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Samuel Pahud doit être arrêtée à 2'558 fr. 50 (180 : 60 x 780), plus 28 fr. 10 de débours, TVA par 189 fr. 45 en sus. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat. En ce qui concerne enfin les dépens de deuxième instance, l'admission de l'appel justifie que des dépens de 2'500 fr. soient alloués à H.. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est admis. II. Les chiffres II, III et IV du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 24 mai 2012 sont réformés comme en ce sens que : II.- La jouissance du domicile conjugal, sis route du [...], [...], est attribuée à H. qui en paiera le loyer et les charges. III.- La garde de l'enfant R., né le [...], est confiée à sa mère, H..
24 - IV.- Le père L.________ aura son fils auprès de lui, à charge pour lui d'aller le chercher là où il se trouve et de l'y ramener, chaque semaine, du mardi à 8 heures au mercredi à 18 heures, ainsi qu'à quinzaine, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures. Le prononcé est maintenu pour le surplus. III. Un délai au 10 juillet 2012 est accordé à L.________ pour quitter l'appartement conjugal, sis route de [...], [...], en emportant ses effets personnels et en en restituant les clés à son épouse, H.________ étant d'ores et déjà autorisée, en cas d'inexécution, à recourir aux forces de police, respectivement à l'Huissier du Tribunal, afin de concourir à l'exécution du présent chiffre, sur simple présentation de l'arrêt. IV. Les frais judiciaire de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l'intimé, sont laissés à la charge de l'Etat. V. L'indemnité d'office de Me Eric Muster, conseil de l'appelante H., est arrêtée à 2'381 fr. 40 (deux mille trois cent huitante et un francs et quarante centimes), TVA et débours compris. VI. L'indemnité d'office de Me Samuel Pahud, conseil de l'intimé L., est arrêtée à 2'558 fr. 50 (deux mille cinq cent cinquante-huit francs et cinquante centimes), TVA et débours compris. VII. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
25 - VIII. L'intimé L.________ doit verser à l'appelante H.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. Le juge délégué : Le greffier : Du 20 juin 2012 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à : -Me Eric Muster (pour H.), -Me Samuel Pahud (pour L.). Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
26 - litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Le greffier :