1107 TRIBUNAL CANTONAL JP14.027487-141438 480 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 12 septembre 2014
Présidence de MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée Greffière:MmeHuser
Art. 261 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par T., à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 18 juillet 2014 par la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec F., à [...] ([...] [...]) élisant domicile en l’étude de son conseil Me Françoise Trümpy-Waridel, à Lausanne, requérant, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 18 juillet 2014 notifiée aux parties le même jour et réceptionnée par le conseil de l’intimée le 22 juillet 2014, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a ordonné à l’intimée T.________ de verser sans délai l’ensemble des avoirs du requérant F.________ sous relation n° [...], portefeuille [...] auprès de la NAB (National Australia Bank), Sturt Road, Bedford Park, Australia, SA 5042, sur le compte au nom de F.________ [...], account [...], Swift code [...], sous déduction des frais de clôture (I), constaté que la conclusion II de la requête de mesures provisionnelles du 4 juillet 2014 est sans objet (II), imparti au requérant un délai au 21 octobre 2014 pour déposer la demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées (III), dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de l’intimée (IV), dit que l’intimée remboursera au requérant la somme de 1'500 fr. versée au titre de son avance des frais judiciaires (V), dit que l’intimée doit verser au requérant la somme de 7'350 fr. à titre de dépens (VI), et déclaré la présente ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (VII). En droit, le premier juge a en substance considéré que la condition de la vraisemblance du droit prétendu était réalisée, l’action du requérant n’apparaissant pas dépourvue de chance de succès au fond. De même, il a retenu que le requérant avait rendu vraisemblable le risque de préjudice difficilement réparable, de sorte que les conditions de l’art. 261 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) étaient réalisées. B.Par acte du 4 août 2014, accompagné d’un bordereau de vingt-huit pièces, la T.________ a interjeté appel de l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens, à la forme, à ce que l’appel soit déclaré recevable (I), au fond, préalablement, à ce que l’effet suspensif soit octroyé (II), principalement, à ce que l’ordonnance rendue le
3 - 18 juillet 2014 par le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale soit réformée en ce sens que la conclusion prise sous chiffre I par l’intimé F., dans sa requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 4 juillet 2014 soit rejetée (III), subsidiairement, à ce qu’ordre soit donné à l’intimé F., de verser à l’appelante, T., un montant de 100'000 fr. à titre de sûretés, à charge pour l’intimé de déposer le montant en question auprès d’une banque suisse (IV). Par décision du 7 août 2014, la Juge déléguée de la Cour de céans a accordé l’effet suspensif requis. L’avance de frais a été effectuée par l’appelante en date du 20 août 2014. L’intimé a déposé une réponse le 5 septembre 2014, reçue le 8 septembre 2014, accompagnée d’un bordereau de six pièces, par laquelle il a conclu à ce que l’effet suspensif à l’appel soit refusé (I), à ce que l’appel soit rejeté dans la mesure où il est recevable (II), à ce que l’ordonnance querellée soit confirmée dans son entier (III), et à ce que la conclusion IV de l’appel concernant des sûretés soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée (IV). L’intimé a également requis la récusation du juge chargé de l’instruction de la cause s’il devait être également débiteur, notamment débiteur hypothécaire, de la T. au profit d’un juge sans relation contractuelle avec cette banque. C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.Le requérant F.________, de nationalité suisse, est paléontologue.
4 - L’intimée T.________ (ci-après : T.) est une entreprise de droit public, dont le siège est à Lausanne, qui a pour but « l’exploitation d’une banque universelle de proximité ». Le 18 janvier 1988, le requérant a ouvert un compte en banque auprès de l’intimée, sous relation n° [...]. La fiche d’ouverture de compte mentionne que le client a pris connaissance et reçu un exemplaire des conditions générales de la banque et reconnaît qu’elles le lient. Le document produit ne comporte cependant pas la signature du requérant. Les conditions générales de la T. (édition janvier 2010, actuellement disponible sur le site internet de l’intimée) prévoient notamment ce qui suit : « 8.Droit de gage et de compensation Pour toutes les prétentions que la Banque pourrait avoir à l’encontre du Client dans le cadre de leurs relations d’affaires, sans égard à leurs échéances, aux monnaies dans lesquelles elles sont libellées ou à leur nature, le Client concède à la Banque un droit de compensation sur ses avoirs et un droit de gage sur toutes les valeurs, notamment sur tous les genres de créances et de titres (...), reposant sous la garde de la Banque chez elle ou dans un autre lieu pour le compte du Client. Le droit de gage ne prend cependant naissance qu’avec la créance. 11.Résiliation des relations d’affaires Le Client comme la Banque ont le droit de dénoncer leurs relations d’affaires en tout temps. (...) 18.Modification des conditions générales La Banque se réserve le droit de modifier les conditions générales en tout temps. Ces modifications sont communiquées au Client par voie de circulaire ou par tout autre moyen qu’elle jugera approprié. Faute de contestation dans un délai d’un mois dès leur communication, elles sont considérées comme approuvées. » Lors de l’ouverture du compte précité, le requérant était domicilié à Austin (Texas, Etats-Unis). Par la suite, F.________ a ouvert
5 - d’autres comptes auprès de la T.________, toujours sous n° [...]. Il est actuellement titulaire de plusieurs comptes de dépôts-titres libellés en dollars américains, australiens, en euros et en francs suisses, ainsi que d’un compte personnel auprès de l’intimée. En date du 29 novembre 2012, le requérant a retiré 315'000 USD des comptes qu’il possède auprès de l’intimée afin d’acquérir une maison à Rapid City (Dakota du Sud, Etats-Unis). Par courrier du 13 décembre 2013, l’intimée a envoyé au requérant un tableau récapitulatif des différents comptes qu’il détient auprès d’elle. Ce tableau se présente de la manière suivante. Le solde de ces comptes a évolué comme suit :
510'865.56 USD au 31 décembre 2008,
581'476 USD au 31 décembre 2009,
612'508 USD au 31 décembre 2010,
638'769 USD au 31 décembre 2011,
367'950 USD au 31 décembre 2012,
375'826 USD au 31 décembre 2013. 2.Dans un communiqué de presse du 16 décembre 2013, l’intimée a déclaré ce qui suit :
6 - « La T.________ participe au programme américain La T.________ a décidé de participer au programme du Département de la justice américain (DoJ) relatif au différend fiscal en catégorie 2. Cette décision ne met pas en cause sa politique de dividende. De par sa position [...], la T.________ a des clients considérés comme « US Persons ». Il s’agit en grande partie de Suisses habitant aux Etats-Unis, d’Américains résidant dans le canton ou de binationaux. Comme déjà communiqué, la Banque n’a jamais eu la clientèle américaine comme marché- cible et n’a pas non plus mené d’activités ou de démarchages sur le sol des Etats-Unis. Dans la volonté de trouver une solution au différend fiscal avec les Etats-Unis et répondant aux appels des autorités fédérales helvétiques, la T.________ a décidé de participer au programme proposé par le DoJ. La Banque a ces derniers mois conduit un examen approfondi de ses pratiques. Elle est convaincue d’avoir traité cette clientèle conformément au carde (sic) légal et réglementaire suisse. De plus, elle n’a jamais eu de stratégie visant à faciliter le non-respect des obligations fiscales par des « US Persons ». Compte tenu des incertitudes du programme, notamment la nature exacte des infractions visées par le DoJ, la T.________ n’est pas en mesure de déterminer si les autorités américaines considéreraient comme conformes avec le droit américain toutes les activités de la Banque avec cette clientèle. Par conséquent, suivant une logique de saine gestion des risques, la T.________ a décidé de prendre part au programme, à ce stade en catégorie 2. » Le « Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks » (ci-après : US Program) a été publié par le DoJ le 29 août 2013 et prévoit notamment ce qui suit : « This Program does not apply to individuals and shall not be available to any Swiss Bank as to which the Tax Division has authorized a formal criminal investigation concerning its operations (Category 1 Bank) as of the date of the announcement of this Program. (...) Closure of Accounts of Recalcitrant Account Holders The terms of an NPA (Non-Prosecution Agreement) will provide that the Swiss Bank agrees to close any and all accounts of recalcitrant account holders, as defined in Section 1471(d)(6) of the U.S. Internal Revenue Code. The terms of the NPA will require that the Swiss Bank implement procedures to prevent its
7 - employees from assisting recalcitrant account holders to engage in acts of further concealment in connection with closing any account or transferring any funds. » Par courrier du 15 novembre 2013, l’intimée a écrit ce qui suit au requérant : « Concerne : Votre relation N° [...] Information importante sur le Programme du Département de justice américain du 29 août 2013 pour les banques suisses et de dénonciation spontanée de l’Internal Revenue Service Madame, Monsieur, Comme vous l’avez certainement appris par les médias, le Département fédéral des finances de la Confédération suisse et le Département de justice américain (DoJ) ont publié une déclaration commune le 29 août 2013 dans le cadre du conflit fiscal opposant les banques suisses et les Etats-Unis. Le même jour, le DoJ a publié un programme intitulé « Program for non- prosecutionagreements or non-targetletters for Swissbanks ». Suite à la publication de la déclaration commune susmentionnée, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA a exigé que les banques suisses informent leur clientèle américaine de l’existence d’un programme de dénonciation spontané (voluntarydisclosure program) mis en place par l’Internal Revenue Service (IRS), l’autorité fiscale américaine. Nous vous informons que, dans ce contexte et au vu des informations en notre possession, vous avez été identifié comme appartenant ou ayant appartenu à notre clientèle américaine. Nous réitérons notre recommandation à nos clients, actuels et passés, de respecter leurs obligations fiscales envers les Etats-Unis. Si vos comptes auprès de notre banque ont été déclarés à l’IRS, nous vous prions de bien vouloir le confirmer dans le document annexé, en y joignant les pièces justificatives demandées. Si tel n’est pas le cas, nous vous prions de le mentionner dans le document annexé et vous encourageons à participer au programme de dénonciation spontanée susmentionné. Des informations au sujet de ce programme sont disponibles à l’adresse suivante : http://www.irs.gov/uac/2012- Offshore-Voluntary-Disclosure-Program.
8 - Nous vous remercions de bien vouloir nous retourner le document annexé, dûment signé, d’ici au 30 novembre 2013. Nous allons prendre contact avec vous pour discuter de ces éléments. Nous attirons votre attention sur le fait que, dans le cadre du programme du DoJ, les autorités américaines vont recevoir des informations de la part de banques suisses et vont vraisemblablement déposer des requêtes d’entraide en matière fiscale pour obtenir les noms et les données bancaires de clients actuels ou passés de banques suisses. Il ne peut donc pas être exclu que des informations vous concernant soient communiquées aux autorités américaines. » En réponse à ce courrier, le requérant a rempli et retourné à l’intimée, en date du 4 décembre 2013, le formulaire annexé, après avoir coché la case selon laquelle il souhaitait être contacté par la Banque pour recevoir davantage d’informations sur le programme de dénonciation spontanée. Par courriel daté du même jour, le requérant a écrit en substance à l’adresse informatique « Question US » de l’intimée que le compte en question avait été déclaré dans les années 80 à l’IRS par son conseiller fiscal mais que l’IRS ne voulait pas de cette information car elle ne tombait sous aucune rubrique de revenus. Il a ajouté que, d’après l’expert comptable, le document envoyé n’était pas applicable à son cas car le compte bancaire n’était pas une source de revenus mais simplement un compte en banque qui n’avait aucune place dans une déclaration habituelle de taxation destinée à l’IRS. Le requérant a encore précisé que l’expert comptable était au courant des accords entre l’IRS et les pays étrangers et qu’ils ne concernaient que les sources de revenus non déclarés. L’expert comptable lui avait donc conseillé de cocher la case « plus d’information » et souhaitait avoir un exemplaire de ce document en anglais. Le 13 décembre 2013, le requérant a envoyé le courriel suivant à l’adresse électronique « Questions US » de l’intimée :
9 - « Je vais écrire ce document en Anglais pour qu’il puisse etre lu par differentes entites si besoins (sic). In reply to your email dated 12/3/2013, I had previously answered by checking the box « je souhaite etre contacte par le (sic) Banque .... Spontanee ». Following this answer, I have been able to speak several times this last 7 days to Mrs. [...] and [...] as well as a US CPA. I confirm in this letter what has been mentioned during the last 7 days. First and most important and based on the most recent conversations I had with the T.________ employees, I have now checked the box that indicates I have transmitted the bank information to the IRS in previous tax returns. However, it appears that the document issued by the T.________ is not entirely applicable in its present form to my condition. IRS does not require keeping in file tax returns that are older either than 5 or 7 years. The declarations were made between 1982 and 1988, time at which I had a certified expert accountant (CPA) in Austin TX and time I uses frequently my account for financial back up for my business during these years in USA, because my US credit line as an immigrant was non-existing. The CPA in question after filling several years my tax return mentioned that it was not necessary anymore to bother mentioning my account. Therefore, following this professional advice, my following 90’s and 2000’s tax returns did not include this information, as per CPA advice. Yet, I still openly used this account from 1999 to 2012 to wire funds from Switzerland to US-based banks for the purpose of down payments of houses where I lived. These funds were returned from US-based banks either by bank wires or checks. I cannot remember presently if all the funds were returned in their integrity or some money still need to be wired back. Regardless, all these transactions were transparent, traceable, and visible for the US tax system as they were legally performed. Whether, my latest US CPA decides to do, i.e. amend previous tax returns, notifiy the IRS of the 1980’s returns, make new declarations, or nothing, rests in his expert opinion that is based on current IRS laws. Therefore, in respect to the T.________ most recent request, my only viable answer that is I have transmitted the bank information to the IRS in previous tax returns. That said, as Mr. [...] knows this bank request represents an impediment to my immediate/near future plans by its poor timing. I am supposed to buy another property, as I am moving again and because (as above-
10 - mentioned) my non-existing credit line does not allow me to obtain a mortgage, I need my funds available in the very near future. Therefore, I would greatly appreciate to have the full disposition of my funds in order to fulfill these goals. » A cette même date, le requérant a donc renvoyé à l’intimée le formulaire, en indiquant cette fois qu’il confirmait que les comptes détenus à la Banque avaient été déclarés à l’IRS et qu’à cette fin, il communiquerait les documents requis, soit le formulaire « Report of Foreign Bank and Financial Accounts » (FBAR) et/ou d’autres formulaires et/ou d’autres documents attestant du fait que le compte a été déclaré à l’IRS. Il a joint son courriel du 13 décembre 2013 à ce formulaire. Le 19 décembre 2013, le requérant a fait parvenir à l’intimée une attestation de son conseiller fiscal américain, laquelle précise notamment ce qui suit : « I am the accountant and tax preparer for F.________, and have been for more than ten years. We have prepared tax returns and submitted to them to the United States Internal Revenue Service for all years. » 3.Dans le cadre de son travail, le requérant devrait participer à un projet de recherche organisé par l’Université de Flinders à Adelaïde en Australie. Le requérant s’est rendu en Australie du 2 juin au 21 juillet 2014, sur invitation de l’Université précitée. Durant ce séjour, il devait s’occuper à effectuer toutes les démarches administratives nécessaires à sa future installation, notamment la recherche d’un domicile. Le 4 juin 2014, il écrivait à la banque pour lui dire qu’il achetait une maison sur laquelle il avait placé un avoir de 4'000 AUSD et qu’il désirait recevoir un virement aussitôt que possible pour verser un acompte pour son achat. Il indiquait notamment que le virement devait se faire immédiatement pour ne pas perdre son avoir et la propriété en question. Il précisait également qu’il voulait puiser tout d’abord et dans un ordre défini sur ses comptes en dollars australiens, puis en dollars américains, puis en euros et enfin en
11 - francs suisses et qu’il désirait garder 12'000 francs suisses sur son compte quoiqu’il arrive, même dans le cas où la somme totale envoyée n’atteignait pas 450'000 AUSD dans la perspective de revenir tôt au tard en Suisse et de conserver un compte bancaire actif à cet effet. En date du 15 juillet 2014, l’office d’impôts australien a fait parvenir au requérant son numéro de contribuable. Par courriel du 7 juin 2014, l’intimée a informé le requérant qu’elle ne pouvait donner suite à sa demande et que le transfert ne pourrait être exécuté qu’à réception des documents démontrant que le requérant était en conformité fiscale vis-à-vis de l’IRS, respectivement d’une preuve écrite confirmant l’engagement de telles démarches. Par courriel du même jour, le requérant a écrit à l’intimée que sa situation au regard de l’IRS était tout à fait légale et qu’il avait rempli un document à cet égard, tout en rappelant à l’intimée qu’elle détenait illégalement l’argent d’un citoyen suisse et qui ne lui appartenait pas, en raison de lois ne le concernant pas et non applicables à son cas. Il précisait enfin qu’il allait remettre le dossier à son conseil et demander à la banque le remboursement pour la perte de ses arrhes et du logement à Adélaïde. Par courrier du 12 juin 2014, l’intimée a écrit au conseil du requérant pour demander des précisions quant à l’opération immobilière que celui-ci envisageait. Dans ce même courrier, elle a rappelé être toujours dans l’attente des documents démontrant la conformité fiscale du requérant vis-à-vis des autorités fiscales américaines, respectivement d’une confirmation d’adhésion à un programme de dénonciation volontaire. Par courrier du 17 juin 2014, le conseil du requérant a informé l’intimée que le requérant résiliait sa relation bancaire et l’a priée de vendre les parts de fond qu’il détenait et de transférer sur son compte bancaire australien l’entier de ses avoirs auprès de l’intimée.
12 - Par courrier du 24 juin 2014, le conseil du requérant a remis à l’intimée le formulaire « FBAR » pour l’année 2013. Ce formulaire mentionne tous les comptes bancaires que le requérant détient auprès de l’intimée. Par courrier du 26 juin 2014, l’intimée a indiqué au requérant que pour que le virement puisse être effectué, il lui fallait encore produire soit les « FBARs » pour les années 2008 à 2012, soit une confirmation que le requérant n’avait pas d’obligations fiscales vis-à-vis de l’IRS, soit une attestation que le requérant allait intégrer un programme de « Voluntary Disclosure ». 4.Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 4 juillet 2014, F.________ a pris les conclusions suivantes : « I. Ordre est donné à la T.________ de verser sans délai l’ensemble des avoirs de F.________ sous relation portefeuille [...] auprès de la NAB (National Australia Bank) Sturt Road, Bedford Park, Australia, SA 5042, sur le compte au nom de F.________ [...], account # : [...], Swift code [...]. II. Ordre est donné à la T.________ de remettre sans délai au demandeur l’ensemble des correspondances et décomptes en poste restante auprès d’elle. III. Un délai raisonnable est fixé au demandeur pour introduire le cas échéant l’action au fond. » Par déterminations du 10 juillet 2014, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête du 4 juillet 2014. L'audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 11 juillet 2014, en présence du conseil du requérant et d’une représentante de l'intimée, assistée de son conseil. E n d r o i t :
13 - 1.L'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances de mesures provisionnelles rendues dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]). En l'espèce, la valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte. Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel est recevable à la forme. 2.a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2). b) Selon l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il
14 - appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1, SJ 2013 I 311 ; JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées). En l’espèce, outre la copie de l’ordonnance attaquée (pièce 1) et une pièce de forme (pièce 28), l’appelante a produit vingt-six pièces sous bordereau à l’appui de son appel, lesquelles ont toutes été déjà produites dans la procédure de première instance. Ces pièces sont, par conséquent, recevables. L’intimé, pour sa part, a produit six pièces à l’appui de sa réponse. S’agissant de la pièce 34, qui correspond à l’annonce sur internet de la mise en vente de la maison que l’appelant souhaite acheter, on ignore de quand elle date, de sorte qu’elle n’est pas recevable. La pièce 35, qui correspond à une confirmation de séjour professionnel à Flinders University, datée du 11 août 2014, ainsi que d’un courrier, daté du 15 juillet 2014, de l’autorité fiscale australienne transmettant à l’appelant son numéro de contribuable australien, ne pouvaient pas être produites dans la procédure de première instance dès lors qu’elles sont postérieures à l’audience de mesures provisionnelles, si bien qu’elles sont recevables. En revanche, les pièces 36a (déclaration d’impôt 2013 de l’intimé et son épouse, datée du 2 avril 2014, y compris divers formulaires) et 36b (avis de réception du formulaire FBAR du 10 juillet 2014) sont irrecevables, dès lors qu’elles auraient pu être produites dans la procédure de première instance. Il en va de même pour la pièce 37 qui correspond à un courrier du conseiller fiscal de l’intimé. Enfin, pour ce qui est de la pièce 38, contrairement à ce qu’indique l’intimé dans sa réponse à l’appel, la Jurisprudence du Tribunal fédéral a précisé, notamment à propos d’une page de Facebook, que les innombrables renseignements figurant sur internet ne pouvaient pas être considérés comme notoires (cf. ATF 138 I 1 consid. 2.4 ; 134 III 224 consid. 7.2 p. 234 ; 134 III 534 consid. 3.2.3.3 p. 539). On relèvera également que l’intimé ne dit pas quel serait le fait
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notoire à déduire de la pièce produite et qu’il n’appartient pas au
magistrat de le chercher dans ce document. Partant, cette pièce est
irrecevable.
L’état de fait a été complété pour tenir compte des pièces
recevables produites en appel.
3.Il convient d’examiner, tout d’abord, le grief hypothétique de
récusation soulevé par l’intimé.
Aux termes de l’art. 47 al. 1 CPC, les magistrats et les
fonctionnaires judiciaires se récusent dans les cas suivants :
comme membre d’une autorité, comme conseil juridique d’une partie,
comme expert, comme témoin ou comme médiateur;
c. ils sont conjoints, ex-conjoints, partenaires enregistrés ou
ex-partenaires enregistrés d’une partie, de son représentant ou d’une
personne qui a agi dans la même cause comme membre de l’autorité
précédente ou mènent de fait une vie de couple avec l’une de ces
personnes;
d. ils sont parents ou alliés en ligne directe, ou jusqu’au
troisième degré en ligne collatérale d’une partie;
e. ils sont parents ou alliés en ligne directe ou au deuxième
degré en ligne collatérale d’un représentant d’une partie ou d’une
personne qui a agi dans la même cause comme membre de l’autorité
précédente;
f. ils pourraient être prévenus de toute autre manière,
notamment en raison d’un rapport d’amitié ou d’inimitié avec une partie
ou son représentant.
Un juge doit se récuser dans toute circonstance qui pourrait
objectivement remettre en doute son impartialité (Bohnet, CPC commenté,
n. 28 ad art. 47 CPC, p. 103).
16 - La partie qui entend obtenir la récusation d’un magistrat ou d’un fonctionnaire judiciaire doit la demander au tribunal aussitôt qu’elle a eu connaissance du motif de récusation et doit rendre vraisemblables les faits qui motivent sa demande (art. 49 aI. 1 CPC). La récusation d’un juge ou d’un tribunal ne doit pas être autorisée à la légère, mais uniquement pour des motifs sérieux, la récusation devant demeurer l’exception (TF 1B_337/2010 du 17 novembre 2010 c. 2.2). Le seul fait pour un juge d’être client d’une banque ne constitue pas, à lui seul, un motif de récusation. Les liens de ce type se sont en effet considérablement développés pour prendre des formes diverses (compte d’épargne, comptes salaire, fonds d’investissement, ou de placement, cartes de crédit, prêts à la consommation et leasing par exemple). Le fait de bénéficier d’un prêt hypothécaire dans une banque partie au procès n’est pas un motif de récusation si la situation financière du débiteur est telle que le remboursement du prêt ne constitue aucune espèce de difficulté (comp. TF, SJ 2003 I 173) (Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 47 CPC, p. 101). En l’espèce, il n’y a aucun motif de récusation au sens de l’art. 47 CPC. Ce à plus forte raison que la magistrate soussignée ne se trouve pas être en relation contractuelle avec la banque appelante. 4.a) Aux termes de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes: (a) elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être; (b) cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut donc se limiter à la vraisemblance des faits et à l’examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu’il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler
17 - autrement ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC, p. 1019, et les réf. citées). En matière de mesures provisionnelles, tant l’existence du droit matériel (soit sa substance et sa titularité), sa violation ou l’imminence de sa violation que le risque d’un préjudice difficilement réparable doivent être rendus vraisemblables par le requérant (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 261 CPC, p. 1019). b) Toute mesure provisionnelle sous-tend en effet la nécessité d’une protection immédiate en raison d’un danger imminent menaçant ses droits (Hohl, Procédure civile, tome II, 2 e éd., Berne 2010, n. 1758, p. 322). Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable qu’il s’expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012, c. 4.1 ; Juge délégué CACI, 26 février 2013/113 c. 3a). En d’autres termes, il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Le dommage difficilement réparable de l’art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III 378, consid. 6.3 ; Hohl, op. cit., n. 176, p. 323). Un préjudice financier n’est en principe pas difficilement réparable (Zürcher, in DIKE-Kommentar ZPO, Zurich 2011, n. 25 ad art. 261 CPC), hormis les cas exceptionnels où il est susceptible d’entraîner la faillite de l’intéressé ou la perte de ses moyens d’existence (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zurich 2013, n. 991 et les références). Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu’elles engendrent (ATF 138 III 378 c. 6.3). Le risque de préjudice difficilement réparable suppose par ailleurs l’urgence (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC, p. 1020) ; de façon générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une
18 - solution provisoire met en péril les intérêts d’une des parties (HohI, La réalisation du droit et les procédures rapides, thèse d’habilitation, Fribourg 1994, n. 543). L’urgence est une notion relative selon le Tribunal fédéral, qui retient qu’elle comporte des degrés et s’apprécie moins selon des critères objectifs qu’au regard des circonstances. Alors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l’urgence, le droit de requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de la connaissance du dommage ou du risque peut signifier qu’une protection n’est pas nécessaire, voire constituer un abus de droit (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC; TF 4P.263/2004 du 1 er
février 2005, in RSPC 2005 p. 414). c) Le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts contradictoires, c’est-à-dire à l’appréciation des désavantages respectifs pour le requérant et pour l’intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée. L’examen du droit et la pesée des intérêts en présence ne s’excluent pas : le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l’intimé (ATF 131 III 473 c. 2.3). Concernant les mesures d’exécution anticipée du jugement à intervenir, lesquelles peuvent être ordonnées lorsque l’écoulement du temps risque de rendre illusoire la protection des droits du requérant (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 262 CPC), les exigences sont particulièrement strictes. Dans un tel cas, les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent être évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru par le requis (Bohnet, op. cit., n. 18 ad art. 261 CPC ; ATF 131 III 473 c. 2.3). Parmi les mesures d’exécution anticipée, on différencie encore celles dont l’effet est provisoire, de sorte que l’action au fond la rendra caduque, de celle qui a, en pratique, un effet durable, voire définitif, parce que le litige n’a plus d’intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles. Dans cette dernière hypothèse, vu l’atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l’intimé, la jurisprudence exige que la mesure ne soit prononcée que de façon restrictive (Hohl, op. cit., nn. 1828 ss et 1844 ss ; ATF 131 III 473, c. 2.3). De telles mesures d’exécution anticipée ne doivent donc être accordées que si les faits qui
19 - les justifient sont constatés avec une haute vraisemblance, confinant à la certitude (ATF 131 III 473 c. 2.3, JT 2005 I 305 ; Lachat, Procédure civile en matière de baux à loyers, Lausanne 2011, p. 174). Ces exigences plus élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise mais également sur l’ensemble des conditions d’octroi de la mesure provisionnelle (Bohnet, op. cit., n. 18 ad art. 261 CPC, p. 1021 ; ATF 138 III 378 c. 6.4 ; 131 III 473 c. 2.3 et 3.2). d) En l’espèce, il y a lieu de considérer, à l’instar du premier juge, qu’en prenant une conclusion provisionnelle tendant à ce qu’ordre soit donné à l’appelante de verser sans délai l’ensemble des avoirs de l’intimé auprès d’une autre banque, celui-ci a requis une mesure d’exécution anticipée – ce que les parties n’ont du reste pas contesté – ayant un caractère définitif, de sorte qu’il convient effectivement de se montrer particulièrement exigeant lors de l’examen des conditions d’admission de cette prétention. 5.a) L’appelante fait grief au premier juge d’avoir estimé que l’intimé avait rendu vraisemblable l’existence d’un risque de préjudice difficilement réparable, dans la mesure où elle considère, d’une part, que les éléments de preuve à l’appui des prétendus projets immobiliers de l’intimé en Australie sont insuffisants, et d’autre part, que l’intimé n’a pas exposé, ni même allégué, en quoi le fait de ne pas disposer des fonds déposés auprès de la T.________ l’empêcherait concrètement d’acquérir une maison en Australie. b) En l’espèce, l’intimé a fait valoir, dans sa requête de mesures provisionnelles du 4 juillet 2014, qu’il avait urgemment besoin de ses fonds pour s’établir en Australie et que, de par la rétention exercée par la T.________, il subissait un préjudice difficilement réparable. Il a allégué qu’il devait quitter l’Australie pour rejoindre sa base en Argentine le 21 juillet 2014, qu’il ne pourrait donc plus choisir son logement familial pour l’année d’après, faute de pouvoir le payer, qu’il ne serait pas non plus en mesure de planifier les éléments annexes à un tel déménagement (école, assurance, voiture, meubles, etc.) et qu’il resterait dans
20 - l’incertitude de pouvoir ou non disposer de l’argent qu’il a déposé en Suisse. Il a ajouté qu’il y avait péril en la demeure et que l’impossibilité de pouvoir disposer de son capital et les difficultés qui en découlent constituaient un dommage difficilement réparable au sens de l’art. 261 CPC. A titre de dommage, il a allégué que l’attitude de la T.________ avait occasionné des frais de logement supplémentaires à concurrence de 4’290 AUSD ou 3’603 CHF et des honoraires d’avocat de 3’902 fr.10 pour des négociations, la requête de mesures provisionnelles non comprise. Si l’on part du postulat que le requérant va s’établir en Australie pour trois ans – ce qui est rendu vraisemblable à ce stade –, une telle circonstance n’implique pas nécessairement l’achat d’un bien immobilier. Le requérant ne l’allègue du reste pas, parlant même à l’allégué 8 de la requête de mesures provisionnelles de « recherche de logement ». On comprend du reste à la lecture des allégués de dite requête que l’urgence découle du fait de ne pouvoir acheter le bien avant son départ d’Australie le 21 juillet 2014 et non pas d’une autre circonstance, étant d’ailleurs observé que, le 13 décembre 2013, le requérant écrivait déjà à la banque pour l’informer qu’il allait prochainement faire l’acquisition d’une nouvelle propriété et qu’il allait ainsi avoir besoin de fonds. Le requérant n’a en particulier pas allégué, à l’appui de sa requête, que le bien sur lequel a porté son choix initial ne serait rapidement plus disponible – il semble même confirmer le contraire dans sa réponse, précisant que le bien est toujours sur le marché – et qu’il revêtirait un caractère unique, irremplaçable. Il ne dit pas en quoi le fait de ne pas pouvoir acquérir cette maison constituerait un investissement qui ne pourrait avoir d’équivalent et lui causerait par là un préjudice irréparable. Il n’est pas plus rendu vraisemblable qu’il se serait engagé pour ce bien et que l’absence de transfert le confronterait à une peine conventionnelle ou à un système de sanction équivalent. Les documents produits en lien avec cet achat ne revêtent pas un caractère officiel, ce qui laisse planer un doute sur le sérieux de ses engagements. Le requérant admet même, dans sa réponse, qu’il ne s’est pas engagé par le biais d’une promesse de vente ou d’un précontrat, afin d’éviter toute dédite. Cela apparaît en contradiction avec le fait retenu par le premier juge, selon
21 - lequel le versement d’une avance pour l’acquisition de ce bien aurait été effectué. Certes l’appelant mentionne dans un courriel du 4 juin 2014 avoir placé un avoir de 4'000 AUSD pour l’acquisition d’une maison, mais il n’a produit aucune pièce à l’appui de cette allégation. Enfin et surtout, l’intimé conserve la possibilité de louer un appartement, voire encore un appartement meublé, et d’entreprendre les démarches à cette fin depuis l’étranger en mandatant une entreprise spécialisée dans le domaine, ce qui lui laisse le loisir d’organiser les formalités administratives et autres démarches (école, assurance, voiture, meubles, tels qu’allégués dans la requête). Le séjour est limité – de janvier 2015 à la fin de l’année 2017 – et l’on ne voit pas en quoi le fait de ne pas pouvoir acquérir un bien immobilier pour se loger provoquerait pour l’intéressé un préjudice irréparable, dès lors que l’intimé peut être convenablement logé, sans être propriétaire. Du reste, l’intimé n’allègue même pas qu’un tel fait serait constitutif d’un préjudice irréparable. Il ne dit pas plus que le marché de la location de maison ou d’appartement serait saturé dans la région où il doit se rendre pour exercer son activité professionnelle. Il n’est d’ailleurs pas à exclure que le requérant puisse bénéficier de facilités de logement par le biais de son employeur. Quant à l’argument des frais occasionnés par la location d’un appartement durant la seconde moitié de son séjour en Australie, lesquels auraient été dus en raison de l’attitude de l’appelante, il est sans consistance. En effet, à supposer que la vente ait pu avoir lieu pendant la première moitié de son séjour, il est guère vraisemblable que l’intimé eusse déjà pu se loger dans la maison convoitée. Par ailleurs, outre le fait que l’on ignore dans quelles circonstances le second contrat de location a été signé, le montant correspondant à dite location n’est de toute manière pas à même de créer un préjudice financier irréparable. Du reste, rien n’indique que l’Université de Flinders, destinataire des factures liées au coût du logement de l’appelant durant son séjour en Australie, n’ait pas pris en charge ces frais. Partant, l’argument soulevé par l’intimé doit être
22 - écarté. Il en va de même des frais d’avocat allégués, qui semblent plus résulter du comportement pour le moins contradictoire de l’intimé que de l’attitude de la banque. Ainsi, force est de constater que le risque de préjudice difficilement réparable n’a pas été rendu vraisemblable. 6.Quant à l’issue du litige au fond, on ne saurait être aussi affirmatif que le premier juge, ce à plus forte raison qu’il s’agit d’une mesure d’exécution anticipée. Si le requérant peut résilier la relation bancaire en tout temps, comme retenu dans l’ordonnance attaquée, le premier juge semble avoir perdu de vue la possibilité offerte à la banque par l’art. 8 des conditions générales, qui prévoit un droit de compensation sur les avoirs du client « pour toutes les prétentions que la Banque pourrait avoir à l’encontre du Client dans le cadre de leurs relations d’affaires », indépendamment de tout droit de gage. Or, de telles prétentions pourraient naître d’un défaut de collaboration entre les parties liées contractuellement, en matière d’établissement de la conformité fiscale du client notamment. C’est d’ailleurs sans compter que l’art. 402 al. 2 CO confère un droit de rétention réel sur les biens transférés au mandataire par le mandant s’il s’agit de valeurs patrimoniales (Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 2 ad art. 402 CO, p. 2432). On peut douter au regard de ce qui précède que, sans les mesures provisionnelles, l’intimé serait réellement lésé dans sa position juridique de fond. On ne saurait en tout cas dire, sous l’angle de la vraisemblance, que la demande apparaît fondée d’une manière relativement claire, sans qu’il n’y ait lieu en l’état de se prononcer sur la question du cas d’impossibilité objective, telle que présentée par l’appelante. Le respect du principe de la proportionnalité n’autorise pas plus de confirmer l’ordonnance entreprise. Les inconvénients que pourrait subir l’intimé du fait qu’il ne serait pas en mesure d’acquérir un bien en Australie pour pouvoir s’y loger entre 2015 et 2017 ne méritent pas plus
23 - de protection que ceux potentiellement encourus par la banque. A supposer que les prescriptions de l’US Program ne soient pas remplies – ce qui paraît être le cas puisqu’aucun formulaire n’a été produit par l’intimé pour les années 2008 à 2012, mais ce qu’il appartiendra au juge du fond de trancher –, la banque pourrait être sujette en cas de transfert des fonds, à des mesures de rétorsions ou de sanctions dans le cadre de l’US Program. 7.En définitive, les conditions – cumulatives – pour l’octroi des mesures provisionnelles ne sont pas réalisées, ce qui commande d’admettre l’appel et de réformer l’ordonnance entreprise, en ce sens que la requête de mesures provisionnelles est rejetée, dans la mesure où, s’agissant de la conclusion Il, elle n’est pas sans objet, ce qui n’est pas remis en cause dans le cadre du présent appel. Au vu du résultat auquel on parvient, les autres arguments développés peuvent demeurer en l’état. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr. (art. 65 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV270.11.5]), sont mis à la charge de l’intimé F.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L’appelante a par ailleurs droit à des dépens de deuxième instance, arrêtés à 4’000 fr. (art. 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]), à charge de l’intimé.
24 - Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est admis. II. Il est statué à nouveau comme il suit : I.La requête de mesures provisionnelles déposée le 4 juillet 2014 par F.________ est rejetée. II.Il est constaté que la conclusion II de la requête de mesures provisionnelles du 4 juillet 2014 est sans objet. III.Les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 1'500 fr. (mille cinq cents francs), sont mis à la charge du requérant. IV.Le requérant doit verser à l’intimée la somme de 6'000 fr. (six mille francs), à titre de dépens. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr. (mille cinq cents francs), sont mis à la charge de l’intimé F.. IV. L’intimé F. doit verser à l’appelante T.________ la somme de 4'000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt motivé est exécutoire.
25 - La juge déléguée : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Thierry Amy (pour T.), -Me Françoise Trümpy-Waridel (pour F.). La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale. La greffière :