1103 TRIBUNAL CANTONAL JI19.045209-210676 415 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 15 juillet 2021
Composition : M. PERROT, juge délégué Greffier :Mme Umulisa Musaby
Art. 159 et 163 CC Statuant sur l’appel interjeté par B.D., à Prilly, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 13 avril 2021 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec A.D., à Lutry, intimé, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par prononcé (recte : ordonnance de mesures provisionnelles) du 13 avril 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la présidente) a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 15 février 2021 par B.D.________ (ci-après : le requérant ou l’appelant) tendant au versement d’une provisio ad litem complémentaire de 30'000 fr. (I), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., à la charge du requérant (II) et a dit que celui-ci verserait à A.D.________ (ci-après : l’intimé) la somme de 300 fr. à titre de dépens (III). La présidente a considéré que la provisio ad litem de 10'000 fr., précédemment allouée au requérant, paraissait largement suffisante pour couvrir l’entier des frais de la procédure au fond (action alimentaire), cela d’autant plus que le requérant s’était vu allouer des dépens de première et deuxième instances à hauteur de 7'500 fr. dans le cadre de la procédure provisionnelle. B.Par acte du 26 avril 2021, B.D.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que sa requête de provisio ad litem du 15 février 2021 soit admise, que l’intimé soit astreint à lui verser, dans les 10 jours, le montant de 40'000 fr. et à ce qu’il soit astreint à lui verser une provisio ad litem de 3'000 fr. pour la procédure d’appel. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L’appelante a en outre requis, à titre subsidiaire, l’octroi du bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de seconde instance. Par réponse du 14 juillet 2021, l’intimé a conclu, avec suite de frais, au rejet de l’appel.
3 - C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance, complétée par les pièces du dossier : 1.A.D., de nationalité suisse, né le 3 juillet 1971, est marié à [...]. Deux enfants sont issus de cette union : [...], né le 3 janvier 2006, et [...], née le 11 septembre 2007. Au cours de l'année 2015, A.D. a noué une relation extraconjugale avec [...], ressortissante marocaine née le 27 juillet 1992. Le 5 octobre 2016, celle-ci a mis au monde un enfant, B.D., que A.D. a officiellement reconnu.
2.1Par requête de mesures provisionnelles du 16 octobre 2019, rectifiée le 14 mai 2020, B.D., représenté par sa mère [...], a pris les conclusions suivantes avec suite de frais: « I. A.D. est astreint à contribuer depuis le 1 er
septembre 2019 à l'entretien de l'enfant B.D., né le ...]5 octobre 2016, par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois sur le compte ...]PostFinance de [...] (...), d'un montant de CHF 5'598.10 (...), allocations familiales non comprises et dues en sus. Il. A.D. doit prompt et immédiat paiement à B.D.________ d'un montant de CHF 10'000.- (dix mille francs) à titre de provisio ad litem, à verser sur le compte ...]PostFinance de [...] (...). » 2.2Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 septembre 2020, la Présidente a notamment fixé le montant assurant l'entretien convenable de l'enfant à 5'500 fr., allocations familiales par 300 fr. déduites (III), a dit que dès le 1 er septembre 2019, l’intimé contribuerait à l'entretien de son fils par le régulier versement d’une pension mensuelle de 5'500 fr., allocations familiales dues en sus, sous déduction des montants déjà versés à ce titre (IV), a dit que l’intimé était le débiteur du requérant de la somme de 10'000 fr., à titre de provisio ad litem, dont à déduire tout éventuel montant versé à ce titre suite à l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 21 octobre 2019 (V), a imparti un délai
1.1L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et réf. cit.) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et réf. cit.). 2.2La présente cause porte sur la provisio ad litem réclamée par un enfant mineur dans une procédure visant à fixer la contribution d’entretien due à cet enfant issu de parents non mariés en application des art. 276, 276a, 279 et 285 CC. Le présent appel s’insère ainsi dans le cadre d’une action alimentaire de l’enfant découlant de l’art. 279 CC – l’appelant ayant reconnu l’enfant conformément à l’art. 260 al. 3 CC –, action qui est régie par la procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille selon les art. 295 ss CPC. L’ordonnance de mesures provisionnelles entreprise a ainsi été rendue en application des
3.1L’appelant fait valoir que le montant de 10'000 fr. alloué dans la procédure provisionnelle n’est pas suffisant pour couvrir les opérations à venir dans la procédure au fond. D’une part, ce montant devrait être compensé avec les dépens obtenus à hauteur de 7'500 fr., de sorte qu’il ne resterait que 2'500 fr. D’autre part, les opérations à venir ne devraient pas être sous-estimées, compte tenu de l’attitude de l’intimé dans la procédure provisionnelle. Ce serait à celui-ci qui complique le procès et en renchérit le coût, d’en supporter les conséquences. 3.2 3.2.1D'après la jurisprudence, une provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce ; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 la 99 consid. 4 ; TF 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1 ; TF 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1). Le fondement de cette prestation – devoir d'assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d'entretien (art. 163 CC) – est controversé (TF 5A_62/2011 du 26 juillet 2011 consid. 2.2 ; TF 5P.346/2005 du 15 novembre 2005 consid. 4.3, publié in FamPra.ch 2006 p. 892 n. 130 et réf. cit.), mais cet aspect n'a pas d'incidence sur les conditions qui président à son octroi (ATF 138 III 672 consid. 4.2.1). En tout état de cause, selon l'art. 163 al. 1 CC, la loi n'institue plus un devoir général d'entretien à la charge du mari (art. 160 al. 2 aCC ; ATF 110 II 116 consid. 2a), mais une prise en charge conjointe des besoins de la famille au regard des facultés de chacun des époux (TF 5P_42/2006 du 10 juillet 2007 consid. 4). Il est par ailleurs incontesté que l'obligation du mari d'affecter une part de son revenu à l'entretien de sa femme est prioritaire par rapport tant à la provisio ad litem qu'à l'obligation de faire ses propres avances de frais de l'instance en divorce (TF 5A_778/2012 du 24 janvier
Une provisio ad litem peut être accordée déjà au stade des mesures protectrices de l’union conjugale ou des mesures provisionnelles (TF 5A_793/2008 du 8 mai 2009 consid. 6.2).
Se trouve dans le besoin celui qui ne pourrait pas assumer les frais d’un procès sans recourir à des moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui de sa famille. L’appréciation de cette circonstance intervient sur la base de l’examen d’ensemble de la situation économique de la partie requérante, c’est-à-dire d’une part de toutes ses charges et d’autre part de sa situation de revenus et de fortune. Les besoins d’entretien courant ne doivent pas systématiquement être assimilés au minimum vital du droit des poursuites, mais doivent être adaptés à la situation individuelle (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, n. 2.5 ad art. 163 CC, et réf. cit.). La provisio ad litem, qui constitue en définitive une prétention en entretien de l'un des époux, est soumise au principe de disposition (TF 5A_704/2013 consid. 3.4, non publié in ATF 140 III 231). Les contributions d'entretien ont en principe pour but de couvrir les besoins courants des bénéficiaires, et non de servir, comme la provisio ad litem, à assumer les frais du procès en divorce ou de l'action alimentaire. L'octroi d'une telle provision peut donc être justifié indépendamment du montant de la contribution d'entretien (TF 5A_85/2017 du 19 juin 2017 consid. 7.1.3 et réf. cit.).
3.2.2La provisio ad litem est une simple avance. Le droit fédéral prévoit uniquement l'obligation d'effectuer cette avance, qui peut dès lors devoir être remboursée dans le cadre du partage définitif des frais entre les parties, cette répartition relevant des règles de procédure applicables (TF 5A_590/2019 du 13 février 2020, consid. 3.3 ; TF 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2 et réf. cit.). 3.2.3La jurisprudence admet que le devoir d'entretien des parents peut comprendre le versement d'une provisio ad litem dans le cadre
9 - d'une action alimentaire intentée par l'enfant, l'octroi de l'assistance judiciaire ne pouvant intervenir qu'à titre subsidiaire (TF 5A_85/2017 du 19 juin 2017 consid. 7.1.2). L’assistance judiciaire n’est ainsi accordée que si le parent débirentier ne peut pas fournir une provisio ad litem à son enfant (cf. TF 5D_48/2014 du 25 août 2014 consid. 1). 3.3En l’espèce, comme la présidente l’a constaté, l’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 septembre 2020, confirmée par l’arrêt du 18 février 2021, a déjà déterminé la quotité de la provisio ad litem eu égard aux ressources financières de chacune des parties et de l’ampleur de la cause. Il n’y a pas d’élément nouveau qui justifierait de revenir sur le montant de 10'000 fr. alloué. Si l’appelant invoque le comportement oppositionnel de l’intimé, qui aurait compliqué le déroulement de la procédure provisionnelle, cet élément était connu au moment de la fixation de la provisio ad litem. En outre, l’instruction de la cause au stade de la procédure provisionnelle ayant été approfondie, elle a étoffé le dossier, de sorte que les opérations adéquates qui restent à accomplir pour la procédure au fond ne sont pas nombreuses. La cause au fond a été ainsi simplifiée pour l’établissement des faits. S’agissant du droit, la question porte sur l’obligation de l’intimé de contribuer à l’entretien de son fils. Elle est circonscrite et les principes juridiques ont été exposés dans l’arrêt précité de la Juge déléguée de la Cour d’appel civile. Le conseil du recourant allègue qu’en l’état du dossier, les seuls frais d’avocat s’élèvent à plus de 27'000 fr. et se prévaut de sa liste d’opérations (pièce 3), indiquant qu’au 22 avril 2021 les frais d’avocat s’élevaient à 27'137 fr. 81. Il ajoute que le montant de la provisio ad litem doit être porté à 40'000 fr. Cela étant, la liste d’opérations provisoire du mandataire du recourant dépasse les besoins de la procédure au fond et la quotité de la provisio réclamée confine à la témérité. On relèvera que cette liste, établie pour la période du 23 septembre 2019 au 22 avril 2021,
10 - comprend des prestations accomplies dans le cadre de la procédure provisionnelle, qui a débuté en octobre 2019 et pris fin en février 2021. Sur les opérations totalisant 27'000 fr. alléguées, seul un montant d’environ 3'000 fr. a trait aux opérations de la procédure au fond (cf. opérations à partir du 11 janvier 2021, date de rédaction de la demande au fond). Ainsi, huit neuvièmes des opérations alléguées concernent une procédure provisionnelle distincte, à l’issue de laquelle l’appelant a obtenu des dépens de première et deuxième instances à hauteur de 7'500 fr. Il en découle que les opérations accomplies dans ce cadre sont déjà indemnisées, de sorte que le conseil de l’appelant ne saurait les alléguer une nouvelle fois dans le cadre de la procédure au fond. Contrairement à ce que soutient l’appelant, les dépens de 7'500 fr. lui sont acquis et il n’y a pas de compensation entre ces dépens, obtenus dans le cadre d’une procédure provisionnelle séparée, et la provisio ad litem de 10'000 fr., qui constitue une avance pour les frais de défense de la procédure au fond. Ce n’est qu’à l’issue du procès au fond que cette provisio sera éventuellement déduite des dépens qui seraient accordés à l’appelant. Compte tenu de la nature de l’affaire et du travail déjà accompli par le conseil de l’appelant dans le cadre de la procédure provisionnelle, le montant de 10'000 fr. apparaît adéquat pour les frais de la procédure au fond. Ce montant permettra de couvrir l’avance de frais requise par 2'500 fr., ainsi qu’une vingtaine d’heures d’activité nécessaire d’avocat au tarif horaire de 350 fr. (ce qui donne 9'500 fr. [2'500 fr. + {20 h x 350 fr.} ]). Pour ces motifs, l’appel doit être rejeté. 4.L’appelant demande par ailleurs l’allocation d’un montant de 3'000 fr. à titre de provisio ad litem pour la présente procédure d’appel. Comme on vient de le voir, la provisio de 10'000 fr. accordée en première instance permettra au requérant de couvrir ses frais de défense pour la procédure au fond. On ne saurait non plus prendre en considération la contribution d’entretien versée à l’appelant, dans la
11 - mesure où elle sert les besoins courant de celui-ci. Par ailleurs, l’indigence de l’appelant est établie. On précisera à cet égard que le montant de 28'000 fr., déposé sur un compte au [...] au nom de la grand-mère de l’enfant, ne peut pas entrer en ligne de compte dans les ressources de l’enfant. Il n’est pas rendu vraisemblable que l’appelant pourrait disposer de cette somme pour assurer les frais de sa défense (cf. arrêt Juge délégué CACI précité, consid. 6.3.1). Il en résulte que sans une provisio supplémentaire, l’accès de l’appelant à la présente procédure d’appel ne serait pas garanti. D’autre part, il n’est pas contesté que l’intimé dispose les moyens financiers suffisants qui lui permettent d’assumer la provisio supplémentaire arrêtée ci-dessous sans entamer son minimum vital. Sur le principe, la requête tendant à l’octroi d’une provisio ad litem en deuxième instance sera admise. Compte tenu de la procédure d’appel et de l’écriture déposée par l’appelant, une durée d’activité d’avocat de trois heures au tarif horaire de 350 fr. paraît raisonnable et suffisante. Un montant arrondi à 1'160 fr. ([3h x 350 fr.] + 21 fr. de débours forfaitaires à 2 % de 1'050 fr. + 82 fr. 46 de TVA) lui sera alloué. 5.Dès lors que l’appelant dispose d’une provisio lui permettant l’accès à la justice, la requête d’assistance judiciaire doit être rejetée. 6.Compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée. La requête de provisio ad litem pour la procédure d’appel doit être admise partiellement. Vu l’issue de la procédure, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. pour l’émolument de la procédure d’appel (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]) doivent être mis à raison de neuf dixièmes, par 540 fr., à la charge de l’appelant, représenté par sa mère, qui succombe en appel (art. 106 al. 1 CPC), et à raison d’un dixième, par 60 fr., à la charge de l’intimé, dès lors que celui-ci succombe sur le principe de la provisio ad litem accordé à l’appelant en seconde instance (art. 106 al. 1 CPC).
12 - La charge des dépens est évaluée à 2’100 fr. pour chaque partie, laquelle correspond à une durée d’activité d’avocat de 6 heures et à un tarif horaire de 350 fr. Compte tenu de ce que les frais – comprenant les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – doivent être mis à la charge de l’appelant à raison de neuf dixièmes et de l’intimé à raison d’un dixième, l’appelant versera en définitive à l’intimé la somme de 1'680 fr. à titre de dépens (2'100 fr. x 8/10 [9/10 – 1/10]). Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. A.D.________ doit verser à B.D.________ la somme de 1'160 fr. (mille cent soixante francs) à titre de provisio ad litem pour la procédure d’appel, montant payable dans les trente jours en ses mains dès que le présent arrêt sera définitif et exécutoire. IV. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure d’appel est rejetée. V. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l'appelant B.D.________ par 540 fr. (cinq cent quarante francs) et à la charge de l’intimé A.D.________ par 60 fr. (soixante francs). VI. L’appelant B.D.________ versera à l’intimé A.D.________ la somme de 1’680 fr. (mille six cent huitante francs) à titre de dépens de deuxième instance.
13 - VII. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière: Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Mathieu Genillod, avocat (pour l’enfant B.D., représenté par sa mère [...]), -Me Julie Hautdidier-Locca, avocate (pour A.D.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
14 - Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :