1102 TRIBUNAL CANTONAL JI14.041549-180792 694 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 10 décembre 2018
Composition : M. A B R E C H T , président Mme Crittin Dayen et M. Kaltenrieder, juges Greffier :M. Valentino
Art. 6 al. 2 let. d LPD Statuant sur l’appel interjeté par F., à Noville, demandeur, contre le jugement rendu le 13 novembre 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec la V., à Lausanne, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 13 novembre 2017, dont les considérants écrits ont été notifiés aux conseils des parties le 30 avril 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : le premier juge) a rejeté la demande introduite le 8 mai 2015 par F.________ contre la [...] (I), a arrêté les frais judiciaires à 2'100 fr., les a mis à la charge de F.________ et les a compensés avec l’avance de frais versés par ce dernier (II), a condamné F.________ à payer à la [...] 12'000 fr. à titre de dépens (IV) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V). En droit, le premier juge était notamment appelé à statuer sur une action en interdiction d’une atteinte à la personnalité introduite par F.________ (ci-après : le demandeur ou l’appelant) contre la [...] (ci-après : la V.________, la défenderesse ou l’intimée) visant à faire interdiction à cette dernière de communiquer à un tiers, en particulier au Département de la justice américain (ci-après DOJ [U.S. Department of Justice]), une quelconque donnée concernant le demandeur. Il a considéré qu’au vu du risque de communication transfrontalière des données, il convenait d’analyser la situation à l’aune de l’art. 6 LPD (loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 ; RS 235.1). Après avoir retenu que les Etats- Unis n’offraient pas un niveau de protection adéquat des données personnelles au sens de l’alinéa 1 de cette disposition, le premier juge a indiqué que le seul motif justificatif, parmi ceux prévus par l’alinéa 2, qui pourrait entrer en considération et qui autoriserait, dans ce cas, une communication transfrontalière, était l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de la lettre d. A cet égard, il a en substance retenu qu’une mise en accusation de la défenderesse par les autorités américaines de poursuite pénale en cas de non-transmission de données concernant le demandeur n’était pas exclue. Si une procédure devait être ouverte contre la défenderesse, des risques juridiques, économiques et de réputation – mis en avant par tous les intervenants – ne pouvaient pas être exclus par des conjectures. De surcroît, si le demandeur n’était mis
3 - en cause qu’en relation avec un compte présentant un indice d’américanité, et quand bien même la défenderesse n’aurait pas pour politique de développer le marché américain, ni de démarcher des ressortissants américains, les conséquences qui résulteraient d’une interdiction des transactions en dollars américain ne seraient quant à elles pas insignifiantes. Il n’était ainsi pas exclu, en l’état, que des problèmes opérationnels et financiers résultant d'une telle situation pourraient nuire considérablement à la défenderesse, voire menacer son existence, comme l’avait relevé le Département fédéral des finances (ci-après : le DFF). Le demandeur, quant à lui, ne courait pas le risque de faire l’objet d’une poursuite pénale s’il devait se rendre aux Etats-Unis, compte tenu notamment de la fonction qu’il exerçait au sein de la défenderesse et dans la mesure où le démarchage de clients américains n’avait jamais fait partie de son travail. Au vu de ces éléments, il a été retenu que la défenderesse pouvait invoquer un intérêt public prépondérant à la transmission des données du demandeur, de sorte que la demande de ce dernier tendant à la non-communication de ses données personnelles devait être rejetée. B.Par acte du 30 mai 2018, F.________ a formé appel de ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que les conclusions prises dans sa demande du 8 mai 2015 soient intégralement admises et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au premier juge pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Par réponse du 22 août 2018, la V.________ a conclu à ce que F.________ soit débouté de toutes ses conclusions et condamné au paiement de tous frais judiciaires ainsi qu’à des dépens. C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
4 - 1.Des parties et de leurs relations a) La V.________ est une entreprise de droit public au bénéfice d’une licence bancaire. b) Le 29 novembre 2006, F.________ et la V.________ ont conclu un contrat de travail portant sur un poste de conseiller en clientèle en formation. A compter du 1 er juillet 2008, le demandeur a occupé la fonction de conseiller clientèle et, dès le 1 er octobre 2008, la fonction de responsable d’agence. Le demandeur a travaillé pour le compte de la défenderesse jusqu’au 31 mai 2014. Dans le cadre de ses activités, le demandeur a eu notamment comme principales responsabilités de gérer et développer un portefeuille de clients et participer au développement et au maintien de la clientèle de la banque. Entendu à l’audience du 25 octobre 2017, il a déclaré qu’à l’agence de [...], il s’occupait, avec ses deux collaboratrices, essentiellement d’affaires courantes, de crédits et de placements pour de petits montants inférieurs à 150'000 fr. et que lorsqu’il effectuait des opérations pour des clients présentant un indice d’américanité, il ne faisait qu’exécuter les ordres de ses supérieurs, le démarchage de clients américains n’ayant par ailleurs jamais fait partie de son travail. 2.Du différend fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis a) Un différend fiscal oppose les banques suisses au fisc américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain. En fonction notamment du degré et de la qualité de la coopération apportée par la banque, le DOJ peut envisager de dénoncer l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement bancaire concerné,
5 - respectivement de ses employés ou de conclure une transaction extrajudiciaire emportant renonciation, voire abandon des charges contre la banque, moyennant, entre autres, le paiement de dommages-intérêts et/ou d’une amende. Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert des enquêtes contre divers établissements bancaires suisses aux Etats- Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze banques suisses étaient sous enquête. b) La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un accord de coopération (ci-après : l’accord FATCA [« Foreign Account Tax Compliance Act »]) permettant aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur l’imposition de tous les comptes détenus à l’étranger par les personnes soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord permet en outre aux établissements financiers suisses d’échanger des informations avec l’International Revenue Service (IRS) américain. Le Conseil fédéral a ensuite soumis au Parlement fédéral un projet de loi fédérale sur les mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis. Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a refusé d’entrer en matière sur ce projet, considérant qu’il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur. L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil fédéral a fixé l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au 30 juin 2014. Il n’existe toutefois aucun lien entre l’accord FATCA, qui règle l’imposition des revenus futurs, et la régularisation des questions fiscales du passé. Ainsi, les banques qui auraient potentiellement violé le droit américain – et contre lesquelles les Etats-Unis n’ont pas encore ouvert de procédure pénale – restent passibles de poursuites pénales aux Etats-Unis. 3.Du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks
6 - a) Afin de trouver une solution permettant aux banques suisses de régulariser également le passé dans un cadre clairement défini et régler ainsi le différend fiscal, le DFF et le DOJ ont signé, le 29 août 2013, le « Joint Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance » (ci-après : le Joint Statement). En vertu du Joint Statement, le DOJ entend fournir aux banques suisses non impliquées dans une procédure pénale (autorisée par le DOJ) un moyen adapté pour clarifier leur situation (status) en lien avec l’ensemble des enquêtes menées par le DOJ. b) Dans ce contexte, le DOJ a publié le même jour un programme (« Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks », ci-après : le Programme) destiné aux banques suisses. Ce programme énumère des prescriptions et des conditions devant permettre à toutes les banques suisses de régler directement leur cas avec les autorités américaines compétentes. Le Programme distingue quatre catégories de banques :
août 2008 et clôturés depuis lors (« closed US related account(s) »), d’autre part. En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter d’une amende dont le montant est, entre autres, déterminé sur la base des soldes maximaux de chaque closed US related account. Le Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord FATCA s’agissant de la notion d’US related account. Un compte est ainsi considéré comme présentant un indice d’américanité lorsque des éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence, son lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de virement permanent sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un droit de signature en faveur d’une personne dont l’adresse est située aux Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne américaine en était titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un autre pouvoir sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains) à un moment donné, en fin de mois, depuis le 1 er août 2008. A cet égard, l’art. 2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne américaine » comme « un ressortissant américain ou une personne physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes ou une société constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit d’un des
8 - Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était citoyen américain ». Le DOJ exige des banques participant au Programme de rendre compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de fournir des informations détaillées, compte par compte, pour chaque relation bancaire dans laquelle un contribuable américain a un intérêt direct ou indirect. c) Selon la procédure définie dans l’Annexe I de l’accord FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le solde a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD, effectuer un examen des données par voie électronique. Pour les comptes dont le solde a excédé 1'000'000 USD, les banques doivent mettre en place une procédure de vérification « élargie » et effectuer un examen des données par voie électronique et des documents physiques, ainsi qu’une prise de renseignements auprès du responsable clientèle. La présence d’un seul indice suffit pour qualifier un compte d’US related account, à moins que l’une des exceptions listées dans l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure cette qualification, soit en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats- Unis, un passeport non américain ou un autre document d’identité officiel prouvant que le titulaire du compte possède la citoyenneté ou la nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation de perte de citoyenneté américaine. d) Le Programme distingue notamment deux phases, chacune comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du NPA (point II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point II.D.2). Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la
9 - fonction de leurs (anciens) collaborateurs et organes ayant structuré, géré ou supervisé les activités transfrontalières de la banque en lien avec les Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction de toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec un closed US related account. e) A condition que la banque visée respecte l’ensemble des obligations définies par le Programme, le DOJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires non déclarées en lien avec les US related accounts détenus. Le DOJ peut refuser de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les cas où il estime qu’une banque aurait fourni des informations ou des preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes ou pouvant induire en erreur. f) Le Conseil fédéral, par le DFF, a rendu le 3 juillet 2013 une décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques suisses à coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP, reconnaît que « la collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines du fait des relations d’affaires de [la banque] avec des personnes assujetties à l’impôt aux Etats-Unis d’Amérique et en lien avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ». 4.De la participation de la défenderesse au Programme a) La défenderesse, avec l’aide de ses conseils et l’assistance d’une société d’audit, a mis en place en son sein une procédure approfondie de due diligence répondant aux critères de l’accord FATCA, afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme, a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des informations devant être transmises.
10 - Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation au programme, la défenderesse a exprimé son intention de requérir la conclusion d’un NPA au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013. A cette occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait pas la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou l’exécution de transactions financières poursuivies en droit américain. b) Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie par le DFF, ainsi qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales du 30 août 2013, la défenderesse a présenté une requête d’autorisation au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir coopérer avec les autorités américaines compétentes, se conformer aux exigences du Programme et régler sa situation juridique avec les Etats- Unis. Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de fournir au DOJ toutes les informations pertinentes exigées en vertu des paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment tous les renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et les relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication de noms de clients, ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités américaines que par le biais de canaux applicables de l’entraide administrative en matière fiscale), ainsi que toute information concernant les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des comptes bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été transférés pendant la période couverte par le Programme. c) Par décision du 8 janvier 2014, renouvelée le 16 janvier 2015 puis le 7 décembre 2015, le DFF a autorisé la défenderesse à coopérer avec les autorités américaines compétentes. Cette autorisation reprend les termes de la décision modèle du 3 juillet 2013 et précise que l’autorisation prévue à l’art. 271 ch. 1 CP ne dispense cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d’affaires et du secret bancaire existants, des
11 - dispositions sur la protection des données et des obligations de l’employeur. 5.De la transmission de données concernant leurs employés par les banques suisses a) Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement des faits (au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie 1, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci- après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus des modalités applicables à d’éventuelles futures productions de documents aux autorités américaines. Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué de presse, renoncer à requérir du Tribunal administratif fédéral le prononcé de mesures provisionnelles tendant à faire interdiction aux banques de produire des documents aux autorités américaines. Il a par ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques actuellement sous enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de l’intérêt public avancé pour justifier la transmission des données d’employés aux Etats-Unis. b) L’Association suisse des employés de banques (ci-après : l’ASEB), l’Association patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et l’Association suisse des banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que les livraisons de données aux Etats-Unis étaient effectuées en raison d’une situation exceptionnelle. c) Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la procédure selon laquelle les données des (anciens) collaborateurs des établissements bancaires participant au Programme, en l’espèce leur nom et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques doivent :
12 -
informer préalablement à la transmission de données tous les collaborateurs concernés de l’étendue et de la nature des documents à transmettre, ainsi que de la période concernée, étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés pour autant que cela soit possible, moyennant un effort raisonnable,
accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs pour se renseigner sur les données personnelles les concernant et les consulter,
apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le collaborateur concerné s’opposerait au transfert de documents contenant son nom, et
informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter action selon l’art. 15 LPD, dans le cas où la banque, après analyse des intérêts en présence, serait arrivée à la conclusion que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur était justifiée. d) Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du 29 août 2013, qu’il avait assuré son homologue suisse que le simple fait que le nom d’une personne soit inclus dans les données transmises par la banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne était coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du chiffre 5 du Joint Statement ce qui suit : « Compte tenu de l’importance accordée par chaque partie à la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les signataires entendent, en cas d’échange de données personnelles, n’utiliser ces données que dans le cadre de procédures visant le respect du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires) engagées aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain. (...) ». e) Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission de données personnelles des employés, que cette transmission « [était] réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou une disposition légale la justifi[ait] ». Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à
13 - la transmission de données, la banque concernée ne serait pas à même de remplir dans une mesure suffisante ses obligations de coopération avec le DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure de NPA, ni régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige fiscal n’atteindrait pas son but. f) Il ressort d’une note établie le 20 juin 2013 par le PFPDT à l’attention des banques souhaitant participer au Programme, notamment ce qui suit : « Motifs justificatifs : si une personne concernée s’oppose à ce que la banque transmette des documents contenant son nom, la banque doit peser les intérêts en présence dans le cas concret. Elle doit alors, en vertu de l’art. 13 LPD, faire valoir des motifs justificatifs pour pouvoir procéder à la transmission et doit, par ailleurs, remplir les conditions de l’art. 6 LPD pour pouvoir transmettre des données dans un pays ne disposant pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat. » 6.De l’intérêt des banques à la participation au Programme a) Les autorités fédérales et les associations professionnelles suisses ont souligné l’importance de la coopération avec les autorités américaines pour la protection de la place financière suisse, les institutions financières et leurs employés, ont reconnu l’intérêt des banques suisses à la participation au Programme et ont fortement encouragé les établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes les mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques suisses de coopérer avec le DOJ. Le Conseil fédéral a en particulier fait valoir que « le droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une participation effective selon les termes fixés dans le programme ». b) [...], alors directeur de l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement encouragé les banques à participer au Programme en ces termes : « Après un examen approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu
14 - avantageuse. Les banques qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir régler leurs risques juridiques doivent s’attendre à un conflit durable qui ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte des autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et amènerait moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs collaborateurs et leurs clients que la possibilité actuelle de mettre rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque le fardeau du passé sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses forces à l’avenir et développer son potentiel. » c) L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la place financière suisse et de ses collaborateurs – « les efforts des établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un règlement amiable aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis ». d) Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3 juillet 2013, le DFF a notamment relevé ce qui suit : « [...] l’intérêt de la requérante à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à éviter une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le dépôt d’une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis. La requérante risque de ne plus pouvoir effectuer de transactions en dollars américains. Les problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation pourraient nuire considérablement à la requérante, voire menacer son existence. ». 7.Des risques liés à une absence de participation au Programme par les banques suisses a) Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant cet accord, du 14 avril 2010, le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés à une procédure pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire en ces
15 - termes : « [...] l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure pénale, les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et adaptent leur comportement à ce scénario. Compte tenu de l’effet de contagion des prévisions pessimistes quant à la survie d’un établissement financier, les effets négatifs peuvent très rapidement être décuplés. Une réactivation de la procédure de mise en accusation d’ [...] SA aux Etats- Unis par les autorités américaines de poursuite pénale [...] aurait été de nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence de l’établissement. » Le Conseil fédéral a indiqué, à titre d’exemple, que sur les six instituts financiers mis en accusation aux Etats-Unis depuis 1989, un seul avait survécu. Il a constaté que « [...] l’ouverture d’une procédure, même s’il s’av[é]r[ait] par la suite qu’elle n’était qu’une manœuvre d’intimidation et qu’elle n’était pas justifiée, présent[ait] les risques décrits ici, du fait de la perte de confiance dans l’établissement visé [...] . b) Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné qu’une coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales contre des établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement concernés, « avec pour conséquences le maintien du climat d’insécurité qui pèse actuellement sur la place financière suisse ». La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait « à ce que toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent convenablement avant de prendre leur décision [ndr : quant à la participation au Programme] [et qu’]il conv[enait] notamment de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le processus de décision [...] ».
16 - c) Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a notamment indiqué ce qui suit : « Sur la base des documents qui nous ont été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient compréhensibles dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On nous a expliqué de manière crédible que les banques risquaient de subir de graves conséquences au cas où elles refuseraient de transmettre les informations demandées par les autorités américaines. [...] ». d) En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses visées par la procédure d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...]. Cette inculpation a conduit à la cristallisation immédiate des risques évoqués ci-dessus, contraignant les associés de la banque à interrompre immédiatement l’exploitation de cette dernière et à céder toutes les activités non américaines au Groupe [...]. Dans un communiqué de presse du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette liquidation de facto de la banque [...], compte tenu des « risques encourus par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la justice américaine ». Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation de différents représentants de haut niveau de certaines des banques de catégorie 1 visées par l’enquête du DOJ, telles que la banque [...] et [...]. [...] a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un accord avec le DOJ, afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter ainsi une inculpation. A cet effet, elle a dû reconnaître avoir enfreint la législation fiscale américaine et accepter le paiement d’une amende de 2'815'000'000 USD. e) En ce qui concerne les risques encourus par les employés en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan intermédiaire sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin 2014 ce qui suit : « Dans la mesure où l’employé n’a pas démarché activement des citoyens américains, a géré des comptes de moins de 1
17 - million de francs et a effectué des transactions ne relevant pas de l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une fois que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être retenu comme témoins se réduisent aussi drastiquement. Les risques marginaux qui existeraient encore pour des employés seraient causés par des clients de la banque qui n’auraient pas régler [sic] leur situation fiscale. »
Le 21 décembre 2015, un NPA a été conclu entre la défenderesse et le DOJ. Il ressort de cet accord que la banque a indiqué aux autorités américaines que 2'088 US related accounts étaient ouverts dans ses livres au 1 er
août 2008 ou avaient été ouverts par la suite, pour un montant total de 1,3 milliards d’avoirs. Conformément aux termes du Programme et du NPA signé, la Banque est tenue de communiquer les informations sollicitées sur la base du paragraphe II.D.2. 9.De la transmission de données concernant le demandeur Le demandeur a notamment exercé son activité en qualité de « suivi global » en lien avec les comptes relatifs aux tiers n os [...]. Les comptes détenus par les tiers précités ont été identifiés comme présentant à tout le moins un indice d’américanité en raison de la nationalité et/ou de la résidence américaine du titulaire ou de l’ayant-droit économique des comptes visés. Par courrier du 14 juillet 2014, la défenderesse a informé le demandeur qu’elle avait décidé de participer au Programme en qualité de banque de la catégorie 2 et que, dans la mesure où son nom avait été identifié dans le cadre de l’analyse des documents concernant les US related accounts, ses données (nom et prénom) seraient transmises aux autorités américaines. Il a été précisé que le demandeur pourrait consulter
18 - la liste des comptes le concernant et obtenir des renseignements supplémentaires. Par ce même courrier, un délai de réponse échéant le 25 août 2014 lui a été imparti. Par courriers des 23 juillet et 11 août 2014, le demandeur a informé la défenderesse qu’il s’opposait formellement à la transmission de ses données personnelles aux autorités américaines. Par courrier du 2 octobre 2014, la défenderesse a annoncé au demandeur qu’elle avait l’intention de procéder au transfert des données le concernant relatif aux tiers n os [...] et qu’il avait, le cas échéant, la possibilité de faire valoir ses droits en justice dans les dix jours. 10.De l’accord Swiss-US Privacy Shield En 2008, dans le but de fournir une base juridique pour le transfert de données personnelles à destination et en provenance des Etats-Unis, la Suisse a conclu avec les Etats-Unis l’accord « Swiss-US Safe Harbor Framework » (ci-après : Safe Harbor). Il s’agissait d’un système comportant une autocertification pour des entreprises souhaitant importer des données de la Suisse aux Etats-Unis. Les garanties de protection qu’il contenait n’engageaient que les entreprises certifiées proprement dites, mais pas les autorités publiques (https://www.edoeb.admin.ch/ datenschutz/00626/00753/00970/01320/index.html?lang=fr). Le 11 janvier 2017, le PFPDT a publié sur son site une communication relative à la mise en œuvre d’un nouveau cadre pour la transmission des données personnelles de la Suisse aux Etats-Unis, le « Swiss-US Privacy Shield » (ci-après : Privacy Shield) (https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/ 01406/index.html?lang=fr). Selon le PFDPT, le Privacy Shield, qui remplace l’accord Safe Harbor – jugé insuffisant par le PFPDT et abrogé par le Conseil fédéral –, a pour but de renforcer l’application des principes de protection des données par les entreprises participantes et d’améliorer la gestion et la surveillance de ces données par les autorités américaines
19 - afin de soutenir le commerce transatlantique (cf. ég. le site officiel du Privacy Shield : https://www.privacyshield.gov). Dès le 12 avril 2017, les entreprises américaines intéressées peuvent engager le processus de certification ; il leur suffit de s'enregistrer en ligne auprès du Département du commerce américain (« U.S. Department of Commerce » [ci-après : DOC]) sur le site www.privacyshield.gov/PrivacyShield/ApplyNow et de se conformer aux obligations prévues. Une entreprise suisse qui souhaite transmettre des données personnelles à une entreprise américaine doit d'abord s'assurer que celle-ci est certifiée au Privacy Shield. Elle peut à cet effet consulter la liste des entreprises certifiées publiée par le DOC. Si cette entreprise américaine n'est pas certifiée, il appartient à l'entreprise suisse de prendre d'autres mesures propres à garantir que les données concernées feront l'objet d'une transmission conforme à LPD, en réglant préalablement, par exemple par contrat, la question de leur protection (art. 6 al. 2 let. a LPD). Les autorités ne peuvent pas se faire certifier au Privacy Shield (https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01445/ind ex.html?lang=fr). Le 12 janvier 2017, le PFPDT a mis à jour la liste des Etats ayant une législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD. Les Etats-Unis sont classés parmi les pays qui offrent un niveau de protection adéquat « sous certaines conditions », avec la remarque selon laquelle « les organismes qui adhèrent au Privacy Shield pour les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain du commerce garantissent un [tel] niveau de protection (...) » (https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/ 00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr.). 11.De la procédure a) Le 15 octobre 2014, le demandeur a saisi le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à interdire à la
20 - défenderesse de transmettre aux autorités américaines toutes informations le concernant. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 16 février 2015, le premier juge a notamment interdit à la défenderesse de transmettre les données du demandeur et a imparti à ce dernier un délai au 11 mai 2015 pour ouvrir action au fond. b) Par demande du 8 mai 2015, le demandeur a notamment conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit constaté que toute transmission de données le concernant par la défenderesse au DOJ ou à tout tiers apparenté constitue une atteinte illicite à sa personnalité (1) et à ce qu’il soit fait interdiction à la défenderesse de communiquer, de donner, de manière directe ou indirecte, une quelconque donnée le concernant au DOJ ou à tout tiers apparenté, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP (2). Par réponse du 13 juillet 2015, la défenderesse a conclu, avec suite de frais, au rejet de la demande. c) Une audience de premières plaidoiries s’est tenue le 30 mars 2017. d) L’audience de plaidoiries finales et de jugement a eu lieu le 25 octobre 2017, en présence du demandeur, assisté de son conseil, et du conseil de la défenderesse. e) Le dispositif du jugement a été notifié aux parties le 13 novembre 2017. Le 15 novembre 2017, le demandeur en a requis la motivation. E n d r o i t :
21 -
1.1L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est d’au moins 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239 CPC (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, l'appel a été adressé en temps utile et dans les formes prescrites à l'autorité compétente par une partie qui y a un intérêt digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC), de sorte qu’il est recevable sur ce point. 1.2Le litige concerne principalement l'application de la LPD. Il s'agit en l'occurrence d'une action civile menée, sur la base des art. 4 et 6 LPD, par une personne physique contre une banque ; la cause divise deux personnes privées et il s'agit donc d'une affaire civile contentieuse (art. 1 let. a CPC). En refusant la communication de ses données aux autorités américaines, le demandeur, en tant qu'ex-employé d'une banque, vise avant tout à éviter un interrogatoire, voire éventuellement une inculpation pénale aux Etats-Unis, de sorte qu'elle ne poursuit pas un but économique. Partant, la contestation porte sur un droit de nature non pécuniaire (ATF 142 III 145 consid. 6.1 et 6.2; TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 1.1) et l'appel est donc ouvert sans égard à la valeur litigieuse. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
3.1L’appelant soutient que le premier juge aurait procédé à une appréciation inexacte des faits et qu’il aurait conclu incorrectement à l’existence d’un intérêt public prépondérant à la transmission des données le concernant. Selon l’appelant, l’intimée n’aurait pas apporté la preuve d’une quelconque menace pour la Suisse et sa réputation en cas de non- transmission aux autorités américaines de ces données. Il invoque une violation de l’art. 6 al. 2 let. d LPD. 3.2 3.2.1Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune donnée personnelle (sur la notion de donnée personnelle, cf. art. 3 LPD) ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat. L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l'étranger des données, en dépit de l'absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (TF 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt cité). Selon l'art. 6 al. 2 let. d première alternative LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger uniquement si la communication est, en l'espèce, indispensable à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant. Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents en rapport avec le programme américain, le Tribunal fédéral a déjà précisé ce qu'il y a lieu d'entendre par là.
23 - 3.2.2Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un intérêt privé, et non d'un intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.1). L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités américaines. Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.2 et les références citées). La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats- Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3 et les arrêts cités). 3.3 3.3.1En l’espèce, en signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DOJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain. Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt public
24 - de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que, dans le cas particulier, la communication n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3). Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3; sur le tout, TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.2). A cet égard, il ne suffit pas de faire état de risques abstraits; la banque doit au contraire établir que la non- communication des données litigieuses serait concrètement (en l'espèce) de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque et qu'elle est en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3).
3.3.2En l’occurrence, le premier juge a tranché la question litigieuse en considérant que la deuxième condition posée par l’art. 6 al. 2 let. d première alternative LPD – soit l’existence d’un intérêt public prépondérant (cf. consid. 3.2.2 supra) – était remplie. Il a examiné cette condition en se fondant sur des éléments de fait déterminants en lien avec la troisième condition, à savoir celle du caractère indispensable (le
25 - magistrat ayant utilisé le terme « nécessaire » car le terme « indispensable » utilisé par le législateur serait « trop absolu ») de la communication en l'état de la situation au moment du jugement. A cet égard, le premier juge a retenu quatre éléments: 1) aucun élément de fait contenu dans le dossier ne permet de dire que le DOJ ne prendrait pas de sanction ou ne reviendrait pas sur les termes du NPA s'il estime qu’une banque n'a pas respecté totalement ses obligations; 2) les exemples de banques suisses mises en accusation aux Etats-Unis depuis 1989 ne permettent pas d'écarter le risque qu'une procédure soit ouverte par le DOJ en cas d'exécution incomplète de la banque; 3) de manière générale, les risques juridiques, économiques et de réputation ne peuvent pas être exclus par des conjectures; 4) la banque court le risque qu'il lui soit fait interdiction d'effectuer des transactions en dollars américains et il n'est pas exclu que cela puisse lui nuire, voire menacer son existence. Force est donc de constater que, pour chacun de ces quatre éléments, le premier juge s’est fondé non pas sur des risques avérés dans le cas concret, mais seulement admis par défaut (« aucun élément de fait permettant de dire [...] », « [...] ne permettent pas d’écarter [...] » « les risques [...] ne peuvent pas être exclus » et « il n’est pas exclu que [...] ») ou identifié de manière générale (abstraite) pour toutes les banques. Le magistrat n'a par contre pas constaté, sur la base des éléments contenus dans le dossier, que la non-communication du nom et de la fonction du demandeur serait concrètement (en l'espèce) de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque. Par ailleurs, et cela est déterminant, il n'a pas retenu que la livraison des données serait en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les USA qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable. Cela étant, la livraison de ces données par la banque dans le cadre du programme américain ne peut pas, en l'état actuel, être considérée comme indispensable au sens de l'art. 6 al. 2 let. d première alternative LPD. Cela scelle le sort de l'appel sur ce point, la troisième condition de l'art. 6 al. 2 let. d LPD (caractère indispensable de la transmission) n'étant pas réalisée.
26 - Le moyen soulevé par l’appelant est dès lors fondé. 3.4Il reste à déterminer si la communication des données est, pour la banque, indispensable à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice (art. 6 al. 2 let. d deuxième alternative LPD). Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans la cause TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.4, il n'y a à cet égard pas lieu de se demander si la procédure menée devant le DOJ peut être considérée, pour la banque, comme « la défense d'un droit en justice ». Il suffit ici de relever que la communication des données, comme dans la première alternative de l'art. 6 al. 2 let. d LPD, doit aussi être indispensable pour constater, exercer ou défendre un droit en justice. Rien ne permet de retenir que le caractère indispensable de la communication aurait une signification différente dans les deux hypothèses de l'art. 6 al. 2 let. d LPD. Dès lors que le caractère indispensable de la transmission doit être nié en l'espèce (cf. consid. 3.3.2 supra), la banque ne peut pas non plus se prévaloir de la seconde hypothèse de l'art. 6 al. 2 let. d LPD pour remplir ses obligations envers le DOJ.
4.1Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que la demande déposée le 8 mai 2015 par F.________ contre la V.________ est admise, qu’il est fait interdiction à la V.________ de communiquer ou de donner au DOJ ou à tout tiers apparenté, de manière directe ou indirecte, une quelconque donnée concernant le demandeur et qu’il est dit que cette interdiction est faite sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité. Dès lors que le demandeur obtient entièrement gain de cause, les frais judiciaires de première instance, par 2'100 fr., doivent être mis à la charge de la défenderesse (art. 106 al. 1 CPC). Le demandeur a
27 - également droit à des dépens pour la procédure de première instance, arrêtés par le premier juge à 12'000 fr. (art. 9 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]). L’intimée versera ainsi à l’appelant la somme de 14'100 fr. (2'100 fr. + 12'000 fr.) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de première instance. 4.2Les frais judiciaires de deuxième instance, par 2'000 fr. (art. 64 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’intimée V., qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci restituera à l’appelant F. l’avance de frais de 2'000 fr. payée par ce dernier (art. 111 al. 2 CPC). Obtenant gain de cause, l’appelant F.________ a en outre droit à des dépens pour la procédure d’appel, fixés à 3'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC). L’intimée V.________ versera ainsi à l’appelant F.________ la somme de 5'000 fr. (2'000 fr. + 3'000 fr.) à titre de restitution d'avance de frais et de dépens de deuxième instance. Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est admis. II. Il est statué à nouveau comme il suit : I. La demande déposée le 8 mai 2015 par F.________ contre la V.________ est admise. II. Il est fait interdiction à la V., sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP, de communiquer ou de donner au Département de la justice américain (DOJ) ou à tout tiers apparenté, de manière directe ou indirecte, une quelconque donnée concernant F..
28 - III. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 2'100 fr. (deux mille cent francs), sont mis à la charge de la V.. IV. La défenderesse V. doit verser au demandeur F.________ la somme de 14'100 fr. (quatorze mille cent francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de première instance. V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (deux mille francs), sont mis à la charge de l’intimée V.. IV. L’intimée V. doit verser à l’appelant F.________ la somme de 5'000 fr. (cinq mille francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Filippo Ryter (pour F.), -Me Jacques Iffland (pour la V.),
29 - et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :