1107 TRIBUNAL CANTONAL TD12.045034-130837 373 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 16 juillet 2013
Présidence de M. A B R E C H T , juge délégué Greffier :M. Bregnard
Art. 176 et 179 CC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par MME X., à Lausanne, requérante, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 16 avril 2013 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l'appelante d’avec M. X., à Lucens, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 16 avril 2013, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rejeté la requête de mesures provisionnelles du 6 février 2013 de Mme X.________ (I), dit que les frais et dépens sont renvoyés à la décision finale (II), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (III) et dit que cette ordonnance est immédiatement exécutoire, nonobstant appel (IV). En droit, le premier juge a considéré qu'il y avait lieu de tenir compte de l'indemnité de 63'989 fr. 95 net reçue par la requérante à titre de revenu. En complément des prestations perçues de l'assurance perte de gain, cette indemnité lui permettait de combler sa perte de salaire, du moins jusqu'au mois d'avril 2014, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de retenir une diminution de son revenu. S'agissant de l'intimé, le premier juge a constaté que son salaire avait légèrement augmenté mais que cela ne justifiait pas une augmentation de la contribution d'entretien dès lors que les charges de l'appelante avaient dans le même temps diminué. B. Par acte du 29 avril 2013, remis à la poste le même jour, Mme X., représentée par l’avocat Michel Dupuis, a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que celle-ci soit réformée en ce sens que durant la litispendance, le mari soit astreint au paiement d’une contribution d’entretien en faveur des siens de 6’900 fr. par mois, allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois sur le compte bancaire de l’épouse, dès et y compris le 1 er janvier 2013. Par réponse du 13 juin 2013, M. X., représenté par l’avocat Denis Bridel, a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Les parties ont été entendues lors de l'audience d'appel du 16 juillet 2013.
3 - C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.Les époux Mme X., née [...] le [...] 1968 , et M. X., né le [...] 1965, se sont mariés le 26 septembre 2003 à [...] (France). Deux enfants sont issus de cette union, soit Z. X., né le [...] 2004, et Y. X., née le [...] 2006. Les parties vivent séparément depuis le 1 er novembre 2010.
5 - Depuis le 1 er juin 2013, la requérante a recouvré une capacité de travail à 50% dans une activité adaptée. En conséquence, H.________ l'a informée que des prestations à 100% lui seraient versées jusqu'au 30 septembre 2013, afin de lui laisser le temps de trouver un emploi à 50%, et qu'à partir du 1 er octobre 2013 des prestations réduites de 50% lui seraient versées. Les charges de la requérante sont les suivantes : base mensuelle adulte monoparental : Fr. 1'350.00 base mensuelle enfants: Fr. 800.00 loyer : Fr. 1'588.90 assurance-maladie et accident (y.c. enfants): Fr. 837.70 frais de transport: Fr. 352.00 garderie Fr. 558.00 divers Fr. 380.15 TOTAL: Fr. 5'866.75 b) Jusqu'au mois de mai 2012, l’intimé M. X.________ travaillait auprès de L.________SA et réalisait un revenu mensuel net de quelque 12'000 fr., treizième salaire compris, hors allocations familiales. Depuis le 1 er juin 2012, l'intimé est employé auprès de K.________SA, à Neuchâtel. Selon son contrat de travail, son salaire annuel brut est de 157'508 fr., ce qui représente un salaire mensuel net de 10'673 fr. 60, servi treize fois l’an. En mars 2013, il a également reçu un bonus annuel de 10'900 fr. brut, soit 9’740 fr. 40 net. Selon un document de son employeur, ce bonus est calculé en tenant compte du 6,9 % de son salaire annuel. Le revenu mensuel net de l'intimé s'élève ainsi à 12'374 fr. 75, treizième salaire et bonus compris. Les charges de l'intimé sont les suivantes :
6 - base mensuelle :Fr. 1'200.00 droit de visite :Fr. 150.00 loyer :Fr. 1'880.00 assurance-maladie:Fr. 409.00 franchise et participation aux frais médicaux: Fr. 100.00 frais professionnels:Fr. 2'318.00 divers:Fr. 238.00 TOTAL:Fr. 6'295.00
7 - E n d r o i t :
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 CPC), ces deux conditions étant cumulatives. La jurisprudence de la Cour de céans considère que des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et les réf. cit.).
En l'espèce, le litige porte sur la contribution d'entretien due notamment pour les enfants, de sorte que les pièces produites par les parties sont recevables. La réquisition de production de pièces formée par l'intimé étant sans influence sur l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'y donner suite. 3.a) Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC pour les secondes). Aux termes de l'art. 179 al. 1 CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices. C'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.2, in FamPra.ch 2012 p. 1099; ATF 137 III 604 c. 4.1.1). b) Depuis la convention de mesures de protectrices de l'union conjugale conclue par les parties au mois de mars 2012, leur situation a changé dans la mesure où l'appelante a été licenciée et où l'intimé a un nouvel emploi. Dès lors, il se justifie d'examiner à nouveau leur situation.
décembre 2008 c. 2.1). En ce qui concerne les prestations en argent, les revenus (du travail ou de la fortune) entrent en ligne de compte au premier chef. Le revenu du travail est celui résultant de la mise en œuvre de la force de travail en dehors du cercle familial (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2 e éd., 2010, n° 01.30, p. 13). Il comprend le treizième salaire, les éventuelles indemnités de perte de gain, les gratifications – pour autant qu'elles constituent un droit du salarié –, les défraiements, s'ils ne correspondent pas à des frais effectif encourus par le travailleur, et les heures supplémentaires (Chaix, Commentaire romand, 2010, n. 7 ad art. 176 CC, p. 1236). b) L'appelante soutient que l'indemnité de départ versée par son employeur n'aurait pas dû être retenue à titre de salaire. Selon elle, il
11 - s'agit d'un élément de fortune dont on devrait faire abstraction pour calculer la contribution d'entretien. En l'espèce, des charges sociales ont été prélevées sur le montant de 67'712 fr. brut qui a été versé à l'appelante et celle-ci a été libérée de son obligation de travailler. Cette indemnité a ainsi été allouée afin que l'appelante puisse pallier la perte de son revenu pendant un certain temps jusqu'à la reprise d'une nouvelle activité. Par ailleurs, en droit des assurances sociales, les indemnités de départ excluent le droit aux prestations de l'assurance-chômage, lorsqu'elles permettent de couvrir la perte de revenu (art. 11a LACI; TF 8C_233/2012 du 5 juin 2012 c. 3.1). On ne voit dès lors pas pourquoi une telle indemnité ne devrait pas être considérée comme un revenu en matière de contributions d'entretien. Le Tribunal fédéral n'a d'ailleurs pas écarté cette possibilité dans le cadre du versement d'une indemnité de départ destinée à la prévoyance professionnelle (TF 5A_898/2010 du 3 juin 2011 c. 4.3.1). L'appelante fait également valoir que son indemnité a déjà été entamée en raison de la durée de la présente procédure. Comme on l'a vu, le but de cette indemnité est de permettre à l'appelante de combler sa perte de salaire à la suite de son licenciement. Dès lors, il est tout à fait normal qu'elle ait déjà dû y avoir recours depuis le mois de janvier 2013. Il ressort en outre du décompte produit à l'appui de l'appel que l'indemnité a notamment été utilisée pour s'acquitter d'impôts, de frais de véhicule et de frais d'entretien d'immeubles. Or, si l'appelante était toujours employée auprès de L.________SA, de tels frais auraient été couverts par son salaire. S'agissant des prestations découlant de l'assurance perte de gain, le premier juge a retenu que l'appelante a perçu un montant mensuel de 4'510 fr. en se référant à un décompte de prestations du 15 mars 2013 portant sur les mois de janvier et février 2013. Toutefois, les primes de janvier, février et mars 2013 avaient été déduites de ce décompte, de sorte que le calcul est erroné (pièce 129 de l'appelante). L'appelante a allégué dans son mémoire d'appel que ce montant s'élevait à 4'048 fr. par mois en tenant compte d'une prime mensuelle de 3'300
12 - francs. Selon un décompte établi par elle-même produit lors de l'audience d'appel, ce montant serait de 5'217 fr. 10 en tenant compte cette fois d'une prime de 1'630 fr. 30. Toutefois, il apparaît qu'elle a déduit sept primes mensuelles de six mois de prestations (janvier à juin 2013). Vu le manque de précision des chiffres énoncés ci-dessus, il y a lieu de calculer le montant perçu par l'appelante en se référant au montant de l'indemnité journalière versé par H., soit 237 fr., selon les décomptes produits, ce qui représente 86'505 fr. sur une année. Les prestations de H. s'élèvent ainsi en moyenne à 7'208 fr. par mois, dont il y a lieu de déduire la prime d'assurance mensuelle de 1'630 fr. 60. Les revenus de l'appelante découlant de l'assurance perte de gain peuvent ainsi être arrêtés à 5'577 fr. 40 par mois. En se référant au salaire versé précédemment par son employeur de 8'423 fr., on observe que la différence avec les prestations versées par H.________ est de 2'845 francs. Partant, l'appelante peut compléter ces prestations avec son indemnité pendant 22 mois, soit du 1 er
janvier 2013 au 31 octobre 2014 au minimum (63'989 fr. 95 /2'845 fr. 60) en cas d'incapacité à 100%. Depuis le 1 er juin 2013, l'appelante a recouvré une capacité de travailler à 50%. Il en résulte que H.________ diminuera ses prestations de moitié à partir du 1 er octobre 2013. A supposer que l'appelante ne trouve pas d'emploi d'ici au mois d'octobre 2013, son indemnité lui permettra tout de même de compléter son revenu jusqu'à la fin du mois de mars 2014 au minimum, dès lors que la différence à combler serait de 5'634 fr. 50, si l'on tient compte de prestations de 2'788 fr. 50 (5'577 fr. 40/2). c) S'agissant des primes d'assurance à charge de l'appelante, l'intimé fait valoir que les prestations dont elle bénéficie actuellement découlent de l'assurance perte de gain de son ancien employeur et qu'elle n'avait aucune obligation de conclure une assurance perte de gain individuelle à la suite de son licenciement. L'appelante a indiqué lors de l'audience d'appel qu'elle avait dû souscrire une telle assurance individuelle afin de pouvoir bénéficier des prestations perte de gain de L.________SA.
13 - Selon la jurisprudence, le droit aux prestations, dans une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance, RS 221.229.1), ne dépend pas d'une affiliation, contrairement à l'assurance collective d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal (Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie, RS 832.10); partant, en l'absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après l'extinction du rapport d'assurance (ATF 127 III 106 c. 3). En l'espèce, on ignore si le contrat d'assurance qui couvrait l'appelante lorsqu'elle travaillait chez L.SA contenait des clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture. Il n'est ainsi pas établi que l'appelante n'était pas dans l'obligation de conclure un contrat d'assurance individuel avec H. afin de bénéficier de prestations perte de gain après le 31 décembre 2012. De plus, il est notoire que les assurances présentent systématiquement la conclusion d'une assurance individuelle après la résiliation du contrat de travail d'un travailleur en incapacité de travailler comme une condition sine qua non pour continuer à toucher des indemnités perte de gain. On ne saurait donc reprocher à l'appelante d'avoir contracté un contrat d'assurance individuel afin de s'assurer le paiement immédiat et régulier des prestations. En effet, le risque que H.________ refuse de lui verser des prestations sur la base de l'assurance collective de son ancien employeur était trop important, et même dans le cas où elle aurait obtenu gain de cause devant les tribunaux, son droit aux prestations aurait été suspendu durant toute la durée de la procédure. Dans ces circonstances, on ne saurait lui reprocher d'avoir conclu un contrat d'assurance individuel, d'autant moins que la conclusion d'un tel contrat lui assure des prestations en cas de rechute après un éventuel recouvrement de sa capacité de travailler.
14 - d) L'appelante conteste le montant de ses charges arrêté à 5'866 fr. par le premier juge. Elle fait valoir qu'au moment du dépôt de la requête de mesures provisionnelles, ses charges s'élevaient à 6'651 francs. Elle reproche en particulier au premier juge d'avoir "fait abstraction des frais de garderie". Les frais de garde sont en principe admis pendant le travail du parent gardien (CACI 28 mars 2011/23; Bastons Buletti, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II p. 86). Il en va de même lorsque le parent gardien est en recherche d'emploi dès lors qu'il doit se rendre disponible pour effectuer des recherches d'emploi et être en mesure de reprendre le travail à bref délai (CACI 28 mars 2012/156). En l'espèce, contrairement à ce que soutient l'appelante, le premier juge a retenu des frais de garderie par 558 fr., ce qui correspond au montant figurant sur les factures de l'APEMS du 14 février 2013 relatives au mois de janvier 2013 produites par l'appelante lors de l'audience du 21 mars 2013. L'appelante ne démontre pas que les frais de garderie seraient supérieurs. Il n'y a dès lors pas lieu de tenir compte du montant de 1'200 fr. retenu dans le cadre de la procédure de mesures protectrices tel que semble le plaider l'appelante. Au sujet des factures susmentionnées, l'intimé estime qu'elles ne reflètent pas les montants réels. Il a produit deux copies de factures de l'APEMS concernant les enfants Z. X.________ et Y. X.________ qui font état d'un montant total de 182 fr. 10 pour le mois de janvier 2013. Il n'établit toutefois pas que les factures produites par l'appelante en première instance seraient inexactes. Il y a dès lors lieu d'admettre, avec le premier juge, que les frais de garde s'élèvent à 558 francs. L'appelante prétend également que ses intérêts hypothécaires auraient augmenté de 100 fr. par rapport à la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, sans toutefois l'établir.
15 - Enfin, elle a allégué des frais médicaux en première instance qui n'ont pas été retenus par le premier juge. La pièce 116 à laquelle se réfère l'appelante ne démontre cependant pas qu'elle s'acquitte de tels frais dès lors qu'il s'agit d'une copie d'une police d'assurance-maladie au pied de laquelle figure une note manuscrite mentionnant le montant de la franchise et de la quote-part. e) L'appelante conteste le revenu de l'intimé et en particulier la prise en compte de son bonus. Selon l'appelante, ce montant aurait dû être réparti au pro rata dès lors que l'intimé n'a travaillé que sept mois en 2012 pour son nouvel employeur, ce qui aurait augmenté son revenu mensuel. Le revenu net effectif comprend non seulement la part fixe du salaire, mais aussi les commissions, gratifications, bonus, honoraires d'administrateur ou de délégué, ou encore pourboires effectivement versés. Le fait qu'un bonus dépende des objectifs atteints par le travailleur ou du résultat de l'entreprise et ne soit pas garanti ne s'oppose pas à la qualification comme salaire (TF 5A_686/2010 du 6 décembre 2010, FamPra.ch 2011 p. 483). En l'espèce, le premier juge a mensualisé sur douze mois le bonus reçu de la part de K.________SA par l'intimé. Vu le document produit en deuxième instance (pièce 208), cette manière de procéder se révèle correcte puisqu'il en ressort que le bonus correspond à 6,9 % du salaire annuel. Si l'on tient compte du salaire annuel brut de l'intimé de 157'508 fr., le bonus de 10'900 fr. perçu pour l'année 2012 correspond exactement au taux mentionné ci-dessus. En conséquence, le premier juge a à juste titre considéré que le salaire net de l'intimé était de 12'374 fr. 75. f) Enfin, l'appelante a plaidé lors de l'audience d'appel que l'intimé vivrait avec son amie. Lorsque le débiteur vit en concubinage, la jurisprudence admet que la contribution d'entretien peut être déterminée en tenant compte du
16 - fait que le concubin du débiteur prend en charge la moitié des frais communs, en particulier de logement, même si cette participation est en réalité moindre (ATF 128 III 159, JT 2002 I 58; TF 5A_625/2007 du 26 mars 2008 c. 2.3). Le concubinage implique une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable (TF 5A_760/2012 du 27 février 2013 c. 5.1.2.1). En l'occurrence, hormis les allégations de l'appelante, rien n'indique que l'intimé vivrait avec son amie, ni d'ailleurs que la situation aurait changé sur ce point par rapport à celle qui prévalait lors de la conclusion de la convention du 13 mars 2012. g) La situation financière des parties n'a en définitive que très peu évolué depuis la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, dans la mesure où l'augmentation de revenu de l'intimé (cf. c. 4e supra) est compensée par la diminution des charges de l'appelante (cf. c. 4d supra) et où l'appelante peut jusqu'en mars 2014 au minimum combler la différence entre son ancien salaire et les indemnités perte de gain au moyen de son indemnité de départ (cf. c. 4b supra). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de modifier le montant de la contribution d'entretien prévue par la convention du 13 mars 2012, ratifiée le même jour. 5.En conclusion, l'appel doit être rejeté et l'ordonnance de première instance confirmée. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al . 1 CPC). Celle-ci devra en outre verser des dépens de deuxième instance à l'intimé, arrêtés à 1'500 fr. (art. 2, 3 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.16]).
17 - Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L'ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l'appelante Mme X.. IV. L'appelante Mme X. doit verser à l'intimé M. X.________, la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire. Le juge délégué : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Michel Dupuis (pour Mme X.), -Me Denis Bridel (pour M. X.). Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
18 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
19 - Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Le greffier :