1105 TRIBUNAL CANTONAL TD12.001327-121252 366 J U G E D E L E G U É D E L A C O U R D ' A P P E L C I V I L E
Arrêt du 10 août 2012
Présidence de M. G I R O U D , juge délégué Greffière:MmeTchamkerten
Art. 28b al. 1 let. a et b, 176 al. 1 ch. 1 CC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.S., à Rougemont, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 26 juin 2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant l'appelant d'avec B.S., à Lausanne, intimée, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 juin 2012, adressée pour notification aux parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rappelé la convention partielle intervenue à l'audience du 29 mai 2012 et ratifiée par lui séance tenante, confiant la garde de l'enfant H.________ à sa mère B.S., le père A.S. bénéficiant d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec l'enfant (I); astreint A.S.________ à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois en mains de B.S., dès et y compris le 1 er février 2012, d'une pension mensuelle de 1'015 fr., éventuelles allocations familiales en sus (II); ordonné, sous réserve d'un éventuel accord entre les parties prévoyant une date antérieure, la séparation de biens judiciaire avec effet au 13 janvier 2012 (III); interdit à A.S., pour une durée de neuf mois dès la notification de l'ordonnance et sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres du domicile de B.S.________ et autorisé celle-ci à solliciter l'intervention des forces de l'ordre si nécessaire (IV); interdit à A.S., pour une durée de neuf mois dès la notification de l'ordonnance et sous la menace de la peine de l'art. 292 CP (Code pénal du 21 décembre 1937; RS 311.0), de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres de l'école fréquentée par H., et autorisé la direction de l'établissement à solliciter l'intervention des forces de l'ordre si nécessaire (V); déclaré irrecevable les conclusions IV, V et VI du procédé écrit déposé le 23 mai 2012 par B.S.________ (VI); réservé la conclusion VIII du procédé écrit déposé par B.S.________ (VII); dit que les frais et dépens de la procédure provisionnelle suivraient le sort de la cause au fond (VIII); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX); et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (X). En droit, s'agissant des points litigieux en appel, le premier juge a estimé qu'A.S.________ était en mesure de réaliser un revenu lui permettant de contribuer à l'entretien de son épouse et de H.________ par le versement d'une pension de 1'015 fr. par mois. Il a par ailleurs
3 - considéré que, dans la mesure où l'enfant ne désirait pas rencontrer son père, il se justifiait de prononcer une mesure d'éloignement à l'encontre de celui-ci, afin d'assurer le respect des conditions d'exercice du droit de visite. B.Par acte du 6 juillet 2012, A.S.________ a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens qu'il est libéré de toute contribution d'entretien ou subsidiairement que celle-ci est fixée à "15 % de son revenu actuel et réel qui est en l'état et à supposer qu'il soit payé de CHF 1'100.-", et que les chiffres IV et V de l'ordonnance sont annulés. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de l'ordonnance et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision. L'appelant a sollicité l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. Par décision du 9 août 2012, le juge délégué de la cour de céans l'a dispensé de l'avance de frais et réservé la décision définitive sur l'assistance judiciaire. L'intimée B.S.________ n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel. C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.A.S., né le [...] 1949, et B.S., née L.________ le [...] 1960, se sont mariés le [...] 1989 à Washington (Etats-Unis). Cinq enfants sont issus de cette union : O., née le [...] 1989, X., né le [...] 1991, J., née le [...] 1993, D., né le [...] 1994, et H.________, née le [...] 1999.
4 - Le couple s'est séparé dès le mois de septembre 2008. Le conflit conjugal est intense et empreint de violence, A.S.________ s'en étant pris physiquement à son épouse à plusieurs reprises. Au cours du mois de mars 2012, une dispute particulièrement violente a contraint B.S.________ et l'enfant H.________ à se réfugier chez une voisine pour se protéger d'A.S.________ qui menaçait de "tout casser". La fillette a été très effrayée par le comportement de son père. 2.La situation financière des parties se présente comme il suit : A.S.________ est sans emploi et perçoit le Revenu d'insertion (ci-après : RI), d'un montant de 644 fr. 50, depuis le mois de décembre
5 - régulièrement. Ses dépenses seraient, selon lui, prises en charge par des amis, auprès desquels il s'endette. B.S.________ ne travaille pas. Durant le mariage, elle s'est entièrement consacrée à l'éducation de ses cinq enfants. Son mari ne lui verse aucune contribution d'entretien. Depuis le 1 er janvier 2012, elle est au bénéfice du RI et perçoit un subside de 5'690 fr., censé couvrir son loyer de 3'990 fr. plus un montant arrêté forfaitairement à 1'700 fr., pour son strict entretien et celui de H.. 3.En date du 13 janvier 2012, A.S. a saisi le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Le 19 mars 2012, il a requis à titre superprovisionnel de pouvoir bénéficier d'un droit de visite usuel sur sa fille H.. Le Président a fait droit à cette conclusion par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 mars 2012. Dans ses déterminations du 29 mars 2012, l'intimée B.S. a demandé la révocation de cette ordonnance. Le Président a révoqué son ordonnance du 21 mars 2012 par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 mars 2012. Il a ordonné l'audition de l'enfant H., qui a été entendue par un juge délégué le 2 mai 2012. L'enfant a notamment déclaré qu'elle ne désirait pas rencontrer son père pour le moment, avec lequel elle entretient des relations difficiles. Par procédé écrit du 23 mai 2012, l'intimée B.S. a pris des conclusions tendant à ce que les parties continuent de vivre séparées pour une durée indéterminée (I), que la garde de l'enfant H.________ lui soit confiée (II), qu'A.S.________ contribue à son propre entretien et à celui de H.________ par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle fixée
6 - à dire de justice mais en aucun cas inférieure à 1'015 fr. (III), qu'ordre soit donné à A.S.________ d'entreprendre sans délai et à ses frais toute démarche utile en France pour obtenir la reconnaissance au regard du droit français de son "abandon d'usufruit" sur la propriété "Château des G.", à [...], en France (IV), qu'ordre soit donné à A.S. de délivrer sans délai à son épouse une autorisation de vente irrévocable de la propriété "Château des G." (V), qu'A.S. assume l'entière responsabilité de toutes dettes contractées en son nom durant la vie commune et relève son épouse de tous les montants qu'elle pourrait être amenée à payer de ce chef (VI), que la séparation de biens judiciaire soit prononcée avec effet au 13 janvier 2011 (VII), qu'ordre soit donné à A.S.________ de rembourser à ses enfants les montants qu'il a prélevés de leurs comptes épargnes respectifs selon instructions du 2 décembre 2002 au [...] (VIII), qu'interdiction soit faite à A.S., sous menace des sanctions pénales en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres du domicile de son épouse, laquelle pourrait solliciter l'intervention des forces de l'ordre au besoin (IX), qu'interdiction soit faite à A.S., sous menace des sanctions pénales en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres de l'école fréquentée par H., actuellement le Collège de T., dite interdiction étant notifiée à la direction de l'établissement afin qu'au besoin, elle puisse solliciter l'intervention des forces de l'ordre (X), et à ce qu'interdiction soit faite à A.S.________ de quitter le territoire suisse avec sa fille H.________ (XI). L'audience a eu lieu le 29 mai 2012. Les parties, assistées de leurs conseils respectifs, ont été entendues et ont conclu conjointement au prononcé du divorce. Elles ont passé une convention, ratifiée par le Président pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles, attribuant la garde de H.________ à sa mère, le père bénéficiant d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec l'enfant. A.S.________ a conclu au rejet des conclusions pécuniaires prises par l'intimée dans son procédé écrit du 23 mai 2012. P., médecin, et M., amie de B.S.________, ont été entendus comme témoins.
7 - E n d r o i t : 1.L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr. (art. 308 CPC), l'appel est recevable.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, p. 136).
décembre 2008 c. 2.1).
9 - Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur pris en considération : s'il s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté (TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 c. 5.1; ATF 128 III 4 c. 4; ATF 127 III 136 c. 2a in fine p. 139). La prise en compte d'un revenu hypothétique dépend de deux conditions : il s'agit premièrement de déterminer si l'on peut raisonnablement exiger de la personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (ATF 137 III 604 c. 7.4.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 128 III 4 c. 4c/bb; ATF 126 III 10 c. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (ATF 137 III 604 c. 7.4.1 et les réf. citées). Quand il s'agit de fixer la contribution d'entretien en faveur d'un enfant mineur, il faut poser des exigences particulièrement élevées au sujet de la mise à profit de la capacité de gain du débirentier. Ceci vaut
10 - en tous les cas où les conditions économiques sont modestes. On peut prendre en considération des activités lucratives qui n'exigent pas une formation professionnelle accomplie et qui figurent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 c. 3.1, JT 2011 II 486). c) aa) En l'espèce, au cours de ces dernières années et à tout le moins depuis la séparation des parties, l'appelant n'a pas eu d'activité professionnelle durable et stable. Il n'en demeure pas moins qu'il est parvenu, à plusieurs reprises, à se faire confier des postes à haute responsabilité dans le milieu de la finance, notamment en qualité de gestionnaire de fortune, moyennant une rémunération substantielle pouvant aller jusqu'à plusieurs dizaines de milliers de francs par mois, sans compter les éventuels bonus. Il dispose ainsi nécessairement d'une formation et d'une expérience qui le rendent attractif et compétitif sur le marché de l'emploi, qui plus est dans le secteur bancaire, soit dans un secteur vaste offrant d'excellentes possibilités de gain. En outre, l'appelant est en bonne santé, aucun certificat médical n'attestant le contraire. Dans ces conditions, on doit admettre que l'appelant est en mesure de retrouver un emploi lui permettant de subvenir aux besoins de sa femme et de sa fille mineure sans entamer son minimum vital, quitte à réduire ses exigences et à ne pas viser uniquement des postes à haute responsabilité. Au vu de la situation financière actuellement précaire des parties et du fait que l'entretien d'un enfant mineur est en jeu, on peut à tout le moins exiger de l'appelant qu'il trouve un emploi n'exigeant pas de qualifications particulières, tout en restant dans son secteur d'activité ou dans un domaine similaire. Il résulte de l'Enquête suisse sur la structure des salaires en 2010, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, que le salaire moyen pour les hommes occupant des postes non qualifiés dans le domaine financier et des assurances est de l'ordre de 6'500 fr. par mois. Un tel revenu permettrait assurément à l'appelant de contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension de 1'015 fr. au moins, sans entamer son minimum vital, montant auquel l'intimée a conclu et qui correspond au maximum des avances sur pensions alimentaires qui pourraient lui être versées par le Bureau de recouvrement et d'avances sur pensions alimentaires.
11 - Quant au grief de l'appelant relatif à l'instruction prétendument lacunaire au sujet de la situation financière de l'intimée, il tombe également à faux. En effet, il ressort du dossier que l'intimée ne réalise aucun revenu et émarge aux services sociaux, qui prennent en charge son loyer ainsi que le minimum vital indispensable à son propre entretien et à celui de l'enfant mineure du couple. Au demeurant, l'appelant n'apporte aucun élément susceptible de montrer que l'intimée disposerait d'un revenu lui permettant d'assumer entièrement son entretien ainsi que celui de H.________. Mal fondés, les moyens de l'appelant tendant à réduire voire à supprimer tout contribution d'entretien mise à sa charge doivent être rejetés. 4.a) L'appelant reproche au premier juge d'avoir prononcé à son encontre une interdiction de périmètre et de l'avoir assortie de la menace de la peine d'amende de l'art. 292 CP. Selon lui, cette interdiction est constitutive d'une atteinte grave à ses droits de père. b) L'art. 28b al. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 172 al. 3 2 ème ph. CC, prévoit qu'en cas de violence, de menaces ou de harcèlement, le demandeur peut requérir le juge d'interdire à l'auteur de l'atteinte, en particulier de l'approcher ou d'accéder à un périmètre déterminé autour de son logement (ch. 1) ou de fréquenter certains lieux, notamment des rues, places ou quartiers (ch. 2).
Lorsqu'il ordonne des mesures de protection, le juge – qui dispose d'un pouvoir d'appréciation étendu – doit tenir compte du principe de proportionnalité, étant donné qu'elles sont susceptibles de heurter les droits fondamentaux de l'auteur de l'atteinte. Cela signifie que ces mesures doivent être adéquates, nécessaires et adaptées au cas concret. Le juge doit choisir une mesure suffisamment efficace pour protéger la victime, qui soit simultanément la moins incisive pour l'auteur de l'atteinte
12 - (Jeandin/Peyrot, Commentaire romand, 2010, n. 17 ad art. 28b CC, p. 281). Le principe de proportionnalité vaut aussi pour la durée des mesures. L'art. 28b CC ne prévoyant pas de limite temporelle, le juge a la faculté de décider du caractère limité ou illimité dans le temps de celles-ci, usant en cela de son pouvoir discrétionnaire (Jeandin/ Peyrot, op. cit. , n. 17 ad art. 28b CC). Les mesures de protection selon l'art. 28b CC peuvent être prises sous la menace de la peine d'amende de l'art. 292 CP (Meili, Basler Kommentar, 4 ème éd., 2010, n. 6 ad art. 28b CC). c) En l'espèce, la mesure d'éloignement prononcée à l'encontre de l'appelant trouve son fondement dans le fait, établi au stade de la vraisemblance, qu'il convient d'assurer la tranquillité de l'intimée et de sa fille, envers lesquelles l'appelant s'est montré violent. L'enfant, qui a été effrayée par le comportement violent de l'appelant, a été entendue en première instance par un juge délégué hors de la présence de ses parents et a déclaré qu'elle ne désirait pas rencontrer son père. On ne voit pas en quoi ladite interdiction nuirait à l'appelant s'il n'a pas l'intention d'importuner son épouse ou sa fille. Quant à une atteinte à sa personnalité résultant du seul prononcé d'une interdiction d'accès à certains endroits, elle ne pourrait être que minime, vu la diffusion restreinte de l'ordonnance entreprise. Dans ces conditions, la mesure d'éloignement, prononcée pour une durée limitée de neuf mois et assortie de la menace de la peine d'amende de l'art. 292 CP, est proportionnée aux circonstances, de sorte qu'il y a lieu de la confirmer. 5.Au vu de ce qui précède, l'appel, manifestement infondé, doit être rejeté en application de l'art. 322 al. 1 CPC et l'ordonnance entreprise confirmée. L'appel étant dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire formulée par l'appelant doit être rejetée (art. 117 let. b CPC a contrario) et les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés
13 - à 600 fr. (art. 65 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), mis à la charge de l'appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, l'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer. Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L'appel est rejeté. II. L'ordonnance est confirmée. III. La requête d'assistance judiciaire formée par A.S.________ est rejetée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l'appelant A.S.________. V. L'arrêt motivé est exécutoire. Le juge délégué : La greffière :
14 - Du 14 août 2012 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Albert J. Graf, avocat (pour A.S.), -Me Catherine Jaccottet Tissot, avocate (pour B.S.). Le Juge délégué de la Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
15 - La greffière :