1101 TRIBUNAL CANTONAL CO07.012419-201348 382 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 10 août 2021
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , présidente Mme Merkli et M. de Montvallon, juges Greffière:MmeSpitz
Statuant sur l’appel interjeté par B., à [...], demanderesse, contre le jugement rendu le 13 mai 2020 par la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant l’appelante d’avec A.P., à [...], D., à [...], B.P., à [...], et K.________, à [...], défendeurs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 13 mai 2021, la Cour civile du Tribunal cantonal (ci-après : la CCiv) a dit que B.________ devait payer à A.P.________ la somme de EUR 118'165.49 avec intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (I), à D.________ la somme de EUR 79'903.15 avec intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (II), à B.P., K. et A.P., solidairement entre eux, la somme de EUR 135'516.01 avec intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (III), a arrêté les frais de justice à 41'512 fr. 40 pour B., à 46'132 fr. 15 pour A.P., à 23'066 fr. 05 pour D., et à 46'132 fr. 15 pour B.P., K. et A.P., solidairement entre eux (IV), a dit que B. verserait à titre de dépens le montant de 71'332 fr. 15 à A.P., le montant de 35’666 fr. 05 à D. et le montant de 71'332 fr. 15 à B.P., K. et A.P., solidairement entre eux (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI). En droit, les premiers juges ont constaté qu’ils étaient compétents non seulement à raison du lieu, en tant que tribunal du domicile des défendeurs A.P., feu C.P.________ et D., pour statuer dans cette cause présentant des éléments d’extranéité, mais également à raison de la matière, compte tenu de la valeur litigieuse du procès et de la date à laquelle ils avaient été saisis. Pour le surplus, le droit français était applicable au fond et l’ancien droit de procédure civile, en particulier le CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 ; BLV 270.11) était applicable à la forme. Au vu des dispositions du droit français régissant les contrats de courtage boursier en ligne conclus entre les défendeurs et X. – absorbée par fusion par B.________ dès le 1 er octobre 2003 –, ainsi que la charte de X.________ à laquelle renvoie le contrat d’ouverture de comptes-titres, les premiers juges ont considéré que celle-ci avait adopté un comportement négligent voire fautif à toutes les étapes de l’exécution de ses obligations contractuelles et légales ; qu’elle n’avait notamment pas correctement informé les défendeurs du fonctionnement des marchés boursiers ainsi
3 - que de leurs risques inhérents, qu’elle n’avait pas établi d'accusés de réception horodatés des ordres ni d'avis d'opéré des transactions concernées, qu’elle ne les avait pas informés de la nature, de la durée et des démarches à effectuer en cas de dysfonctionnement du système, qu’elle n’avait pas averti a temps les défendeurs du dépassement de leurs couvertures et qu’elle avait procédé tardivement à la réalisation des positions concernées. B.________ avait ainsi violé ses devoirs d'information, de protection et de diligence vis-à-vis de l'investisseur. La clause d’exclusion de responsabilité introduite par la demanderesse ne trouvait dès lors pas application en l’espèce et sa responsabilité était engagée. Les premiers juges ont en outre constaté que le non-respect par la demanderesse des obligations contractuelles et légales qui lui incombaient était en rapport de causalité avec le préjudice subi par les défendeurs. En revanche, le prétendu dommage subi par la demanderesse était dû à son propre comportement, de sorte qu’elle était responsable de la perte survenue entre la valeur d’achat des titres litigieux le vendredi 13 septembre 2002 et leur vente le 20 septembre 2002. Dans ces circonstances, les défendeurs pouvaient prétendre à l’indemnisation de la totalité de leur préjudice, soit au remboursement de leurs avoirs avant la répétition des ordres due au dysfonctionnement survenu et dont l’exécution aurait dû être bloquée le vendredi 13 septembre 2002, correspondant à la valeur de leurs avoirs avant la liquidation de leurs positions le 20 septembre 2002. Il a par ailleurs été constaté qu’ils auraient pu conclure à ce que le taux d’intérêt légal français s’applique à ces montants. Toutefois, dans la mesure où ils se sont contentés du taux d’intérêt de 5% l’an – inférieur – c’est ce dernier qui devait être accordé. Enfin, compte tenu de ce qui précède, il n’y avait pas lieu de prononcer la mainlevée définitive des oppositions formées par les défendeurs aux poursuites intentées contre eux par B.. B.Par acte du 17 septembre 2020, B. (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre le jugement qui précède, en concluant avec suite de frais et dépens à la réforme de son dispositif en ce sens que les chiffres I à VI soient supprimés (II/1), que A.P.________ soit
4 - sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de EUR 117'613.-, avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er
juillet 2020 (II/2), que l’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite n° 1151232 soit définitivement levée à concurrence du montant de 185'199 fr., avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er juillet 2020 (II/3), que A.P., K. et B.P.________ soient ses débiteurs, solidairement entre eux, et lui doivent immédiat paiement de la somme de EUR 118'471.-, avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er juillet 2020 (II/4), que l’opposition formée par C.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne- Est dans le cadre de la poursuite n° 1151239-02 soit définitivement levée à concurrence du montant de 186'550 fr., avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er juillet 2020, plus 200 fr. pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé (II/5), que l'opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite n° 1151239-01 soit définitivement levée à concurrence du montant de 186'550 fr., avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er juillet 2020, plus 200 fr. pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé (II/6), que D.________ soit son débiteur et lui doive immédiat paiement de la somme de EUR 67'048.-, avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er
juillet 2020 (II/7) et que l'opposition formée par D.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Morges- Aubonne dans le cadre de la poursuite n° 3097072 soit définitivement levée à concurrence du montant de 105'577 fr., avec, dès le 8 octobre
5 - 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1 er juillet 2020 (II/8). A titre subsidiaire, l’appelante a conclu à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par déterminations du 24 novembre 2020, A.P.________ (ci- après : l’intimée A.P.) et D. (ci-après : l’intimé D.) ont conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Le 8 décembre 2020, B.P. (ci-après : l’intimé B.P.) a conclu au rejet de l’appel et s’est référé pour le surplus à l’écriture des intimés A.P. et D.________ du 24 novembre 2020. K.________ (ci-après : l’intimée K.) n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet. Par réplique du 1 er février 2021, l’appelante a maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de son appel. Par duplique du 23 février 2021, les intimés A.P. et D.________ ont maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de leurs déterminations. A l’appui de leur duplique, les intimés ont produit une pièce nouvelle qu’ils ont désignée comme étant un « avis au sujet du courtier en ligne X.________ ». Par déterminations du 12 mars 2021, l’appelante a encore maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de son appel. C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
6 - 1.a) L’appelante est une société anonyme de droit [...] qui a son siège à [...]. Elle exerce ses activités commerciales dans les secteurs bancaire et financier. Elle exploite notamment un service de courtage en ligne par l'intermédiaire de son site internet. Les clients de l’appelante, titulaires d'un compte-titres géré en ligne, ont la faculté de passer des ordres boursiers directement par internet, au moyen d'un numéro d'identification, d'un mot de passe et d'un code d'accès sécurisé. b) Jusqu'au 30 septembre 2003, l'établissement bancaire [...] X.________ exploitait le même service de courtage en ligne que l’appelante. A l'époque des faits, X.________ avait environ 100'000 clients et avait le statut d'entreprise d'investissement ayant reçu l'agrément du Conseil des marchés financiers (ci-après : CMF) ainsi que du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. Afin d'obtenir ces agréments auprès de ces organismes, X.________ devait disposer d'une centrale des risques et d'un système automatisé permettant de vérifier lors de chaque passage d'ordre que le client disposait bien de la couverture suffisante sur son compte. 2.a) Le 15 septembre 1999, le CMF a rendu la décision n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via internet (ci-après : Décision CMF n° 99-07) dont la teneur est la suivante : « CMFDécision n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception- transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via Internet Le Conseil des Marchés Financiers, Vu la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 modifiée de modernisation des activités financières, Vu le Règlement général du Conseil des Marchés Financiers, et notamment ses articles 2-4-12, 2-4-13, 3-3-2, 3-3-5 et 3-3-7,
7 - Décide : I - Dispositions générales Article 1 La présente décision précise, à l'attention des prestataires habilités qui fournissent les services de réception et transmission ou d'exécution d'ordres pour compte de tiers, les conditions d'application des règles de bonne conduite édictées aux titres II et III du Règlement général, requises par la réception des ordres via Internet. Article 2 Le prestataire habilité, émetteur d'un message proposant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant la réception des ordres via Internet, doit être clairement identifié dans ce message. Son statut et les services d'investissement qu'il est habilité à exercer doivent être mentionnés. Si le prestataire habilité n'est pas teneur de compte-conservateur d'instruments financiers ou s'il n'est pas teneur de compte espèces, il doit clairement faire apparaître l'identité des prestataires assumant ces fonctions. Si le récepteur transmetteur d'ordres, agissant en qualité de mandataire d'un prestataire de services d'investissement, n'a pas lui-même le statut de prestataire de services d'investissement, il doit mentionner l'identité de son mandant. II - Les relations du prestataire habilité avec son client avant que ne soient rendus les premiers services Article 3 Quand son offre s'adresse de façon manifeste aux résidents d'un pays étranger, le prestataire habilité veille à ce que cette offre soit compatible avec la réglementation du pays concerné. Article 4 Aux fins de remplir l'obligation de vérification de l'identité et de la capacité du client à laquelle il est tenu en vertu de l'article 3-3-2 du règlement général, le prestataire habilité qui souhaite établir une relation d'affaires exclusivement au travers d'Internet avec un client nouveau doit préalablement recevoir :
une photocopie d'une pièce d'identité en cours de validité (passeport, carte d'identité, permis de conduire),
un relevé d'identité bancaire ou un chèque annulé,
un justificatif de domicile. Le prestataire confirme au nouveau client qu'il a bien reçu les documents mentionnés ci-dessus, en lui adressant une lettre avec avis de réception. Par cet envoi, il établit la réalité du domicile qui lui a été communiqué. Article 5 La convention de service, prévue par la décision du Conseil n° 98-28 du 9 décembre 1998, précise de manière expresse les modes de preuve propres à la réception d'ordres via Internet.
8 - Article 6 Le prestataire habilité informe clairement le client qu'aucune opération ne peut être initiée tant qu'il n'a pas reçu :
les documents prévus à l'article 4, s'agissant d'un nouveau client,
la convention de preuve propre à l'utilisation d'Internet prévue à l'article 5, dûment signée par le client,
les fonds ou instruments financiers sur le compte du client quand ce compte est ouvert dans les livres du prestataire habilité. Article 7 Le prestataire habilité s'assure que le client reçoit systématiquement l'information prévue à l'article 3-3-5 du Règlement général, sous une forme consultable à l'écran ou par téléchargement, avant de passer son premier ordre via Internet. Cette information doit être celle qui est fournie, en application de l'article 3- 3-5 du Règlement général, à un client sans compétence professionnelle ni expérience particulière en matière d'investissement financier. Le délai de sept jours, prévu par le règlement n° 97-02 de la Commission des opérations de bourse, séparant la remise aux clients de la documentation concernant les marchés réglementés d'instruments financiers à terme de la réception de leurs premiers ordres relatifs à ces instruments, court à partir de la date où lesdits clients ont consulté à l'écran ou téléchargé les notices. Cette date de consultation est enregistrée par le prestataire habilité. Article 8 Le prestataire habilité peut proposer au client, dans la convention de service et d'ouverture de compte, le choix entre la demande d'envoi par courrier et la demande d'envoi via Internet, d'une part des avis d'opéré, d'autre part des relevés de portefeuille. Lorsque le prestataire prévoit de n'envoyer au client les avis d'opéré et les relevés de portefeuille que via Internet, ce mode de transmission exclusif doit avoir été prévu dans la convention de service et d'ouverture de compte. III - Au cours des relations entre le prestataire et son client Article 9 Le prestataire habilité s'assure que le client reçoit l'information prévue à l'article 3-3-7 du Règlement général, relative à une opération sur instruments financiers qui ne s'inscrit pas par sa nature, par les instruments concernés ou par les montants en cause dans le cadre des opérations que ledit client traite habituellement, avant qu'il ne passe l'ordre correspondant via Internet. Article 10 Lorsqu'il tient lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers de son client, le prestataire habilité doit disposer d'un système automatisé de vérification du compte. En cas d'insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre. Le client est avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il est appelé à régulariser sa situation.
9 - Lorsque le prestataire ne tient pas lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers du client, il lui est recommandé d'appliquer, en liaison avec le prestataire teneur de compte, les dispositions prévues à l'alinéa précédent. Article 11 Il est recommandé au prestataire habilité de mettre au point un système de vérification automatique de la cohérence de l'ordre passé, notamment de la limite de prix dont il est assorti, avec les conditions du marché de telle sorte que, lorsque le système constate une incohérence, un mécanisme de blocage automatique d'entrée des ordres soit mis en œuvre ; le client est alors avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage. Article 12 La confirmation par le prestataire habilité de la prise en compte de l'ordre du client est affichée à l'écran. Le prestataire invite alors le client à confirmer son propre accord. La convention de service précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord. IV - La sécurité technique Article 13 En cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire habilité fait ses meilleurs efforts pour informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible du dysfonctionnement. Le prestataire décrit dans la convention de service les équipements alternatifs mis à la disposition du client en cas d'interruption prolongée du service. Article 14 Le prestataire habilité s'assure qu'il dispose en permanence, eu égard à l'importance de sa clientèle et à ses perspectives de développement, d'une capacité suffisante :
de son système informatisé de réception d'ordres, y compris de son système de secours ;
des équipements alternatifs qui seraient proposés à la clientèle en cas de panne des systèmes informatiques : téléphone et / ou télécopie ;
de ses disponibilités en main d'œuvre, particulièrement dans l'hypothèse d'une panne des systèmes informatiques. Article 15 Le prestataire habilité s'assure qu'en regard des normes courantes de sécurité des systèmes informatiques, le système informatisé de réception d'ordres mis en place est correctement sécurisé. Il veille tout particulièrement à disposer d'un système assurant l'intégrité des données, l'authentification de leur origine et la protection des messages à caractère confidentiel. Fait à Paris, le 15 septembre 1999 Le Président du CMF,
10 - Jean-François LEPETIT » b) La Décision n° 2000-04 du 30 août 2000 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés prise par le CMF (ci-après : Décision CMF n° 2000-04) a la teneur suivante : « CMF Décision n° 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés Le Conseil des Marchés Financiers, Vu la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 modifiée, de modernisation des activités financières et notamment son article 36 ; Vu le chapitre Ier du titre IV du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers homologué par arrêté du Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie des 19 janvier 1998, 30 novembre 1998, 28 décembre 1998, 16 juin 2000 et 30 août 2000, et notamment ses articles 4-1-35 et 4-1-35-1, Décide : Article 1 er
La présente décision, prise conformément à l'article 4-1-35-1 du Règlement général, s'applique aux prestataires habilités qui reçoivent des ordres avec service de règlement et de livraison différés ainsi qu'aux prestataires habilités teneurs de compte-conservateurs. Article 2 Le prestataire habilité qui ne tient pas le compte d'un client donneur d'ordres n'accepte de transmettre ou d'exécuter un ordre comportant le service de règlement et de livraison différés que s'il est en mesure, en application d'une convention établie avec le teneur de compte- conservateur du client, de vérifier avant de transmettre ou d'exécuter cet ordre, que la couverture requise est bien constituée chez ledit teneur de compte-conservateur. Le prestataire habilité assurant la tenue de compte-conservation du client est soumis aux dispositions de la présente décision relatives à la constitution de la couverture, à son contrôle ainsi qu'aux mesures à prendre en cas d'insuffisance de celle-ci. Dans la suite de la présente décision, les termes : « le prestataire habilité » désignent le prestataire teneur de compte-conservateur. I - CONSTITUTION ET COMPOSITION DE LA COUVERTURE Article 3 La couverture exigée des clients est calculée en pourcentage des positions, conformément au indications (sic) ci-après : Couverture constituée par des espèces (francs, autres monnaies de la zone euro, euros, livres britanniques, dollars des Etats-Unis, francs suisses), bons du Trésor, parts ou actions d'OPCVM monétaires euros ou d'OPCVM monétaires à vocation internationale : 20% ;
11 - Couverture constituée par des titres de créance (obligations admises aux négociations sur un marché réglementé, titres de créances négociables et autres emprunts d'Etat : US Treasury Bills et Bunds), parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créance libellés en euros, parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créance internationaux, or (lingots ou barres) : 25% ; Couverture constituée par des titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, parts ou actions d'OPCVM actions françaises, parts ou actions d'OPCVM actions de pays de la zone euro, parts ou actions d'OPCVM actions internationales, parts ou actions d'OPCVM diversifiés, parts ou actions d'OPCVM garantis ou assortis d'une protection : 40%. Les instruments Financiers mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus sont admis en couverture à leur valeur de marché à l'exception des instruments financiers suivants qui sont admis à leur valeur nominale : les bons du Trésor, les titres de créances négociables mentionnés au I de l'article 1 er du décret n° 92-137 du 13 février 1992 modifié (les certificats de dépôts, les billets de trésorerie et les bons à moyen terme négociables). Les taux mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus constituent des taux minimaux. Pour tout client, le prestataire habilité a la faculté d'exiger des taux supérieurs. Article 4 Lorsque la couverture est constituée d'instruments financiers, le prestataire habilité peut de plein droit refuser ceux des instruments : qu'il estimerait ne pouvoir réaliser à tout moment ou à sa seule initiative ; qu'il jugerait inappropriés pour assurer une couverture satisfaisante, compte tenu de la nature de la position à couvrir. En tout état de cause, les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier. Article 5 Les chèques remis ne peuvent être pris en compte à titre de couverture qu'après leur encaissement. Article 6 Lorsque le client le lui demande, le prestataire habilité doit être en mesure de lui faire connaître la valorisation de la couverture constituée selon les trois catégories mentionnées à l'article 3 et, en application du même article, la position susceptible d'être prise ou l'accroissement de la position déjà prise susceptible d'être réalisé. II - RELEVEMENT DES TAUX Article 7 Sur un ou plusieurs instruments financiers déterminés, les taux minima de couverture prévus à l'article 3 peuvent être relevés par le Conseil. Les décisions prises à cet effet sont publiées par un avis du Conseil précisant leur date d'entrée en vigueur ; celle-ci ne peut intervenir moins de deux jours d'ouverture de marché après leur publication. III - RECONSTITUTION ET MAJORATION DES COUVERTURES - LIQUIDATION DES ENGAGEMENTS
12 - Article 8 La couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis. Le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dans le délai d'un jour d'ouverture de marché. A défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; sauf à ce que le prestataire et le client aient convenu de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture. Article 9 A défaut de disposition conventionnelle, le prestataire qui souhaite augmenter la couverture des positions d'un client au-delà des quanta prévus par l'article 3 de la présente décision avertit celui-ci, par lettre recommandée avec avis de réception, des nouveaux taux qu'il appliquera. Cette lettre est envoyée huit jours au moins avant la date d'effet de cette majoration. Article 10 Lorsqu'un prestataire réduit la position d'un client et réalise tout ou partie de sa couverture, en application du 3 ème alinéa de l'article 8, il adresse par lettre recommandée au donneur d'ordres les avis d'opéré et les arrêtés de compte correspondants. IV - DEROGATION Article 11 Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article 2, le membre d'un marché réglementé qui ne tient pas le compte d'un client est dispensé de vérifier la constitution d'une couverture lorsque l'ordre lui est adressé par un prestataire habilité agissant en qualité de récepteur-transmetteur d'ordres. V - DISPOSITIONS FINALES Article 12 La présente décision entrera en vigueur le 25 septembre 2000. Article 13 La présente décision sera publiée au Bulletin officiel du Conseil des Marchés Financiers. Fait à Paris, le 30 août 2000. Le Président du CMF, Jean-François LEPETIT »
13 - c) Le Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (ci-après : Règlement CMF) prévoit ce qui suit aux art. 4-1-35 et 4-1-38-1 : « Article 4-1-35 Arrêté du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000) Sur un marché au comptant, l'acheteur est redevable des capitaux, le vendeur des titres, dès l'exécution de l'ordre. Les règles du marché peuvent autoriser un investisseur acheteur ou un investisseur vendeur, en suite de l’exécution de son ordre sur le marché, à différer jusqu’à une date qu’elles fixent le règlement des espèces ou la livraison des titres. L’investisseur acheteur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à payer le prix des titres, ne doit verser les fonds qu’à la date, fixée par les règles du marché, à laquelle les titres sont inscrits à son compte ; les titres appartiennent au membre du marché au compte duquel ils sont inscrits, à la date fixée par les règles du marché et dans l’attente de leur inscription au compte de l’acheteur. L’investisseur vendeur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à livrer les titres, ne doit livrer ceux-ci qu’à la date, fixée par les règles du marché, à laquelle son compte est débité ; il demeure propriétaire des titres aussi longtemps que ceux-ci sont inscrits à son compte. Article 4-1-35-1 Arrêté du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000) Lorsque les règles du marché prévoient la possibilité mentionnée au second alinéa de l’article 4-1-35, le prestataire qui reçoit un ordre à règlement ou livraison différés ne peut accepter un tel ordre de la part de l’investisseur que s’il obtient de celui-ci la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction. Le taux minimal et la composition de cette couverture sont fixés par une décision du Conseil. Cette décision peut autoriser les membres du marché à ne pas appeler de couvertures auprès des prestataires habilités agissant en qualité de transmetteurs d’ordres. Lorsque le donneur d’ordre n’a pas, dans le délai requis, constitué ou complété la couverture ou rempli les engagements résultant de l’ordre exécuté pour son compte, le prestataire habilité procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements ou positions. Le Conseil peut, en tant que de besoin, fixer, de manière temporaire ou permanente, des règles de couverture plus strictes pour un instrument financier ou un marché déterminé. [...] Article 4-1-38 Les entreprises de marché qui assurent le fonctionnement d'un marché réglementé sur lequel sont négociés des instruments financiers à terme font compenser les transactions sur ces instruments par une chambre de compensation remplissant les conditions applicables aux chambres de compensation d'un marché réglementé. Le Conseil peut autoriser les entreprises de marché à faire compenser ces transactions par une chambre de compensation établie hors de France,
14 - après s'être assuré que cette chambre remplit des conditions équivalentes à celles fixées au présent titre et sous réserve qu’il obtienne de celle-ci communication des informations lui permettant d'exercer les responsabilités qui lui incombent. Article 4-1-38-1 Arrêté du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000) Le prestataire qui reçoit un ordre destiné à être exécuté sur un marché réglementé d’instruments financiers à terme ne peut accepter cet ordre que s’il obtient de l’investisseur la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction. Cette couverture est au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché, pour les couvertures appelées par les membres, ou par les règles de fonctionnement de la chambre de compensation, pour les couvertures appelées par les adhérents. Le prestataire habilité peut, à tout moment, exiger que le donneur d’ordre la complète au niveau qu’il fixe. La couverture est constituée ou complétée par le donneur d’ordre dans les mêmes délais que ceux prévus par les règles mentionnées au deuxième alinéa. Lorsque le donneur d’ordre n’a pas constitué ou complété sa couverture dans les délais mentionnés au troisième alinéa, le prestataire habilité procède à la liquidation de ses engagements ou positions. » d) Depuis le 25 septembre 2000, le mode de négociation et de règlement a été modifié en [...], le système du Règlement mensuel ayant été abandonné pour un mode de négociation et de règlement au comptant. Cependant, pour permettre aux actionnaires qui souhaitent différer le règlement de leurs opérations, les intermédiaires proposent le Service de règlement différé (ci-après : SRD) qui permet d’acheter des actions un jour donné mais de ne les payer qu’à la fin du mois boursier. Selon ce système, le dénouement des opérations ne se fait ainsi qu'à la fin du mois boursier. Si plusieurs opérations d’achat ou de vente avec service de règlement différé sont effectuées sur les mêmes instruments financiers, seul le solde de ces opérations est réglé et livré à la fin de la période de différé. En d'autres termes, il est possible d'acheter et vendre la même action durant le mois boursier sans avoir à débourser des liquidités. Finalement, si le prix de vente est supérieur au prix d'achat, l'investisseur encaisse des liquidités et si le prix d'achat est supérieur au prix de vente, l'investisseur verse la différence. Durant cette période, l'investisseur bénéficie d'un crédit. La constitution d'une couverture permet d'acheter des titres pour une valeur supérieure au montant des
15 - liquidités dans une certaine limite. Le montant et la nature de la couverture déterminent la limite maximale des opérations pouvant être effectuées par l'investisseur. Ainsi, si les actifs de la couverture, déposés par l'investisseur auprès de l'intermédiaire financier, sont des liquidités, celui-ci pourra acquérir des titres pour un multiple maximal de cinq fois le montant détenu. Ce multiple constitue l'effet de levier. L'avantage de multiplier les gains potentiels et l'inconvénient de multiplier les pertes potentielles existent pour tout effet de levier supérieur à un. e) La partie législative de l’annexe à l’ordonnance 2000-1223 du 14 décembre 2000 du Code monétaire et financier prévoit notamment ce qui suit : « [...] Art. L. 533-4. - Les prestataires de services d’investissement et les personnes mentionnées à l’article L. 421-8, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles sont établies par le Conseil des marchés financiers et, pour celles ayant trait aux services définis au 4 de l’article L. 321-1, par la Commission des opérations de bourse. Elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir. Elles obligent notamment à :
17 - disponible sur le site et notre service clientèle est à la disposition du Client pour répondre à toutes ses questions. Le Client s'engage à faire part à X.________ des difficultés qu'il rencontrerait dans le cadre du fonctionnement de son compte ou en raison d'une connaissance insuffisante des règles de marché afin que X.________ puisse lui apporter une information appropriée et préalable à toute opération. Il appartient au Client de satisfaire aux obligations légales et réglementaires qui lui incombent du fait, notamment, de la fiscalité qui lui est applicable. [...] Outre les informations que le Client s'engage à fournir à X.________ en exécution de la Charte, le Client informera l'Intermédiaire par lettre recommandée : -De tout événement modifiant sa capacité à agir, -De toute modification de sa forme juridique, -De toute cessation de fonctions d'un de ses représentants légaux, -De toute procédure de règlement amiable [...], de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire [...] dont il ferait l'objet, et plus généralement, de tout événement de nature à affecter sa capacité financière. [...] Le Client s'oblige à indemniser à première demande l'Intermédiaire de toutes dépenses, charges et dommages que ce dernier pourrait supporter directement ou indirectement ainsi qu'à lui apporter son concours en cas de réclamations, actions en justice ou autres mises en cause de sa responsabilité par un tiers qui résulteraient de l'exécution de la Charte. [...] ARTICLE 4 : LA TENUE DE COMPTE [...] 4.3L’information du Client En plus de l’information disponible sur son site Internet, X.________ adresse au Client pour chaque compte ouvert :
un avis d’opéré (par courrier ou par voie électronique, selon le choix du client) résumant les caractéristiques de l’opération sur lequel figurent les mentions suivantes : dénomination du marché, valeur sur laquelle porte la négociation, nature de la négociation, sens de l’opération (achat ou vente), date d’exécution et cours d’exécution, montant brut de l’opération, frais prélevés par X.________, montant net de l’opération ;
un relevé de coupon à chaque versement de dividende ;
un avis de virement de titres à chaque virement de titres dans les livres de [...] ;
chaque mois un relevé espèces donnant le solde et le détail des opérations espèces intervenues au cours du mois, ainsi qu’un relevé retraçant les opérations effectuées dans le cadre du SRD ;
un relevé d’opérations de prorogation le cas échéant ;
chaque trimestre un relevé de portefeuille donnant la valorisation des titres. [...]
18 - ARTICLE 5 : L’ACCES AUX MARCHES [...] 5.3Mode de transmission des ordres Les ordres sont transmis par le Client par Internet à titre principal, mais aussi par Minitel, téléphone, système de téléphonie mobile ou tout autre moyen de communication à distance. Les ordres peuvent aussi être transmis par courrier ou fax. Compte tenu des aléas propres à ces deux derniers modes de transmission, X.________ ne pourra en aucun cas être tenue responsable du défaut d’exécution ou de l’exécution tardive d’ordres ainsi transmis. X.________ a la faculté d’exiger à tout moment la transmission d’ordres par écrit. L’ordre de bourse doit indiquer le sens de l’opération (achat ou vente), la désignation ou les caractéristiques de la valeur sur laquelle porte la négociation, le nombre de titres, et d’une manière générale toutes les précisions nécessaires à la bonne exécution de l’ordre. Le Client fixe la durée de validité de son ordre dans les conditions prévues par les règles du marché sur lequel il intervient. A défaut d’indication de validité, l’ordre est réputé à validité jour. Lorsqu’il a reçu l’ordre, l’Intermédiaire adresse au Client un message lui demandant de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par X.. Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé réception dont la date et l’heure font foi. X. subordonne l’exécution de l’ordre à la présence préalable sur le compte du Client des espèces ou des instruments financiers nécessaires y compris les frais de transactions. L’ordre transmis par le Client est produit dans les meilleurs délais sur le marché pour y être exécuté aux conditions dudit marché. Les ordres portant sur des parts d’OPCVM sont exécutés au jour de souscription ou de rachat le plus proche sous réserve de la compatibilité de l’heure de la transmission de l’offre avec les conditions d’exécution des OPCVM concernés. Le Client est expressément informé que la transmission de l’ordre en vue de son exécution ne préjuge pas de cette exécution. L’ordre est exécuté seulement si : -les conditions de marché le permettent et -il satisfait à toutes les conditions légales, réglementaires et contractuelles applicables. X.________ se réserve le droit de recourir à tout intermédiaire de son choix pour faire exécuter l’ordre du Client ou d’exécuter directement l’ordre dans le cadre de son habilitation portant sur l’exécution d’ordre pour le compte de tiers. [...] 5.5Contenu et modalités d’information du Client X.________ adresse au Client dans un délai de vingt-quatre (24) heures à compter de l’exécution de l’ordre, l’avis opéré décrit à l’article 4.3. Le Client pourra e consulter gratuitement par voie électronique s’il en fait expressément la demande. A défaut, les avis d’opéré lui seront envoyés par courriel et lui seront facturés selon le tarif en vigueur [...]. Par les mentions contenues dans l’avis d’opéré, le Client reconnaît avoir connaissance des conditions d’exécution de chaque ordre venant affecter son compte. Aucune réclamation ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de 72 heures suivant la réception de l’avis d’opéré. La date de réception de l’avis sera réputée être le deuxième jour ouvrable suivant la date
19 - d’exécution de l’ordre pour les Clients demeurant en France métropolitaine et le troisième jour ouvrable suivant cette même date pour les autres Clients. Le Client supportera le préjudice que pourra causer à l’Intermédiaire son absence de diligence à faire valoir une contestation. En cas de contestation et sans préjuger de sa validité, l’Intermédiaire peut à sa seule initiative liquider la position du Client par l’exécution d’un ordre de sens contraire à celui faisant l’objet de la contestation. Si la contestation se révèle infondée, cette liquidation est réalisée aux frais et dépens du client. Pour chaque compte ouvert, l’Intermédiaire adresse mensuellement au Client un relevé de compte espèces mentionnant le montant des sommes figurant au crédit du compte. Aucune réclamation portant sur ce compte espèces ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai d’un mois suivant la réception du relevé susvisé. [...] ARTICLE 6 : LA COUVERTURE DES ORDRES Après saisie et validation de la saisie d’un ordre de bourse par le Client sur les systèmes X.________ d’accès aux marchés, il est procédé à un contrôle de l’existence sur le compte du Client d’une provision espèces suffisante pour un achat de titres au comptant d’un nombre de titres suffisant en cas de vente de titres au comptant et d’une couverture espèces ou titres suffisante pour un ordre à service de règlement différé (ci-après dénommé « OSRD »). X.________ peut refuser à sa seule discrétion l’exécution d’un OSRD. X.________ est dans l’obligation de refuser l’OSRD lorsque la couverture exigée par le Règlement Général du CMF n’est pas constituée préalablement à la passation de l’ordre. Dans ce cas, le système rejette l’ordre et le Client en est informé. De plus, X.________ a la faculté de refuser tout OSRD à sa seule discrétion. La couverture espèces ou titres suffisante pour un OSRD est calculée selon le barème applicable à la date de réalisation de l’opération. Ce barème est consultable sur le site Internet et auprès de X.. En cas de pluralité de comptes, chaque compte est, pour l’appréciation de la couverture, réputé être indépendant l’un de l‘autre de telle sorte que la couverture s’apprécie sans possibilité de consolidation entre les différents comptes. Le taux de couverture pourra être revu à la hausse à tout moment par X. ou par les autorités de marchés en fonction de l’actualité des marchés et/ou de la réglementation en vigueur. Le Client sera informé par un message diffusé par voie télématique et par courrier recommandé de la modification des règles de couverture qu’il s’engage à respecter. Les positions du Client doivent être couvertes en permanence. A cet égard, le Client s’engage à suivre quotidiennement l’évolution de sa couverture. En cas de couverture insuffisante, X.________ demande par tous moyens, notamment par téléphone et message électronique (si l’adresse e-mail a été communiquée à l’intermédiaire ou à défaut d’avoir pu joindre le client par téléphone par courrier simple et/ ou par courrier recommandé avec accusé de réception) à son Client de reconstituer la couverture minimale. Faute pour le Client d’avoir reconstitué sa couverture dans le délai d’un jour de bourse à compter de la demande que lui présente X., cette dernière pourra liquider tout ou partie de ses engagements. X. aura toute liberté pour choisir les positions à liquider et sa responsabilité ne pourra en aucun cas être recherchée à ce titre. En cas de liquidation de tout ou partie des engagements du Clients, X.________ aura la faculté de prélever sur le compte du Client une pénalité forfaitaire de 50 euros HT (59,8 euros TTC). [...]
20 - ARTICLE 11 : RESPONSABILITE X.________ est soumise, dans le cadre de la présente Charte, à une obligation de moyens. X.________ ne saurait être tenue responsable de tous dommages directs ou indirects subis par le Client du fait de l’’utilisation des services de X., de leur inaccessibilité, ainsi que d’une mauvaise utilisation ou d’une utilisation non autorisée desdits services par le Client. Le Client accepte expressément d’assumer la responsabilité pleine et entière des opérations qu’il initie et de leurs conséquences et ne saurait en aucun cas rechercher la responsabilité de X. de ce chef. Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 2, les avis et opinions sur les marchés et/ou les instruments financiers que l’Intermédiaire est susceptible d’émettre ne peuvent engager sa responsabilité. Le Client ne pourra en outre rechercher la responsabilité de X.________ en cas de préjudice direct ou indirect résultant de tous renseignements, informations ou commentaires de toute nature obtenus ou émanant de X.________ ou de l’un des fournisseurs d’informations disponibles sur Internet qu’il lui appartient de vérifier avant tout usage et exploitation. Ces renseignements, informations ou commentaires ne peuvent en aucun cas être interprétés comme une incitation à prendre une position. X.________ n’est pas responsable des conséquences éventuelles qui pourraient affecter le compte du Client résultant d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances échappant à son contrôle raisonnable, notamment une interruption ou un dysfonctionnement des marchés, une interruption, un dysfonctionnement ou une erreur dans un système de communication entre X.________ et le Client ou entre X.________ et ses intermédiaires. Le Client reconnaît la spécificité des moyens télématiques par lesquels X.________ fait son offre de service et décharge X.________ de toute responsabilité en cas de perturbation ou d’interruption engendrant des difficultés de transmission ou de réception par voie télématique (réseau Internet, télécommunications ou informatique) résultant d’un cas de force majeure ou d‘autres circonstances échappant à son contrôle raisonnable. X.________ ne saurait en aucun cas être tenue responsable des préjudices directs ou indirects qui pourraient résulter de telles perturbations ou interruptions. De même, X.________ ne pourra être tenue responsable du préjudice qui pourrait résulter pour le Client d’une modification des réglementations financières ou fiscales et des règles de marché (y compris les conséquences indirectes des opérations financières comme les purges du carnet d’ordre ou l’augmentation du taux de couverture des engagements). Dans l’exercice de ses missions, l’Intermédiaire peut se substituer à un autre intermédiaire choisi selon les normes et usages internationalement admis en la matière. Cette substitution est de plein droit pour les instruments financiers émis à l’étranger. Ces instruments financiers sont conservés conformément aux dispositions prévues par la loi étrangère applicable. [...] ARTICLE 19 : COMPETENCE JURIDICTIONNELLE – LOI APPLICABLE Tout litige portant sur l’interprétation, l’exécution, la validité, la résiliation ou la résolution de la convention conclue entre le Client et X.________ ainsi que tout litige portant sur l’interprétation et la validité de la présente Charte relèvera de convention expresse, de la compétence exclusive des tribunaux du ressort de la Cour d’Appel de Versailles, même en cas d’action
21 - visant à obtenir des mesures provisoires ou conservatoires. La loi applicable à la convention conclue entre le Client et X.________ est la loi [...]. [...]. » Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 133 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de l’intimé D.. Le 26 juillet 2002, l’intimé D. a acheté 30'000 titres [...] pour un montant brut de EUR 153'900.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. Le 5 août 2002, il a acheté 45'000 titres [...] en deux ordres distincts pour un montant brut de EUR 218'150.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. b) Le 28 novembre 2001, l’intimée A.P., née le [...] 1941, a signé le document suivant auprès de X., s'agissant d'un compte-titres n° [...]:
22 - L’intimée A.P.________ a été reçue personnellement dans les bureaux de X.________ à [...]. A cette occasion, un des collaborateurs de la société lui a expliqué le fonctionnement des marchés et leurs risques inhérents. Elle a en outre été informée à plusieurs reprises par courriers
23 - électroniques et par téléphone des dangers potentiels liés aux transactions boursières spéculatives. Entre le 28 décembre 2001 et le 20 septembre 2002, 315 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de l’intimée A.P.. Le 3 juillet 2002, l’intimée A.P. a acheté 35'030 titres [...] en trois ordres distincts pour un montant brut de EUR 226'787.16, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. Le 23 juillet 2002, elle a acheté 40'000 titres [...] en deux ordres distincts pour un montant brut de EUR 236'340.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. Le 3 septembre 2002, elle a acheté 85'000 titres [...] en cinq ordres distincts pour un montant brut de EUR 410'750.- et a effectué une vente concurrente le même jour de 60'000 titres pour un montant brut de EUR 280'200.-. c) Le 22 janvier 2002, les défendeurs feu C.P., né le [...] 1930, et A.P. ont signé le document suivant auprès de X.________ s'agissant d'un compte-titres [...] :
24 - Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 127 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom des défendeurs feu C.P.________ et A.P.________.
25 - d) Le 31 juillet 2002, V.________ a ouvert un compte titres n°[...] auprès de X.. Le document d’ouverture de compte indiquait ce qui suit sous chiffre 10 : « Je déclare avoir reçu et pris connaissance de la Charte X. valant convention d’ouverture de compte, du Barème des tarifs et je reconnais par la signature de la présente en accepter tous les termes et conditions. Je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés. » Entre le 27 juillet et le 20 septembre 2002, 53 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de V.. e) Tous les ordres passés par feu C.P., l’intimée A.P., l’intimé D. et V.________ via le site internet de la société X.________ ont été effectués au moyen du système d’ordre à service de règlement différé (ci-après : OSRD). 4.a) Le vendredi 13 septembre 2002, les précités ont passé des ordres d’acquisition SRD sur les titres [...]. Avant cette date, ils disposaient de la couverture nécessaire sur leurs comptes. Chaque passage d'ordre d'un client doit faire l'objet d'un contrôle automatisé de la centrale des risques qui permet de vérifier, avant la transmission de l'ordre, qu'il y a bien une couverture suffisante afin de transmettre l'ordre. A défaut, s'il n'y a pas la couverture suffisante, le système doit rejeter l'ordre. L’intimée A.P.________ a passé six ordres : deux ventes de 25'000 et 10'000 titres, et quatre achats de 26'919, 20'000, 10'000 et 8'081 titres. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à EUR 118'211.62. L’intimée A.P.________ et feu C.P.________ ont passé trois ordres : deux ventes de 30'000 et 10'000 titres, et un achat de 40'000 titres. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice brut de EUR 1'700.-, les 40'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 160'100.- et
26 - les 40'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 158'400.-. L’intimé D.________ a passé huit ordres : deux ventes de 15'000 et 10'000 titres, et six achats de 75'000 titres au total. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à EUR 196'550.-. V.________ a passé cinq ordres : deux ventes de 20'000 et 10'000 titres, et trois achats de 30'000 titres au total. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice brut de EUR 1'200.-, les 30'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 120'300.- et les 30'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 119'100.-. b) Au moment de la passation des ordres d’achat par G.________ qui aidait les défendeurs à gérer leurs portefeuilles de titres amicalement, sans rémunération, la mention « anomalie » est apparue sur l’écran. G.________ a alors vérifié la rubrique « ordre en attente » du site, mais aucune inscription des ordres donnés n’est apparue. Il a encore vérifié dans la rubrique « position », mais aucun titre n’a été signalé comme acheté. Il a alors décidé de renouveler les opérations d’ordre d’achat. La mention « anomalie » est à nouveau apparue. Il a effectué trois ou quatre tentatives d’achat des titres [...], mais s’est retrouvé à chaque fois confronté à l’indication « anomalie ». Ce type d'informations relatives à une anomalie, un ordre en attente ou une position ne peut être visible que sur le site du client. Aucun message relatif à une anomalie, ni aucune explication à ce sujet, n’a été transmis à l’intimée A.P., l’intimé D., feu C.P.________ ou V.________ (ci-après : les défendeurs) par l’appelante, qui n’a pas donné d’information sur le comportement à adopter face à un message d’anomalie, ni ne les a informés de la durée prévisible du dysfonctionnement. Celui-ci n’était pas le résultat d’un cas de force majeure ou d’une autre circonstance échappant au contrôle raisonnable de l’appelante. Les ordres ne figurant nulle part, ni dans ceux en attente, ni dans ceux exécutés, G.________ a abandonné l’idée d’acquérir les titres visés et a également renoncé à vendre les titres déjà en possession des défendeurs. Aucun message de
27 - confirmation n’a été envoyé par l’appelante aux défendeurs, aucun accusé de réception horodatant la confirmation des ordres donnés ne leur a été adressé, ni aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat ont toutefois été exécutés, sans qu’une information relative à leur exécution n’ait été transmise aux défendeurs par l’appelante. G.________ a tenté de joindre X.________ par téléphone, sans succès, la ligne étant saturée. En revanche, aucun des défendeurs n'a fait part personnellement d'une perturbation des services de X., que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que X. procède à la liquidation de leurs titres. Aucun d'eux n'a non plus remis en cause personnellement la validité des ordres passés le 13 septembre 2002, que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que X.________ procède à la liquidation de leurs titres. Par ailleurs, aucun autre client n'a transmis de plainte à X.________ concernant un problème tel que susmentionné, alors que le système automatisé gère l'ensemble des comptes des clients de façon identique. 5.Le lundi 16 septembre 2002, G.________ a téléphoné à N.________ – responsable des risques auprès de X.________ jusqu'en 2003 – pour lui indiquer que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas. N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation. 6.Le mardi 17 septembre 2002, le titre [...] a subi une forte baisse et a clôturé à - 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture de la bourse le 13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002. Le même jour, G.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait pas été régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent.
28 - Alors que les comptes des défendeurs disposaient d'une couverture suffisante à l'ouverture des marchés, ils sont apparus en dépassement de couverture à la clôture des marchés le soir. 7.Le mercredi 18 septembre 2002, les comptes n° [...] de l’intimée A.P., n° [...] de l’intimée A.P. et de feu C.P., n°[...] de l’intimé D. et n° [...] de V.________ se sont trouvés en dépassement de couverture. Ils présentaient des engagements à terme non couverts. Le même jour à 10h45, X.________ a écrit ce qui suit à l’intimée A.P., à feu C.P. et à l’intimé D.________ : « [...] Nous sommes au regret de constater qu’en dépit des obligations nées du Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers, votre compte [...] ouvert dans nos livres, présente des engagements à terme non couverts. En conséquence et selon les dispositions des articles cités ci-dessous, nous vous demandons de bien vouloir alléger vos positions, ou approvisionner votre compte en espèces (par chèque ou virement) afin de reconstituer la couverture de vos positions. [...] Extrait du règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (Septembre 2000) Art. 8 de la décision n° 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés : « La couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu’elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis. Le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter [...]. » » Le même jour à 13h33, N.________ pour X.________ a écrit ce qui suit à V., par courrier électronique, par fax et par message personnel d’avertissement par le biais du site internet de X., qui a été lu par V.________ le 19 septembre 2002 à 09h06 : « [...] Mademoiselle V.________, Votre compte n° [...] présente un dépassement de couverture de 17 737 euros au comptant et 88 686 euros au SRD actuellement suite à la forte chute [...].
29 - Nous vous remercions de régulariser votre situation sous un délai de 1 jour de bourse soit en allégeant vos positions soit en nous faisant parvenir un règlement. Nous vous remercions de bien vouloir nous tenir informés par téléphone [...] ou à l’adresse mail [...]. A défaut de régularisation ou de réaction de votre part dans le délai cité, nous serons contraints de solder tout ou partie de votre position sur [...] à hauteur du montant de votre dépassement de couverture. [...]. » Le même jour, l’intimée A.P., feu C.P. et l’intimé D.________ ont également reçu une confirmation téléphonique du courrier électronique précité et de leur obligation de régulariser le dépassement de couverture dans un délai d’un jour de bourse. 8.Le jeudi 19 septembre 2002, X.________ a confirmé à l’intimée A.P.________ à deux reprises par téléphone que le dépassement de couverture des comptes n os [...] et [...] devait être régularisé dans la journée et du fait que les positions seraient vendues si cela n’était pas le cas. Il en a été fait de même avec l’intimé D.. Ce dernier, qui n’était pas encore débiteur espèces à ce moment-là, a sollicité un délai supplémentaire d’un jour pour couvrir ses positions. Sa requête a été refusée et il lui a été indiqué que ses positions seraient soldées le lendemain matin. Les défendeurs n’ont pas procédé à la régularisation requise. Entre le 18 et le 20 septembre 2002, la valeur des titres [...] a continué à baisser. 9.Le vendredi 20 septembre 2002, X. a vendu 153'012 actions de l’intimée A.P.________ et 153'949 actions de l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ à un prix unitaire de EUR 2,26. La société a également vendu 96'693 actions de l’intimé D.________ à un prix unitaire de EUR 2,18 et 45'000 actions de V.________ à un prix unitaire de EUR 2.50.
30 - 10.Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de X.. Le 25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé. 11.Le 1 er octobre 2002, le compte titres n° [...] de l’intimée A.P. présentait un solde débiteur de EUR 117'613.47 ; le compte joint n° [...] de l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ présentait un solde débiteur de EUR 118'471.40 ; le compte n° [...] de l’intimé D.________ présentait un solde débiteur de EUR 67'047.68 ; le compte n° [...] de V.________ présentait un solde débiteur de EUR 16'694.98. 12.Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, X.________ a mis l’intimée A.P.________ en demeure de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme de EUR 117'613.47. La société a également mis l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ en demeure de régulariser le solde espèces débiteur de leur compte joint et de payer la somme de EUR 118'471.40, et l’intimé D.________ de payer la somme de EUR 67'047.68. L’intimée A.P., feu C.P. et D.________ n’ont pas donné suite à ces mises en demeure. 13.Par courrier recommandé du 18 novembre 2002, le précédent conseil des défendeurs, Me Dominique Warluzel, a écrit le courrier suivant à [...], président du conseil d'administration de X.________ : « [...] A teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales (« Chartre »), X.________ subordonne l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture espèces ou titres suffisante. Cette disposition constitue une sécurité essentielle pour le client. Si la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle disposition est de nature à limiter le risque des
31 - transactions, comme indiqué à l'article 2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus. Je rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article 8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture. Afin de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs, je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1 er septembre 2002.
33 - demande de production de pièces, vous vous contentiez de me transmettre des informations que je possédais naturellement déjà. Ensuite de cette réponse, j'ai relancé X.________ à deux reprises. Par courrier du 28 novembre 2002, vous m'indiquiez que vous alliez effectuer les recherches nécessaires pour répondre à mes questions. Je suis dès lors surpris que, près d'un moins plus tard, aucun document ni aucune information ne m'aient encore été transmis. Cette attitude me laisse dès lors supposer que les documents requis pourraient confirmer les soupçons que nourrissent mes mandants à l'encontre de X.. Permettez-moi à cet égard de résumer brièvement la situation. Comme vous l'avez justement relevé dans votre courrier du 5 novembre 2002, mes mandants n'ont passé aucun ordre entre le vendredi 13 et le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle vous avez vendu leurs titres en raison de leurs dépassements de couverture. En conséquence, deux hypothèses semblent s'imposer : -soit mes mandants se trouvaient en dépassement de couverture le vendredi 13 au soir, auquel cas vous auriez dû les en informer le mardi 17 septembre au plus tard, ce que vous n'avez pas fait, -soit mes mandants ne se sont retrouvés en dépassement qu'après le 13 septembre ensuite de la chute des titres [...] Si l'on devait se trouver dans la deuxième hypothèse, seul le relevé journalier des positions de mes mandants entre le 16 et le 20 septembre 2002 pourra déterminer le jour et l'heure où ils se sont trouvés en dépassement de couverture. De cette date découlera le moment auquel il vous incombait d'avertir mes mandants de leur situation. Pour ce motif, je réitère mes diverses requêtes et vous prie de bien vouloir me transmettre la copie des relevés de synthèse des comptes de mes mandants du jeudi 12 au vendredi 20 septembre 2002. Pour le surplus, mes mandants ont appris récemment de la part d'autres de vos clients que des faits pour le moins surprenants se seraient produits le 3 décembre 2002. A cette date, le cours [...] s'est effondré de 6.40 à 6.03. Certains investisseurs ont dès lors voulu vendre leurs titres afin de minimiser leurs pertes. Or, fait des plus curieux, le site X. s'est trouvé inaccessible à ce moment. Un message à l'attention des clients indiquait en effet que le site était indisponible pour cause d'optimisation des serveurs de la société. On relèvera à cet égard que le blocage du site à un tel moment est pour le moins inopportun, ou opportun, selon que l'on analyse cet événement du côté des clients ou de celui de X.________.
34 - Ce type de réparations ou d'améliorations du serveur est en effet généralement apporté la nuit afin d'éviter que ne se produisent de telles conséquences fâcheuses pour les clients. Cet événement a attiré l'attention de mes mandants au motif suivant : Le vendredi 13 septembre, alors qu'ils voulaient passer des ordres d'achat, la mention « anomalie » s'est inscrite dans leurs carnets d'ordres. Pensant de bonne foi que leurs ordres n'avaient pas été enregistrés, ils ont ainsi renouvelé l'opération une, voire plusieurs fois, jusqu'à ce qu'ils obtiennent un message confirmant la validité de leurs ordres. Or, il s'est avéré par la suite qu'aucune anomalie ne s'était produite, ce qui a eu pour conséquence que ces derniers se sont retrouvés avec davantage de titres qu'ils ne l'avaient souhaité, ce qui les a amenés à se trouver en levier 4 – 4.5. La position atteinte ne correspondait ainsi pas à leur gestion habituelle, laquelle consistait à ne jamais dépasser le levier 1.5 – 2. La situation dans laquelle ils se sont retrouvés a donc provoqué ou tout au moins contribué en grande partie à provoquer leur dépassement de couverture. Le fait que vous n'ayez de surcroît averti que tardivement mes mandants de cette situation de dépassement a davantage péjoré la situation. Enfin, le fait que vous n'ayez vendu leurs titres que le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle les cours [...] étaient au plus bas, constitue une circonstance supplémentaire qui laisse peu de doutes quant aux conclusions que l'on peut en tirer. En conséquence, afin que je puisse établir dans quelle mesure vous avez respecté ou violé l'obligation d'exiger une couverture de 20% (art. 3 de la décision n° 2000-04) et afin que la lumière puisse être faite sur l'anomalie survenue le vendredi 13 septembre 2002, je vous invite à me transmettre les documents suivants : -copie des accusés de réception horodatés établis par X.________ suite à la réception des ordres de chacun de mes mandants pour les journées des 12 et 13 septembre 2002 -copie des avis relatifs aux contrôles effectués par X.________ avant l'exécution de chacun des ordres concernant l'existence des couvertures requises -copie de l'ensemble des demandes qui ont été adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leur compte -copie des relevés journaliers d'opérations depuis le 25 juin 2002. Dès lors que ces documents vous sont réclamés depuis plus de deux mois, je vous impartis un ultime délai au vendredi 27 décembre 2002 pour me les transmettre. Passé ce délai, j'informerai la COB des irrégularités commises par X.________ dans le cadre de son mandat. [...]. »
35 - Par télécopie du 17 février 2003, Me [...] a informé le précédent conseil des défendeurs qu’il lui ferait parvenir les documents sollicités en début de semaine suivante. Par télécopie du 19 février 2003, Me [...] a écrit ce qui suit au précédent conseil des défendeurs : « [...] Je réponds aux différentes questions que contenaient vos récents courriers. 1.Les ordres sont automatiquement transmis aux marchés dès réception par les systèmes de X.. En raison de la passation de l’intégralité des ordres par Internet, il n’existe pas de copie des accusés de réception. Il est en revanche possible d’obtenir la liste des ordres sous format informatique (extraction par le logiciel [...] de données sous [...]). J’attire votre attention sur le fait que ces données ne peuvent être exploitées que par des professionnels de l’informatique. 2.Le site Internet expose les modes de calculs des couvertures avec des exemples concrets. Je vous suggère de vous y référer pour trouver des rubriques : • Comment se calcule la couverture selon le type d’avoirs ? • Suivre un exemple simplifié de calcul de couverture • Suivre exemple de calcul de couverture sur portefeuille global • Les conseils de X. Outre ces informations de caractère général, je vous confirme que le contrôle est effectué de façon systématique avant chaque ordre transmis. En cas de couverture insuffisante, le client n’a pas la possibilité de transmettre son ordre sur le marché. Je vous confirme donc que toutes les opérations effectuées par les clients étaient couvertes par des actifs (espèces, plus-values, titres...). Les date et heure correspondent à celles des transmissions d’ordre. 3.Les clients ont opté pour la réception des avis d’opéré par voie électronique. Dès que l’ordre est exécuté, le client reçoit par courrier électronique l’ensemble des caractéristiques de l’ordre, à savoir la dénomination du marché, la valeur sur laquelle porte la négociation, la nature de la négociation, le sens de l’opération, la date d’exécution et le cours d’exécution, le montant brut de l’opération, les frais prélevés par X., le montant net de l’opération. Il est possible d’éditer les avis d’opéré sur le site Internet. Vous pouvez donc obtenir ces informations via le site Internet de X.. 4.1Mme A.P.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à Mme A.P.________ sur la boite mail ??? lors de l’ouverture du compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de X.________ le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure Mme A.P.________ compte [...].
36 - Ce même jour à 11h53 le 18/09, X.________ a en outre contacté Mme A.P.________ au cours d’une conversation téléphonique de huit minutes afin de l’informer de son dépassement de couverture. Au cours de cette conversation, Mme A.P.________ explique qu’elle a eu au téléphone un certain M. G.________ qui l’assisterait de ses conseils et qui se serait engagé à faire le nécessaire. Mme A.P.________ précise qu’elle va rappeler M.G.________ et lui demander de rétablir la situation. Entre le 18 et le 19 septembre, il existe de nombreuses conversations téléphoniques entre Mme C.P.________ et X., ce qui montre qu’elle était parfaitement informée de la situation et la nécessité de régulariser. 4.2M. C.P. et Mme A.P.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse paramétrée pour ce compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figurent M. et Mme A.P.________ compte n° [...]. Par ailleurs, comme nous l’avons vu précédemment, Mme A.P.________ qui est l’une des deux co-titulaires du compte a été informée de l’évolution des marchés, notamment à 11h53. Par prudence, X.________ rappelle Mme A.P., l’une des deux titulaires de ce compte à 12h21 pour lui demander d’informer son frère C.P., ce à quoi elle répond qu’elle s’en occupe sans problème. Par acquis de conscience, X.________ appelle quand même M. C.P.________ à 12h24 en précisant que sa sœur A.P.________ est au courant. 4.3M. D.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour le compte de M. D.. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de X. à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure M. D.________ compte n° [...]. Le même jour à 12h45, X.________ a contacté M. D.________ au cours d’une conversation téléphonique de 11 minutes afin de l’informer de son dépassement de couverture et de la nécessité de régulariser. 4.4Mme V.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour ce compte ([...]). Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de X.________ le 18/09/02 à 10h45. De plus, X.________ a adressé un autre mail personnalisé le même jour à la même adresse mail à 13h33. Ce mail a également été faxé à 13h32. Enfin, un message a été envoyé sur le site X.________ à 13h33, message que la cliente lira à 9h06 le lendemain. La cliente n’a pu être jointe par téléphone au numéro mentionné sur le contrat qui ne répondait pas. Seule une sonnerie de fax retentissait, ce qui explique l’usage du fax. [...]. » Par courrier du 21 février 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...] : « [...]
37 - Je fais suite à votre courrier d'hier dont le contenu et les annexes n'ont pas manqué de me surprendre. Cela fait maintenant plus de quatre mois que nous réclamons un certain nombre de documents. Vous ne m'en remettez pas la moitié. Je constate dès lors une fois de plus que votre mandante s'obstine à ne pas vouloir nous les remettre. Cela ne peut donc signifier qu'une chose : ces documents doivent démontrer sans conteste que X.________ a commis d'importantes irrégularités dans le cadre de son mandat. Permettez-moi dès lors de répondre comme suit aux peu de précisions que vous m'avez données :
39 - Cela fait maintenant plus de quatre mois que j'attends en vain la communication par votre mandante d'un certain nombre de documents essentiels dont la remise à ses clients est pourtant prévue, expressément, dans ses conditions générales. La liste de ces documents figure dans mes courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002. Le moment est venu d'en tirer les conclusions qui s'imposent.
1 - Je rappelle que la transmission d'ordres relatifs à mes clients a été « perturbée » le 13 septembre 2002 par ce qui semblait être un dysfonctionnement informatique: à la suite de la passation d'ordres d'achat, la mention « ANOMALIE » est apparue dans la rubrique « Carnet d'ordres » et aucun titre n'était signalé acheté. Les ordres ont donc été repassés un certain nombre de fois, avec le même résultat, soit le retour de la mention « ANOMALIE ».
2 – Constatant que leurs ordres ne passaient pas, mes clients ont donc conclu que ceux-ci n’avaient pas été exécutés. Ils ont abandonné l’idée de se rendre acquéreurs des titres visés.
3 – Il apparaît toutefois que [...] aurait non seulement exécuté lesdits ordres, mais qu’elle les aurait même répété (sic) à deux ou trois reprises, en conformité des essais rejetés parce qu’infructueux de mes clients bloqués par la mention « ANOMALIE » !
4 – Une confusion étant prima facie envisageable, j’ai dans un premier temps invité votre mandante à rapporter la preuve de sa bonne foi en me communiquant, pour les achats précités, les pièces justificatives qui, selon ses conditions générales, sont établies lors de la passation des ordres des clients.
5 – Selon l’article 5.3 des conditions générales de X., le mode de transmission des ordres est en effet le suivant : « Lorsqu’il a reçu l’ordre, l’Intermédiaire (X.) adresse au client un message lui demandant de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par X.. Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé de réception dont la date et l’heure font foi. X. subordonne l’exécution de l’ordre à la présence préalable sur le compte du client des espèces ou des instruments financiers nécessaires ».
6 – Par courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002, j’ai encore prié X.________ de me fournir notamment copie des documents suivants pour l’ensemble des opérations effectuées pour le compte de mes clients depuis le 1 er septembre 2002 :
40 - « Copie des accusés de réception horodatés établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et l’heure de la prise en charge de ceux-ci (articles 5.3 des conditions générales) ». « Copie des avis d’opéré établis par X.________ pour l’ensemble des transactions d’achat, de vente ou de liquidation, précisant la date et l’heure de l’exécution des opérations, le marché et le rôle de X.________ en tant que simple transmetteur d’ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales) ». Au surplus, les achats répétitifs tels qu’opérés s’avérant disproportionnés par rapport aux actifs en compte, j’ai invité votre mandante à me fournir : « Copie des avis relatifs aux contrôles effectués par X.________ avant l’exécution de chacun de ces ordres concernant l’existence des couvertures requises, précisant la date et l’heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales) ; à cet égard, vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs ».
8 – Je prends acte que nonobstant les quatre mois écoulés, plusieurs rappels et votre intervention, aucun des documents précités ne m’a été communiqué.
9 – Votre courrier du 19 février 2003 m’apprend que les « accusés de réception » relatifs à la passation des ordres « dont la date et l’heure font foi » selon les conditions générales de votre mandante, sont en réalité inexistants, et qu’une simple « liste » (dont le contenu n’est pas précisé) serait exploitable non pas par mes clients, mais par des professionnels de l’informatique !
10 – S’agissant des « avis d’opéré », votre courrier invite mes clients à en obtenir copie vie le site Internet de X.________, alors qu’ils n’y ont plus accès depuis le 20 septembre 2002 !
11 – De même, l’analyse ayant fait apparaître que les achats répétitifs étaient disproportionnés par rapport aux marges requises, X.________ refuse de me communiquer les avis relatifs aux contrôles concernant l’existence des couvertures, en renvoyant à son site Internet ! Votre courrier indique toutefois que les couvertures destinées aux opérations effectuées pour compte de mes clients, comprenaient les « titres ». Cela confirme donc, mes clients n’ayant eu que des titres [...], une violation flagrante de l’article 4 de la décision N° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000.
12 – Les faits précités mettent clairement en évidence que votre mandante – dont la situation financière était alors à l’agonie et qui sera rachetée peu après – a tenté en septembre 2002 de redresser son chiffre d’affaires, partant d’assurer sa survie, par des opérations non autorisées ou autres astuces illicites, au préjudice de mes clients, voire de sa clientèle.
13 –
41 - Le refus de produire les avis relatifs aux contrôles des couvertures n’est pas innocent : c’est bien avant le mercredi 18 septembre 2002, que les marges normales étaient insuffisantes pour les transactions ainsi gonflées à l’insu des clients.
14 – C’est manifestement après avoir espéré le plus longtemps possible un rebond du marché, que la direction de X.________ s’est résolue le 18 septembre 2002 à 10h45 à envoyer à sa clientèle une avalanche de 183 télégrammes d’appels de marge ! La production par votre cliente de cette liste de 183 clients est parfaitement accablante.
15 – Je retiens enfin que la mention que X.________ était membre de [...], est susceptible d’engager la responsabilité de cette banque.
16 – En conclusions, j’invite votre mandante à restituer immédiatement à mes clients le montant de leurs avoirs dans ses livres antérieurement aux agissements précités, soit : • EUR 135'516,01 à Monsieur C.P., valeur 3 septembre 2002 • EUR 118'165,49 à Madame A.P., valeur 6 septembre 2002 • EUR 38'457,02 à Mademoiselle V., valeur 2 septembre 2002 • EUR 79'903,15 à Monsieur D., valeur 3 septembre 2002 [...]. » 14.Le 24 avril 2003, X.________ a saisi le Tribunal de Grande Instance de [...] d’une action en paiement contre l’intimée A.P., contre l’intimée A.P. et feu C.P., contre l’intimé D., ainsi que contre V.. Par télécopie du 30 avril 2003, Me Alexandre Varaut a écrit à Me Dominique Warluzel qu’il avait décidé de saisir la juridiction du lieu d’exécution du contrat afin que le Tribunal de Grande Instance de [...] puisse trancher le différend opposant les parties. 15.Dès le 1 er octobre 2003, l’appelante a absorbé X. par fusion, dont elle a repris l'ensemble des droits et obligations.
42 - 16.Le 2 décembre 2004, statuant sur les appels contre les jugements rendus par le Tribunal de Grande Instance de [...] interjetés par l’intimée A.P., l’intimée A.P. et feu C.P., ainsi que l’intimé D. contre l’appelante venant au droit de X., la Cour d’appel de [...] a décliné la compétence des autorités [...] au profit des juridictions helvétiques et indiqué que les parties s'accordaient sur l'application du droit [...]. 17.Le 24 avril 2006, le montant de EUR 117'613.- correspondait à 185'199 fr., le montant de EUR 118'471.- à 186'550 fr., le montant de EUR 67'048.- à 105'577 fr. et le montant de EUR 16'695.- à 26'288 fr. 80. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimée A.P. pour le montant de 185'199 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à cette dernière qui y a formé opposition totale. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimée A.P.________ et de feu C.P.________ pour le montant de 186'550 francs. Le 27 avril 2006, les commandements de payer y relatifs ont été notifiés à ces derniers. L’intimée A.P.________ y a formé oppositions totales. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de V.________ pour le montant de 26'288 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à cette dernière qui y a formé opposition totale. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimé D.________ pour le montant de 105'577 francs. Le 4 mai 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à ce dernier qui y a formé opposition totale.
43 - 18.G.________, qui agissait par amitié et sans rémunération pour les intimés, est décédé durant la procédure de première instance, en [...]
19.En cours d'instruction, une expertise a été confiée à Q.________ et F., directeurs de [...], à [...], qui ont déposé leur rapport le 28 mai 2014. Les experts ont notamment relevé ce qui suit : « [...] 2.Travaux effectués 2.3Revue des données informatiques Aucune donnée originale, ni support informatique original n’ont pu être mis à disposition de [...] pour son expertise. [...] n’a eu à aucun moment accès aux systèmes informatiques de X. ni aux archives électroniques des Parties qui auraient pu permettre d’établir l’authenticité et/ou l’originalité des Pièces remises par les Parties. [...] Les sources et l’origine des documents remis par les Parties n’ont donc pas pu faire l’objet d’un contrôle par [...]; les documents ayant été remis par les Parties à [...] étant – pour l’essentiel et outre les correspondances et copies des extraits de comptes – des reconstitutions de documents faites par l’une ou l’autre des Parties pour les besoins de l’expertise, des impressions ou copies de documents, ou encore des captures informatiques faites postérieurement aux faits litigieux de septembre 2002. [...] Seuls des documents en format Word et Excel, reconstitués par B.________ après les faits litigieux de septembre 2002, ainsi que captures d’écran ont pu être remis aux experts par les Parties, sans pour autant que [...] n’ait pu en vérifier la source ainsi que leur origine. Nous estimons par conséquent et sous un point de vue d’expert indépendant que les documents qui nous ont été remis de manière électronique, et qui ont été reconstitués par B.________ a posteriori aux faits survenus en 2002, ne peuvent constituer une preuve recevable pour attester les éléments des faits qu’ils comprennent. En sus, après avoir vérifié et analysé certains fichiers remis par B., [...] a relevé des incohérences qui se sont relevées par la suite et selon B. des erreurs humaines ; un nouveau fichier complet selon B.________ ayant été remis dans un second temps [...]. [...] n’a cependant pas pu valider sur les systèmes informatiques de B.________ ou X.________ que les données de cette requête [...] sont originales et complètes, et correspondent à ce titre en tous points avec les données X.________ originelles. En outre, si B.________ confirme que les fichiers transmis sous format zip « suisses » et « suisses liste des ordres » datent tous deux de février 2003,
Par conséquent et au vu de ce qui précède, l’expert ne peut tirer de conclusions fermes quant à l’intégrité, la complétude et l’authenticité de ces informations mais pourra en tenir compte, dans la présente expertise, qu’en croisant les différentes sources mises à notre disposition. [...] 3.Restrictions Les restrictions suivantes s’appliquent et sont à considérer pour une appréciation adéquate des conclusions prises dans la présente expertise : [...] -Nous n’avons pu vérifier ni l’authenticité ni la complétude des informations et des documents qui nous ont été remis pour l’expertise. [...] -Nous ne pouvons établir l’intention réelle des Clients concernant la question du levier en relation avec les transactions effectuées sur leur compte (allégué 161). [...] -Dans la mesure où le litige entre B.________ et V.________ a été concilié et rayé du rôle, la présente expertise ne couvre pas les opérations et le compte de V.. -Veuillez noter que nous n’avons pas pu accéder aux systèmes informatiques des Parties ni aux archives électroniques de ces dernières, autres que les documents remis par elles. [...] -Basé sur les documents remis par les Parties, aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré à [...] pouvant indiquer que le système informatique de X./B.________ ne fonctionnait pas ou a subi des irrégularités de sorte que les ordres ne pouvaient être passés ou annulés. -Basé sur les documents remis par les Parties, aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré à [...] que X./B. a effectivement informé les clients de la situation de dépassement de marge et de la nécessité d’entreprendre des démarches pour éviter une liquidation forcée des positions des clients. (Seules les Pièces 15 et 26 font référence à ce fait [...]). Aucune trace d’envoi effectif n’a pu être fournie à [...] pour revue et analyse. -Basé sur les documents remis par les parties, aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré à [...] que les clients et/ou leur gestionnaire ont limité activement l’effet de levier maximum de 2.5 dans le cadre de leurs investissements. Il est à préciser que le système informatique de X./B. ne permet pas aux clients de fixer un effet de levier maximum et laisse à la discrétion des clients leur appétence au risque. Selon les déclarations de M. N.________ [...], le système informatique de X.________ n’acceptait que
45 - les ordres des Clients si, pour résultat, ne génèrent pas un dépassement d’effet de levier de 5. [...] n’a pas pu vérifier cette fonctionnalité dans les systèmes de X., respectivement ceux repris par B.. 4.Executive Summary 5.1.1.Cours du titre [...] L’expert confirme que le cours de bourse a continué de baisser après le 17 septembre 2002 et que les cours indiqués dans les relevés de comptes et de transactions qui lui ont été remis sont conformes aux prix du marché. La baisse du titre [...] engendre de facto une moins-value du portefeuille des Clients si le cours d’acquisition du titre était supérieur au cours de bourse de la réalisation des titres. 5.1.2.Couverture des comptes Clients L’expert constate que les comptes des Clients présentent un dépassement de couverture depuis le 13 septembre 2002 pour M. et Mme A.P.________ (avec retour présumé en couverture positive le 16 septembre 2002 avant de repasser en couverture négative le 17 septembre 2002) et depuis le 17 septembre 2002 pour M. D.. 5.1.3.Effet de levier sur les comptes Clients L’expert constate que les comptes des Clients présentaient un effet de levier supérieur à 2.5 en septembre 2002, à savoir depuis le 12 septembre 2002 pour M. et Mme A.P. et depuis le 13 septembre 2002 pour M. D.. L’expert ne peut établir l’intention réelle des Clients concernant leur volonté ou non de négocier avec un effet levier de 4 à 4.5. Les circonstances techniques qui ont pu amener les Clients à traiter avec un effet de levier de plus de 4 ne peuvent également être déterminées ni contrôlées par l’expert. 5.1.4.Systèmes informatiques L’expert ne peut prendre de conclusion quant à l’existence ou non d’une défaillance ni du bon fonctionnement des systèmes informatiques de B., et les éventuelles conséquences d’une potentielle défaillance sur les activités de négoces des Clients. L’expert ne peut donc pas conclure à un dysfonctionnement tout comme bon fonction (sic) de la plateforme de négoce de B.________. 5.1.5.Communication entre les Parties et moment de la communication L’expert ne dispose pas de preuve tangible attestant de l’envoi et de la réception d’une communication écrite aux Clients pour les avertir d’un dépassement de couverture pour remédier à la situation avant une liquidation forcée. L’expert peut cependant relever que les Parties se sont entretenues par téléphone les jours qui ont précédé la liquidation du 20 septembre 2002, ce depuis le 18 septembre 2002 selon les déclarations des Clients, sans pour autant connaître le sujet exact et le contenu des discussions, et dispose d’un courriel de « compte rendu de publipostage », avec une liste de numéros devant correspondre à des comptes, sans pour autant disposer d’accusé de réception ou de confirmation d’envoi informatique. 5.1.6.Résultat de négoce et solde des comptes Clients L’expert n’a pas à désigner de manière concluante quelle(-s) Partie(-s) est (sont) débitrice(-s) de l’autre et si une somme est due par une Partie à une
46 - autre ; ceci étant une question de droit. L’expert ne peut pas confirmer que les montants « soldes espèces » indiqués sur les documents remis sont exacts ou conformes à la réalité dans la mesure où elle n’a pas pu avoir accès aux sources originelles informatiques et systèmes pour recalculer les positions des comptes et leurs impacts sur leurs avoirs en compte. L’expert ne peut donc pas se prononcer sur l’intégrité et la réalité des montants indiqués sous « soldes espèces » dans la mesure où il n’a pas pu les reconstituer de manière détaillée sur la base documentaire qui lui a été remis. 5.Constations 5.1Résultat de l’expertise par allégué [...] 5.1.1Cours de bourse du Titre [...] [...] Allégué 114 La baisse du titre [...] le 17 septembre 2002 a eu pour conséquence une moins-value importante dans le portefeuille de titres des Clients A.P., A.P. et C.P., D. et V.. [...] Nous avons effectué des recherches sur deux sources publiques et une source privée, à savoir sur le site Internet de [...] [...], [...] [...] et [...] [...]. Les trois sources, dont la professionnelle « [...] », montrent clairement une baisse du titre [...] entre le 17 septembre 2002 et le 20 septembre 2002, passant de EUR 3.35 à EUR 2.70 par action [...]. Le cours de vente du titre [...] du 20 septembre 2002 était quant à lui bien de EUR 2.18, et le cours de clôture de EUR 2.70 [...]. [...] relève que l'Annexe 50 indique au 20 septembre 2002 un cours d'opérations de vente du titre à EUR 2.18 pour le compte M. D. et un cours d'opérations de EUR 2.26 pour M. et Mme A.P.________ en Annexes 51 et 52, alors que les tableaux sous Pièce 154 [...] présentent un cours de clôture de EUR 2.70. Par conséquent, les cours appliqués par B.________ tels qu'ils ressortent des extraits de comptes remis, qu'ils soient reconstitués ou non, correspondent à ceux du marché. Cependant, [...] ne peut pas déterminer clairement la raison de la différence du cours de vente lors de la liquidation du 20 septembre 2002 sur les comptes sous revue (EUR 2.18 pour le compte M. D.________ et EUR 2.26 pour M. et Mme A.P.). En marge de la moins-value ici discutée et pour répondre à l'impact pour les Clients d'une différence de cours entre la passation de plusieurs ordres successifs (« ordres de vente par B. suivis d'une annulation de ces ordres par les Clients puis nouveaux ordres de vente passé par B.________ »), l'expert n'ayant pas pu procéder à des analyses systèmes informatiques de négoce auprès de X., respectivement B., il n'est pas en mesure de déterminer et de confirmer si des ordres de liquidation effectués par B.________ peuvent ensuite être annulés les Clients eux-mêmes (sic) ;
47 - alors même que les Clients seraient déjà dans une situation de dépassement de couverture [...]. En conclusion, [...] ne peut se déterminer sur « l'importance » d'une moins- value des comptes Clients outre que de confirmer qu'une baisse du cours d'un titre acheté entraîne automatiquement une moins-value, laquelle sera réalisée à l'exécution (vente) des titres considérés à un cours de bourse plus bas que celui de l'achat du même titre. 5.1.2Dépassement de couverture des comptes Clients [...] Allégué 115 Conformément aux règles applicables, ces moins-values ont été intégrées dans le calcul de la couverture desdits comptes, qui s'est en conséquence révélée insuffisante après le 17 septembre 2002. Allégué 204 Cependant, suite à ces transactions, les défendeurs se trouvaient déjà en dépassement de couverture le vendredi 13 septembre 2002, à la fermeture des marchés. Allégué 211 De ce fait, le préjudice que la demanderesse prétend avoir subi aurait été largement inférieur. Allégué 212 La liquidation des positions des défendeurs a eu lieu 4 jours de bourse après que l'insuffisance de couverture ait été constatée par la demanderesse. Allégué 359 ... les défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture, à un certain moment donné, lors du passage répété des transactions. Allégué 368 Les défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture le vendredi 13 septembre 2002, lors de la clôture des marchés boursiers. Sur la base des documents remis – notamment la Pièce 154 -, l'expert peut confirmer que le compte de « Madame A.P.________ » présente un dépassement de couverture depuis le 13 septembre 2002, celui de Monsieur et Madame A.P.________ depuis le même jour et celui de Monsieur D.________ depuis le 17 septembre 2002 ; à préciser que le compte C.P.A.P. est repassé en couverture positive le 16 septembre 2002 ; sans pour autant pouvoir déterminer le moment exact du retour en position négative mais le constater en date du 17 septembre 2002 [...]. Le compte de M. D.________ ne présentait donc pas de dépassement de couverture au 13 septembre 2002. [...] l'expert peut constater que, dès le 17 septembre 2002, la couverture au comptant des trois comptes sous revue était négative. [...].
48 - [...] peut relever une incohérence relative au compte de M. D.________ [...] : un dépassement de couverture (au comptant) apparaît sur le compte de Monsieur D., ce pour un montant de EUR 16'833.42 au 17 septembre 2009 sur un extrait [...] et de EUR 16'776.42 sur un autre extrait de compte à la même date [...]. L'expert ne peut expliquer cette différence et ne peut dès lors prendre aucune conclusion à cet effet. Concernant spécifiquement l'Allégué 376, l'expert considère qu'il s'agit d'une présomption. Théoriquement et considérant que le cours du titre baissait entre le 16 et le 20 septembre 2002, [...] ne peut que se remettre à la logique mathématique et considérer que si les positions avaient été clôturées avant le 20 septembre 2002, soit avec un cours de bourse du titre [...] plus élevé, la perte aurait été moins importante et les besoins de couverture aurait été réduits d'autant. Cependant, cet allégué traite également des aspects de la communication entre les Parties et/ou des opportunités des Clients de consulter l'activité de leur compte en ligne; aspects pour lequel l'expert ne dispose pas d'éléments déterminants. Quant à l'habitude des clients, les opérations d'achat présentent une fourchette de quantité de titres de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.P., et de 2'000 à 40'000 titres pour M. D., dont parfois plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée, ce qui représente un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.P. et de 20 pour M. D.. Dans la mesure où les Clients se sont totalement remis à M.G. pour la gestion de leur compte, [...] ne peut donc pas tirer de conclusion ferme quant à l'habitude des Clients et l'effet de levier qu'ils appliquaient. [...] Ces documents ne permettent pas de déterminer la couverture des comptes Clients dans la même journée dans la mesure où ces décomptes ne présentent pas le solde des comptes effectifs Clients, donc ne permet pas de tirer de conclusions sur la disponibilité des fonds à disposition des Clients pour effectuer des transactions. Ces documents permettent donc de pouvoir déterminer le montant de couverture mensuel, le dernier jour du mois, ce qui n'est pas déterminant ici dans la mesure où les transactions litigieuses se déroulaient entre le 13 et le 20 septembre 2002. [...] Enfin, [...] ne dispose d'aucune connaissance ou élément relatif à une plainte, demande ou litige d'autres clients de X.________ – outre le cas réglé de Mme V.________ – et ne peut donc conclure que (tous) les comptes visés par un dépassement de couverture ont été ou sont en litige avec B.________ suite à la baisse du cours du titre [...] entre le 13 et le 20 septembre 2002. 5.1.3Effet de Levier sur les comptes Clients [...] Allégué 144 Ce principe du service de règlement et de livraison différés permet, lorsqu'un ordre est passé, de ne pas réellement prélever du compte client la valeur totale que représentent les titres mais uniquement 20% de celui-ci. Allégué 145 Ainsi, avec un capital de départ donné, un effet de levier de 1 à 5 peut être réalisé. Allégué 146
49 - Par exemple, pour un capital de départ de 100'000 €, un achat de titres pour 100'000 € équivaut à un effet de levier de 1 ; un achat de titres de 200'000 €, donne un effet de levier de 2 ; un achat de titres de 300'000 € donne un effet de levier de 3, le maximum étant un effet de levier de 5. Allégué 147 Dans une situation de levier de 5, le risque est très grand puisqu'une baisse de la valeur des titres de 20% équivaut, compte tenu de l'effet de levier de 5, à une baisse de 100% et donc une perte totale des avoirs. Allégué 148 Les défendeurs, par mesure de sécurité, n'ont jamais investi plus de capitaux qu'en levier 1 à 2. Allégué 161 Les défendeurs se sont ainsi retrouvés dans une position de levier 4 à 4,5 ce qui n'avait jamais été leur intention... Allégué 162 ... et qui ne correspondait absolument pas aux habitudes de ceux- ci jusqu'ici! Allégué 171 ... et fort opportun pour l'intermédiaire financier puisque, selon l'effet de levier choisi, les clients se sont trouvés dans des situations de surinvestissement. Allégué 360 Les ordres donnés par les défendeurs les ont amenés à avoir un effet de levier 4 à 4,5 par rapport à leur couverture respective... Allégué 361 ... soit un effet de levier largement supérieur à ce qu'ils avaient l'habitude de faire. [...] Pièces remises en procédure en relation avec l'Allégué 171 [...] [...] peut d'ores et déjà faire part de sa limitation quant à l'expertise sur ce point car il nous est pas possible, en l'état, de pouvoir nous déterminer sur un éventuel avantage qu'aurait pu tirer B./B. de cette situation (op. cit. « ... et fort opportun pour l'intermédiaire financier... »). En effet, une telle expertise nécessiterait à elle seule l'examen des livres de B.________ quant à ses éventuelles positions [...] sur les titres opérés par les clients et les bénéfices tirés des opérations sous revue. Selon les déclarations de M. N., son employeur n'effectue pas d'opérations pour propre compte. [...] ne disposant ni d'une copie de l'agrément ou de la licence de X. et de D.________ tout comme n'a pas pu avoir accès aux livres de ces deux sociétés précitées, [...] ne peut se déterminer sur une activité de négoce pour propre compte ou pour compte de tiers.
50 - [...] Les Clients ne contestent pas le nombre de titres opérés sur leur compte respectif. Ils ne contestent également pas s'être retrouvés avec un effet de levier supérieur à 2.5 sur leur compte respectif tout comme le fait que M. G.________ était seul maître quant aux décisions d'investissement prises sur leur compte. Les Clients cependant contestent le bon fonctionnement des systèmes de négoce de X.________ tout comme avoir opéré avec un effet de levier supérieur à 2.5 et pris de nouvelles positions titres de manière successive et volontaire en septembre 2002. Les Clients contestent donc le « solde espèce » de leur compte respectif tout comme le fait que le système [...] calcule automatiquement l'effet de levier, et respectivement le calcul de la couverture des Clients. [...] n'a pas pu procéder à une analyse ni à des tests du système [...]. [...] ne peut donc se prononcer sur cette fonctionnalité. Il n'est cependant pas contesté que ledit système ne permet pas de configurer de fonctionnalité « stop loss », permettant d'exécuter automatiquement une position dans le marché lorsque celle-ci atteint un prix de marché défini et une limitation de perte choisie par les Clients. [...] précise que les Clients, et de facto feu M. G., ne pouvaient pas fixer sur le système de B. de limite quant à l'effet de levier désiré sur leur compte. [...] ne peut en l'espèce se déterminer si B.________ était dans l'obligation d'indiquer l'effet de levier sur les comptes Clients ; ceci étant une question de droit (sic). [...] peut constater que les 3 comptes supra et aux mêmes dates présentent une activité de négoce était similaire quant au nombre d'opérations d'achat/vente (sic). Effectivement, au regard des historiques de comptes [...], [...] constate qu'il n'est pas rare que plusieurs opérations d'achat/vente aient été passées en une seule et même journée pour des volumes de titres assimilables à ces derniers. Dans ce cadre, les opérations d'achat/vente présentent chacune une fourchette quantitative d'opérations sur titres individuelles de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.P., et de 2'000 à 40'000 titres pour M. D., dont parfois plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée [...], ce qui représente un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.P.________ et un ratio de 20 pour M. D.. Quant à un effet de levier supérieur à 2.5 avant le 13 septembre 2002, l'expert peut tirer les conclusions suivantes : Concernant M. C.P. [...], [...] peut constater [...] que son compte présentait un effet de levier supérieur à 2.5 le 12 septembre 2002. Le 11 septembre 2002 à la clôture, le compte de M. C.P.________ présentait [...] un effet de levier de 2.44. Le 12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait [...] un effet de levier de 3.78. [...] L'expert peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de M. C.P.________ de manière récurrente sur toute la période de septembre 2002. Il en est de même pour Mme A.P.________ [...]; son compte présentait un effet de levier supérieur à 2.5 le 12 septembre 2002.
51 - Le 11 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait [...] un effet de levier de 2.32. Le 12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait [...] un effet de levier de 3.09. [...] L'expert peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de Mme A.P.________ de manière récurrente sur toute la période de septembre 2002. Si l'expert se prête au même exercice pour M. D., les constatations sont les suivantes : Le 12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait [...] un effet de levier de 1.69. Le compte de M. D. ne présentait un effet de levier supérieur à 2.5 que dès le 13 septembre 2002 [...]. En l'espèce, le compte présentait un effet de levier de 4.14. [...] Par conséquent et sur un plan factuel, le nombre de titres total en compte qui ont été traités depuis le 13 septembre 2002 sur le compte de M. D.________ diffère du nombre total de titres en comptes traités précédemment. Le nombre de titres détenus en compte est plus élevé que par le passé alors que le nombre de titres traités successivement n'est pas plus élevé que durant la période juin 2002 à août 2002; ce sous réserve que [...] ne dispose pas du solde « Report » pour toute la période de vie des comptes Clients sous revue. En outre, [...] ne disposant ni des « relevés d'espèces » ni des « plus ou moins-values de liquidation » au niveau journalier sur le portefeuille, l'expert n'est pas en mesure de calculer avec exactitude les « soldes en compte nets » permettant de reconstituer l'effet de levier quotidien et historique avant les dates discutées supra. En effet et à titre de précision, [...] ne peut pas calculer l'effet de levier de manière fiable et exacte dans la mesure où les Pièces 16, 21 et 27 présentent des soldes différents de la Pièce 154, et ce également à des dates valeur différentes. En outre, les Annexes 10 et 11 ne permettent pas à elles seules de déterminer de manière journalière ou ponctuelle les plus ou moins-values réalisées de manière journalière et consolidée tel que présentés dans les fiches Excel de calcul remis par B.. Hormis pour le compte de M. D., [...] ne peut pas conclure que les « habitudes » de négoce des Clients depuis le 12 ou le 13 septembre 2002 diffèrent totalement du reste de la vie de leur compte ce dans la mesure où le nombre de titres traités depuis le 3 septembre 2002 sur les comptes de Mme A.P.________ et de M. C.P.________ – soit 10 jours avant un potentiel « bug » informatique – était déjà plus important que le reste de la vie desdits comptes. [...] pourrait tout au plus considérer que la stratégie de négoce des Clients a changé depuis le 12 septembre 2002 en ce qui concerne les comptes de Mme A.P.________ et M. C.P.________ au niveau du nombre de titres traités, mais ne peut tirer aucune conclusion ferme à ce sujet dans la mesure où tant un bon qu'un bon ou mauvais fonctionnement de la plateforme de négoce n'a pu être démontré qui aurait ainsi permis de valider ou
52 - d'invalider la thèse de la bonne exécution des ordres possibles par les Clients. [...] Le fait que la gestion ait été laissée à feu M. G.________ et que [...] n'a pas pu clarifier plus en avant avec le prénommé les faits qui occupent la présente expertise – outre les déclarations [...] de M. G.________ [...], [...] ne peut tirer de conclusions supplémentaires à ce sujet. Enfin, [...] n'a pu identifier aucune instruction écrite quant à cette limite ni le respect par M. G.________ de l'application de cette même limite, et les Clients n'avaient pas pour habitude de contrôler les opérations de M. G.________ car ils lui faisaient « confiance » selon leurs propres déclarations. [...] ne peut dès lors pas exclure ni conclure que M. G.________ a changé de stratégie de négoce ou augmenté son appétit au risque dès le 3 septembre
53 - [...] ne dispose également d'aucun document relatif à une annonce, information ou communication concernant dysfonctionnement des systèmes, une défaillance informatique ou des ordres non exécutés. A noter que les ordres des Clients ne sont passés que s'ils sont exécutés, ce qui est visible sur le compte en ligne des Clients. A noter également que les Parties contestent mutuellement les allégations avancées par chacune d'elles sur ce chapitre et que B.________ n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes clients [...]. En conclusion, ces éléments ne permettent pas à [...] de constater si le site Internet et/ou le système de négoce de B.________ a été bloqué ou a présenté une défaillance technique (« bug »), ni que ledit système n'a pas eu de défaillance, ni encore de prendre une quelconque conclusion sur les conséquences d'une défaillance sur les activités de négoce des Clients. 5.1.5Communication entre les Parties et moment de la communication [...] Allégué 376 Si la demanderesse avait agi plus rapidement, l'insuffisance de couverture des défendeurs aurait été fortement réduite. [...] Sur le mode de communication [...] Charte X.________ : article 6 : X.________ peut informer le client par tous moyens, dont l'email [...]. Ce document est informatif sur les modes de communication possibles. Par « tous moyens » [...] comprend que le téléphone, le courriel et le courrier sont des moyens de communication possibles. [...] [...] comprend que M. G.________ exécutait lui-même et de manière exclusive les transactions pour le compte des Clients en septembre 2002 ; sans intervention des Clients ni contrôle de leur part. Sur la communication elle-même et le moment de la communication [...] ne dispose d'aucune preuve tangible ni de document attestant l'envoi de courrier ou courriel aux Clients le 18 septembre 2002. Effectivement, le courriel de rapport de publipostage [...] ne peut, techniquement, pas attester du bon envoi du courriel aux Clients et de la bonne réception de ces derniers ; ce également dans la mesure où les systèmes informatiques de B.________ ne sont plus consultables pour que l'expert puisse constater avec objectivité l'effectivité de l'envoi du courriel et les adresses email d'envoi utilisées par le système. [...] ne dispose donc pas de preuve d'envoi effectif du courriel aux Clients [...] mais uniquement un exemple caviardé et standardisé [...]. [...]
54 - Aucune communication écrite entre M. G.________ et B.________ n'a pu également être produite dans le cadre de la présente expertise. [...] [...] les Parties ne contestent pas [...] s'être entretenues par téléphone avant la liquidation du 20 septembre 2002, à savoir entre les 16 et 19 septembre 2002. Au vu de ce qui précède et basé sur les déclarations des Parties, [...] peut uniquement constater que les Parties se sont entretenues par téléphone les jours précédents la liquidation des positions pour discuter de la situation qui occupe le présent litige et de la clôture prochaine des positions le 20 septembre 2002 à défaut de réalimentation du compte. Enfin, [...] ne peut tirer aucune conclusion si B.________ a ou aurait dû informer les clients selon l'article 321-65 du Règlement général de l'AMF. 5.16Résultats de négoce et solde des comptes Clients [...] Allégué 224 La demanderesse doit ainsi la somme de 135'516 € à M. C.P.. Allégué 225 La demanderesse doit ainsi la somme de 118'165.49 € à Mme A.P.. Allégué 226 La demanderesse doit ainsi la somme de 38'457.02 € à Mlle V.. Allégué 227 La demanderesse doit ainsi la somme de 79'903.15 € à M. D.. Allégué 379 Le dommage subi par C.P.________ n'est pas inférieur à 135'516 Euro. Allégué 380 Le dommage subi par A.P.________ n'est pas inférieur à 118'165.49 Euro. Allégué 381 Le dommage subi par V.________ n'est pas inférieur à 38'457.02 Euro. Allégué 382 Le dommage subi par D.________ n'est pas inférieur à 79'903.15 Euro.
55 - [...] A titre indicatif, [...] relève que le montant au débit du compte de M. et Mme C.P.________ sur la Pièce 154 est de EUR 136'516.01 et non de EUR 135'516 comme indiqué sous les allégués 224 et 379, et celui de M. D.________ est de EUR 79'913.15 et non de EUR 79'903.15 comme indiqué sous les allégués 227 et 382. [...] A la lumière des documents remis par B.________ [...], il est à tout le moins clair que B.________ n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes clients hormis les liquidations « forcées » en cas de dépassement de couverture et de non régularisation du compte par le client dans cette situation. Entre le 14 et le 19 septembre 2002, aucun de ces comptes ne présente d'opération d'achat/vente de titres. [...] [...] [...] [...] relève que le solde effectif du compte de M. D.________ au 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 65'456.05, ce qui correspondrait à EUR 79'903.15 (solde espèces) moins la « moins-value SRD liquidation » de CHF 145'359.20. La compréhension de [...] est que le solde net réel du compte du client précité auprès de B.________ après liquidation du 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 65'456.05 et que le montant de EUR 79'903.15 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation. Il en est de même concernant le compte C.P.________ [...]. [...] relève que le solde effectif de ce compte au 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 115'939.64, ce qui correspondrait à EUR 136'516.01 (solde espèces) moins la « moins-value SRD liquidation » de EUR 252'455.65. La compréhension de [...] est que le solde net réel du compte du client précité auprès de B.________ serait négatif de EUR 115'516.01 et que le montant de EUR 136'516.01 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation. Enfin, concernant le compte A.P.________ [...], [...] relève que le solde effectif de ce compte au 20 septembre 2002 serait négatif de EUR 105'093.55, ce qui correspondrait à EUR 118'165.49 (solde espèces) moins la « moins-value SRD liquidation » de EUR 233'259.04. La compréhension de [...] est que le solde net réel du compte du client précité auprès de B.________ serait négatif de EUR 105'093.55 et que le montant de EUR 118'165.49 correspondrait à son solde espèce disponible avant liquidation. Au regard des éléments remis à l'expert, [...] ne peut pas se prononcer sur l'identité de la Partie qui est débitrice ou créancière de l'autre dans la mesure où l'expert n'a pas pu se prononcer sur l'existence ou non d'une défaillance informatique qui aurait empêché les Clients de clôturer leurs positions avant le 20 septembre 2002, ni sur le choix des Clients, ou respectivement celui de M. G., quant à la prise de risque (effet de levier), précisant que les Parties ont pu communiquer entre le 16 et 19 septembre 2002 avant que B. procède à une liquidation « forcée » des positions ouvertes en raison du manque de couverture. Il est en tous les cas avéré que le cours de bourse de clôture utilisé par B.________ et repris dans Pièce 154 est conforme au marché et que les calculs de moins-value réalisés par rapport au nombre de titres [...] opérés sur les comptes sous revue est conforme à la pratique. Quant aux montants indiqués sous les allégués discutés dans ce chapitre, [...] ne dispose pas de décomptes ou de documents autres que ceux
56 - discutés supra, par ailleurs déposés par B., qui indiqueraient des « soldes espèces » différents, sous réserve des cas mentionnés ci-après et dans son commentaire indicatif fait supra quant à la différence entre les montants des Allégués et ceux de la Pièce 154 déposée en relation avec ces Allégués. [...] ne peut que se remettre qu'aux « soldes espèce » des comptes tels que présentés dans les documents discutés sous ce chapitre. [...] ne pourrait uniquement confirmer par ses propres calculs les soldes et moins-values réalisées en accédant aux systèmes informatiques de négoce de B. et aux archives électroniques originelles des Parties, ce qu'elle n'a pas pu faire. [...]. » 20.Le 23 octobre 2015, les experts ont déposé un complément d'expertise dont il ressort notamment ce qui suit : « [...] Réponse au courrier de Me [...] du 13 février 2015 [...] 1.1Est-il exact que l'expert a fait une confusion entre les différentes pièces citées : en particulier, est-il exact que l'annexe 27 fichier « Suisses.xls » n'indique aucun nom de client, mais uniquement les numéros d'identifiant de client ? [...] [...] Comme mentionné dans notre rapport d'expertise aux pages 16 et 17, aucune vérification de l'origine exacte du document n'a pu être faite. [...] nous pouvons cependant déclarer qu'en effet l'annexe 27 fichier « Suisses.xls » n'indique aucun nom de client, mais uniquement les numéros d'identifiant de clients. [...] 2.1Est-il exact que le compte de Mme A.P.________ est, tout comme le compte d’C.P.________ et A.P., repassé en couverture positive le 16 septembre 2002 à l'ouverture du marché, le retour en position négative étant intervenu à un moment indéterminé le 17 septembre 2002 ? [...] Selon le point 5.1.2.3 de notre rapport (page 28), le compte d'C.P. et A.P.________ est repassé en couverture positive le 16 septembre 2002 ; pour autant, nous ne pouvons pas déterminer le moment exact du retour en position négative le 17 septembre 2002. Selon la pièce 57, le compte de Mme A.P.________ est en couverture positive à l'ouverture du marché le 17 septembre, et a passé en couverture négative à la clôture du marché, le 17 septembre 2002. Nous n'avons aucun document concernant les mouvements du compte de Mme A.P.________ dans la journée du 16 septembre ; dès lors, nous ne pouvons pas conclure de manière certaine que celui-ci était repassé en couverture positive le 16 septembre à l'ouverture du marché.
57 - [...] 3.1Est-il exact que l'annexe 59 contient un lien internet permettant d'accéder au rapport 2001 établi par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement confirmant que X.________ n'avait qu'un agrément limité [...] ne l'autorisant pas à exercer une activité de gestion et de trading pour son compte ou celui d'un tiers ? Selon notre rapport à la page 33, il nous est impossible de pouvoir nous déterminer sur une éventuelle activité de gestion et trading pour compte de tiers de la part de X.. [...] D'après les déclarations de M. N., la société X.________ n'effectuait pas d'opérations pour son propre compte. L'annexe 59 ne contient pas un lien internet permettant d'accéder au rapport 2001 établi par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement. Cette annexe 59 se réfère à un extrait de la « Charte X.________ : Conditions générales [...] » [...] D'après cet extrait, X.________ propose à ses clients d'exercer une activité d'exécution d'ordres via son site internet. Il n'est fait aucune mention, sur cet extrait, de la possibilité pour X.________ d'effectuer des activités de gestion et de trading pour le compte de tiers. [...] nous ne pouvons pas déterminer s'il y avait une activité de négoce pour compte propre ou pour compte de tiers de la part de X.. [...]. [...] 4.1Est-il exact que, contrairement à ce qui a été retenu par erreur dans le rapport d'expertise, il est cohérent s'agissant du compte d'C.P. et A.P.________ que pour 6 ordres « acceptés », et 3 « annulés » [...], il y ait 3 ordres exécutés listés [...] ? [...] Nous concourrons à l'affirmation de Me [...], à savoir qu'il est cohérent sur la base du calcul adopté qu'il y ait 3 ordres exécutés énumérés [...] concernant le compte d'C.P.________ et A.P., contrairement à ce qui est dit dans notre rapport à la page 43. [...] 5.1Concernant le compte de M. D., est-il exact sur la base de l'annexe 58, page 12 [...] que le solde débiteur d'EURO 67'047 résulte du calcul comptable suivant : EURO 79'903 (solde créditeur au 3 septembre
58 - Nous relevons que, selon l'annexe 25, le montant de EUR -65'456 est lié à deux terminologies : 1. Haut de page « Solde espèce-moins-value liquidation 09/09 » et 2. En bas de cette même page « Couverture disponible espèce (comptant) ». Dans notre rapport en page 53, nous nous référons au solde effectif des comptes des clients. 5.3Concernant le compte d'C.P.________ et A.P., est-il exact que le calcul de l'expert aboutissant à un solde débiteur au 20 septembre 2002 d'EUR 115'939.64 ne tient pas compte des frais de CRD qui sont débités en fin de mois ? Il est exact que ce calcul ne prend pas en compte d'éventuels frais de CRD. Nous tenons à relever que, selon la pièce 21, il est indiqué que les frais de CRD au 30.09.2002, pour le compte d'C.P. et A.P., sont de EUR 2'586.45. 5.4Concernant le compte de A.P., est-il exact que le calcul de l'expert aboutissant à un solde débiteur au 20 septembre 2002 d'EUR 105'093.55 contient une coquille, le calcul exact étant le suivant : EURO 118'165.49 (solde créditeur au 3 septembre 2002) sous déduction d'EURO 233'259.04 totalisent un solde débiteur de EURO 115'093.55 frais de CRD en sus. Ce point est correct. Le montant exact est de EUR 115'093.55 et non EUR 105'093.55. 5.5Concernant le compte de A.P., ressort-il de la pièce 16 (à l'appui de la Demande) que les frais de CRD s'élèvent à EUR 2'529.92 ? Il est exact que, selon la pièce 16, les frais de CRD pour le compte de A.P. au 30.09.2002 sont de EUR 2'529.92. Réponses au courrier de Me [...] du 6 mars 2015 [...] 1.1Les experts peuvent-ils préciser quelle aurait été la situation des défendeurs si la demanderesse avait soldé leurs positions le mercredi 18 septembre 2002 au lieu du 20 septembre 2002, compte tenu de la baisse du titre [...] entre ces deux ? [...] Conformément à la page 19 de notre rapport, nous confirmons que le cours de bourse a continué de baisser après le 17 septembre 2002. [...] Dans le cas où la liquidation aurait eu lieu le 18 septembre 2002 à l'ouverture des marchés, la situation des comptes des clients (« couverture comptant ») aurait pu se présenter comme suit, dans la limite des informations que nous avons en notre possession [...] : [...]
Le solde espèce du compte de Mme A.P.________ aurait été de EUR – 57'644.43 + frais de CRD
Le solde espèce du compte de M. et Mme A.P.________ aurait été de EUR – 58'084.11 + frais de CRD
59 -
Le solde espèce du compte de M. D.________ aurait été de EUR – 21'474.68 + frais de CRD Dans le cas où la liquidation aurait eu lieu le 18 septembre 2002 à la clôture des marchés, la situation des comptes des clients (« couverture comptant ») aurait pu se présenter comme suit, dans la limite des informations que nous avons en notre possession [...] : [...]
Le solde espèce du compte de Mme A.P.________ aurait été de EUR – 87'022.73 + frais de CRD
Le solde espèce du compte de M. et Mme A.P.________ aurait été de EUR – 87'696.99 + frais de CRD
Le solde espèce du compte de M. D.________ aurait été de EUR – 40'039.74 + frais de CRD En conclusion, sur la base de ces hypothèses : a. La couverture comptant de Mme A.P.________ a diminué de 50.96% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et diminué de 99.66% entre l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002. b. La couverture comptant de M. A.P.________ a diminué de 50.98% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et de 99.51% entre l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002. c. La couverture comptant de M. D.________ a diminué de 86.45% entre l'ouverture et la clôture boursière du 18 septembre 2002, et de 205.04% entre l'ouverture des marchés le 18 et la vente des titres (moment inconnu) le 20 septembre 2002. [...] » 21.Les 13 et 18 septembre 2007, les parties ont signé, par l’intermédiaire de leurs conseils, une convention de procédure selon laquelle les causes divisant l’appelante d'avec d'une part V.________ et d'autre part l’intimé D.________ étaient jointes à la cause divisant l’appelante d'avec les autres défendeurs, une nouvelle demande consolidée étant déposée par cette dernière et la litispendance maintenue à la date du 24 avril 2007. 22.Par demande du 22 octobre 2007, l’appelante B., a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « I. A.P. est la débitrice de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de € 117'613.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002.
60 - II.L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 185'199.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002. III.A.P.________ et C.P.________ sont les débiteurs de B., solidairement entre eux, et lui doivent immédiat paiement de la somme de € 118’471.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002. IV.L’opposition formée par C.P. au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé. V.L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé. VI.D.________ est le débiteur de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de € 67’048.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre
VII. L’opposition formée par D.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 105’577.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002. VIII. V.________ est la débitrice de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de € 16’695.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002. IX.L’opposition formée par V.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 26'288.80.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002. » Par réponse du 24 janvier 2008, l’intimée A.P., C.P., D.________ et V.________ ont pris, avec suite de dépens, les conclusions suivantes : « Principalement : I.Le rejet de l’entier des conclusions prises à leur encontre par B.________ dans sa Demande consolidée du 22 octobre 2007 ; Reconventionnellement : I.B.________ est la débitrice d’C.P.________ et lui doit prompt paiement de la somme de € 135'516.01, avec intérêt à 5% l’an dès le 12 septembre 2002 ; II.B.________ est la débitrice de A.P.________ et lui doit prompt paiement de la somme de € 118'165.49, avec intérêt à 5% l’an dès le 12 septembre 2002 ;
61 - III.B.________ est la débitrice de V.________ et lui doit prompt paiement de la somme de € 38'457.02, avec intérêt à 5% l’an dès le 12 septembre 2002 ; IV.B.________ est la débitrice de D.________ et lui doit prompt paiement de la somme de € 79'903.15, avec intérêt à 5% l’an dès le 12 septembre 2002. » Par réplique du 11 juin 2009, l’appelante a confirmé les conclusions prises dans le cadre de sa demande et a conclu au rejet, avec suite de frais et dépens, des conclusions reconventionnelles prises par les défendeurs dans leur réponse. Lors de l'audience préliminaire du 17 mars 2010, l’appelante et V.________ ont conclu la convention suivante : « I. V., sans reconnaissance de responsabilité, versera le montant de Euros 11'686.50 (onze mille six cent huitante-six euros et cinquante centimes) à B., société anonyme, dans un délai échéant le 31 mars 2010 sur le compte de consignation du conseil de B., société anonyme. II.Dans le cas où le paiement selon les modalités prévues au chiffre I ci- dessus ne serait pas effectué, V. devra alors immédiat paiement à B., société anonyme, du montant de Euros 16'695.00 (seize mille six cent nonante-cinq Euros), avec intérêt à compter du 8 octobre 2002, à hauteur de 9.26% pour l'an 2002, de 8.29% pour l'an 2003, de 7.27% pour l'an 2004, de 7.05% pour l'an 2005, de 7.11% pour l'an 2006, de 7.95% pour l'an 2007, de 8.99% pour l'an 2008, de 8.79% pour l'an 2009, de 5.65% pour l'an 2010 et à fixer selon le taux d'intérêt légal [...] majoré de 5 points, ultérieurement. III.Dès réception du paiement prévu sous chiffre I ou, alternativement, II ci-dessus, B., société anonyme, retire la poursuite n° [...] introduite auprès de l'Office des poursuites de [...] à l'encontre de V.. IV.B., société anonyme, et V.________ supportent chacune leurs frais et renoncent à l'allocation de dépens. V.Moyennant bonne exécution de ce qui précède, B., société anonyme, et V. se donnent mutuellement quittance pour solde de tout compte et de toute prétention. VI.B., société anonyme, et V. requièrent qu'il soit pris acte de la présente transaction, la cause étant rayée du rôle s'agissant du litige qui oppose B., société anonyme, à V.. » Dans leur procédé écrit après réforme du 12 mars 2019, l’intimée A.P., C.P. et l’intimé D.________ ont expressément
62 - invoqué la compensation entre leur prétendu dommage découlant de la perte d'une chance et les montants réclamés par l’appelante. Dans son mémoire de droit du 1 er juillet 2019, l’appelante a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « I. A.P.________ est la débitrice de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de € 117'613.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002. II.L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 185'199.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002. III.A.P.________ et C.P.________ sont les débiteurs de B., solidairement entre eux, et lui doivent immédiat paiement de la somme de € 118’471.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre 2002. IV.L’opposition formée par C.P. au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n°[...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé. V.L’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 186’550.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002, plus CHF 200.- pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé. VI.D.________ est le débiteur de B.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de € 67’048.- avec intérêt à 10% l’an dès le 8 octobre
VII. L’opposition formée par D.________ au commandement de payer notifié par l’Office des poursuites de [...] dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement levée à concurrence du montant de CHF 105’577.-, avec intérêt à 5% l’an dès le 8 octobre 2002. » Dans leur mémoire de droit du 1 er juillet 2019, l’intimée A.P., C.P. et l’intimé D.________ ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « Principalement : I.- Les conclusions de B.________ dans sa Demande consolidée du 22 octobre 2007 sont rejetées. Reconventionnellement : II.-B.________ est la débitrice d’C.P.________ et lui doit prompt paiement de la somme de euro 135'516.01, avec intérêt à 5% l’an dès le 7 avril 2003 ;
1.1Le jugement attaqué a été adressé aux parties pour notification le 13 mai 2021, soit après l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272), de sorte que l’appel est régi par celui-ci (art. 405 al. 1 CPC ; ATF 137 III 127 consid. 2, JdT 2011 II 226). En revanche, dès lors que l'action a été ouverte avant le 1 er janvier 2011, l'ancien droit de procédure régissait la procédure de première instance (art. 404 al. 1 CPC), notamment le CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 ; BLV 270.11). 1.2L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l'art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité précédente est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et réf. cit.). 2.2Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let. a) et ne pouvait pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). 2.3En l’occurrence, la pièce nouvelle, produite par les intimés à l’appui de leur duplique du 23 février 2021 – à savoir une évaluation des sites de courtage en ligne en 2002 et 2003, destinée à prouver que la plateforme de X.________ a rencontré de nombreux dysfonctionnements – est irrecevable dans la mesure où elle n’a pas été produite en première instance. Au demeurant, même à supposer recevable, cette pièce n’est pas déterminante au regard des autres preuves au dossier, en particulier l’expertise judiciaire. 3. 3.1La CCiv, a appliqué le droit français – établi par les parties, l'Institut suisse de droit comparé (ci-après : l’ISDC) ayant rendu un rapport du 31 janvier 2013 sur le sujet concerné (ci-après : Avis ISDC) – en vigueur jusqu'au 20 septembre 2002, soit jusqu'à l'échéance contractuelle des
65 - contrats de courtage en ligne conclus entre les parties les 21 août 2001, 28 novembre 2001 et 22 janvier 2002. Il s'agit notamment : du Code monétaire et financier ; du règlement CMF modifié par l'arrêté du 18 décembre 2000 ; de la Décision CMF n° 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés ; de la Décision CMF n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourses comportant une réception des ordres via internet ainsi que le Code civil français (ci- après : CCF) (Avis ISDC pp. 8 ss). 3.2De manière générale, la charge de la preuve en matière contractuelle est déterminée suivant s'il s'agit de prouver l'existence, le contenu et l'exécution d'une obligation contractuelle (art. 1315 CCF) ou s'il s'agit de prouver l'inexécution d'une obligation contractuelle (art. 1147 CCF). Dans le premier cas, le créancier doit prouver l'existence et le contenu de l'obligation comme préalable à sa demande d'exécution ; dans le second cas, le créancier doit prouver l'inexécution de l'obligation qui s'apprécie au regard de l'intensité de l'obligation en cause (résultat ou moyens) (Avis ISDC pp. 12-13). Dans le cadre des obligations de résultat, soit lorsque le débiteur est tenu de réaliser un résultat déterminé, le fait que ce résultat n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle et la preuve d'une faute n'est pas nécessaire (présomption de responsabilité), sauf si le débiteur prouve qu'il y a eu cas de force majeure. Dans le cadre des obligations de moyens, soit lorsque le débiteur s'oblige à mettre en œuvre tous les moyens à sa disposition pour atteindre un objectif fixé, il s'agit d'établir que la non-obtention du résultat envisagé est due à une faute du débiteur, laquelle consiste à ne pas avoir correctement utilisé les moyens dont il disposait pour atteindre ce résultat. Il existe également des obligations de moyens renforcées ou des obligations de résultat atténuées à propos desquelles pèse sur le débiteur une présomption simple de faute pouvant être renversée par la preuve de
66 - l'absence de faute. Le créancier est en outre tenu de prouver l'existence de son préjudice invoqué et d'un lien de causalité (Avis ISDC pp. 13-15). Il convient de relever que d'autres paramètres peuvent influencer l'allocation de la charge de la preuve et impliquer un renversement de la charge de la preuve. Il s'agit des cas suivants : lorsque le justiciable est confronté à une preuve négative ou à une probatio diabolica comme en matière d'obligation d'information des professionnels, lorsque le justiciable se prévaut d'une situation anormale et lorsqu'une politique juridique vise à protéger les intérêts d'une partie placée en position d'infériorité tel qu'un client d'un professionnel tenu à un devoir d'information. Plus particulièrement, en matière d'obligation d'information, qui est une obligation de résultat, celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une telle obligation doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation, sachant que cette dernière n'existe que si le cocontractant ne pouvait par lui-même connaître l'information, ce que le débiteur de l'obligation doit prouver (Avis ISDC pp. 15-16). 3.3Les ordres de bourse avec service de règlement différé (ci- après : OSRD) sont des opérations au comptant et doivent recevoir une exécution immédiate par le professionnel ayant accepté de son client un OSRD ; le différé d'exécution à la fin du mois boursier n'intéresse que les rapports entre le client et le professionnel. Le donneur d'ordres a deux obligations principales. Premièrement, il doit constituer et éventuellement compléter la garantie de son engagement, soit la couverture, qui doit être respectée jusqu'au jour de l'inscription définitive de l'ordre exécuté dans les comptes du donneur d'ordres, soit avant l'échéance de l'OSRD. Si la couverture déposée devient inférieure à la couverture minimale exigée, le membre du marché sera tenu de liquider totalement ou partiellement les engagements ou positions du donneur d'ordres. Deuxièmement, il doit régler le prix ou livrer des titres dus à l'échéance de l'OSRD, soit à la fin du mois boursier. En cas de défaillance du donneur d'ordres constatée le jour d'ouverture du marché suivant le jour où il devait exécuter son engagement, le membre du marché procède, sans mise en demeure préalable, à la revente des instruments financiers achetés.
67 - 3.4Le prestataire a une obligation d'information personnalisée ; il doit évaluer la compétence professionnelle du client et mettre celui-ci en garde contre les risques encourus par les opérations boursières. Cette obligation n'est due qu'à la double condition : l'investisseur est non averti (expérience ou compétence) et les opérations litigieuses sont spéculatives, ce qui est le cas des opérations effectuées sur le marché avec SRD. L'appréciation se fait notamment au regard de l'historique des opérations réalisées par l'investisseur, de son expérience s'agissant du marché concerné voire de certains produits spécifiques, de sa profession et de ses connaissances supposées du fonctionnement des marchés financiers. C'est à la société de bourse de rapporter la preuve que son client a la qualité d'investisseur averti (Avis ISDC pp. 21 ss). L'information sur le fonctionnement et les risques du marché à règlement différé SRD lors de la signature de la convention de compte doit être complète, précise et adaptée à la situation personnelle du client. L'information stéréotypée, le simple renvoi aux clauses de la Charte de la société de bourse ou la simple déclaration de connaissance de risques sans qu'aucun élément d'alerte ne figure de manière distinctive sont insuffisants comme avertissement sur les risques élevés de perte inhérents aux opérations à règlement différé, soit insuffisants à rapporter la preuve que la société boursière a exécuté son obligation de mise en garde. Dans un tel cas, l'évaluation du dommage du client est gouvernée par le principe de la réparation intégrale du dommage et l'indemnité versée se mesure exclusivement à l'aune de la valeur du dommage. Toutefois, dès lors que l'existence ou l'étendue du préjudice découlant du manquement au devoir d'information dépendait d'un évènement aléatoire auquel la victime n'a pas pu participer, seule la perte de chance de mieux investir ses capitaux est réparée et elle ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Il en résulte que lorsque le client invoque le défaut de mise en garde dans le cadre d'une demande reconventionnelle, le montant qu'il peut espérer ne compensera jamais celui exigé par l'intermédiaire en paiement du solde débiteur de son compte. En revanche, la condamnation peut être importante si, d'une
68 - part, le montant investi et la perte enregistrée l'était aussi et que, d'autre part, les circonstances laissent penser que l'information qui n'a pas été donnée aurait pu conduire la victime à prendre une décision qui aurait modifié le cours des choses. Plus la probabilité est grande que l'investisseur aurait maintenu son choix si l'information lui avait été délivrée, moins l'indemnité sera élevée. Il convient de relever que l'appréciation du dommage n'est pas influencée par le comportement du responsable de l'inexécution, ni par la situation financière du créancier lésé ou du débiteur, et que la victime n'a pas d'obligation de minimiser son dommage, mais qu'une éventuelle faute de la victime qui aurait commis une imprudence manifeste peut conduire à l'exonération partielle du débiteur (Avis ISDC pp. 26 ss). 3.5La réglementation relative à l'obligation de couverture étant édictée tant dans l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché que dans celui du donneur d'ordres, ce dernier peut invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité de la banque. La constitution de la couverture est un préalable à l'exécution de l'ordre et est calculée en pourcentage des positions (cf. art. 3 Décision CMF n° 2000-04). L'acceptation sans couverture correspondante d'un OSRD constitue une faute grave du prestataire. En outre, ce dernier est tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture et de procéder à sa réévaluation quotidienne (art. 8 al. 1 Décision CMF n° 2000-04), voire lors de chaque opération. Il doit également mettre en demeure le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dès qu'elle est insuffisante et quelle que soit l'origine de l'insuffisance, ceci dans le délai d'un jour d'ouverture de marché et par tous les moyens (téléphone, courrier électronique, message d'alerte automatique lors de la connexion du client sur le site du courtier en ligne) (art. 8 al. 2 Décision CMF n° 2000-04). Dans la mesure où, selon la jurisprudence, il est préférable d'indiquer, dans la mise en demeure, la somme nécessaire pour compléter la couverture, si la société n'a pas précisé le montant concerné et que le client verse une somme qui est encore insuffisante, la société devra l'en aviser avant de liquider ses positions. Pour la doctrine majoritaire, le préjudice résultant du défaut d'appel de couverture équivaut à la totalité
69 - des pertes et non à une perte de chance de ne pas initier d'opérations sur le marché à terme et d'échapper au risque de pertes (Avis ISDC pp. 35 ss et p. 60). En vertu de l'art. 10 al. 1 Décision CMF n° 99-07, lorsqu'il tient lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers de son client, le prestataire habilité doit disposer d'un système automatisé de vérification du compte ; en cas d'insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre ; le client est avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il est appelé à régulariser sa situation. Cette obligation existe quels que soient les risques de l'opération (portant ou non sur des produits spéculatifs) et même si l'investisseur est averti. Le seul fait que le blocage des ordres n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle. La preuve d'une faute n'est pas nécessaire. Si le débiteur ne veut pas être tenu responsable de l'inexécution contractuelle, il doit prouver le cas de force majeure (art. 1147 CCF). Ainsi, le risque du défaut de preuve de l'existence d'un système automatisé de vérification du compte afin d'assurer le blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture sera supporté par le débiteur de cette obligation. Le préjudice consiste en la totalité des pertes subies, quelle que soit la qualité du donneur d'ordre et quel que soit son comportement, même fautif (Avis ISDC pp. 39 ss). Dès que les règles de la couverture ne sont plus respectées, le prestataire doit liquider partiellement ou totalement les positions du client (art. 4-1-35-1 Règlement CMF ; art. 8 al. 2 et 3 Décision CMF n° 2000-04). Sauf à ce que le prestataire et le client soient convenus de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture. L'art. 10 Décision CMF n° 2000-04 précise que dans le cas d'une réduction et de la réalisation de tout ou partie de la couverture, le prestataire adresse au donneur d'ordres les avis d'opéré et les arrêtés de compte correspondants par lettre recommandée. En pratique, les courtiers en ligne procèdent au débouclement des positions un jour de négociation après l'envoi d'un
70 - courrier électronique, sans prévoir de nouvelle alerte au client. S'il l'a précisé au client lors de la mise en demeure, le prestataire peut agir sur la base de la réévaluation quotidienne faite après l'expiration du délai d'un jour de bourse. Le prestataire n'a pas d'obligation de s'assurer que le prix de liquidation des positions soit le plus favorable au client. La non- liquidation est considérée comme une faute du prestataire qui doit indemniser le client à hauteur de la totalité des pertes subies, quels que soit la qualité (profane ou avertie) ou le comportement (fautif ou non) du donneur d'ordre. Lorsque le prestataire procède à la liquidation avant l'expiration du délai qu'il avait accordé pour la reconstitution de la couverture, le préjudice indemnisable correspond à la perte subie du fait de l'augmentation de la valeur de l'action dans cet intervalle de temps. Il convient de relever que si la réévaluation effectuée après l'expiration du délai d'un jour de bourse ne justifie plus la réduction de la position, le prestataire dans ce cas ne doit pas, en se fondant sur la réévaluation faite avant l'envoi de la mise en demeure à son client, réduire néanmoins la position (Avis ISDC pp. 42 ss et p. 62). Le 4 novembre 2008, la Cour de Cassation de Paris a rendu un arrêt selon lequel la spéculation en ligne non provisionnée engageait la responsabilité du teneur de compte en application des art. 1147 CCF, art. L.533-4 du Code monétaire et financier, et art. 10 Décision CMF n° 99-07. Selon cet arrêt, lorsque le prestataire fournit les services de réception et de transmission d'ordres via internet, il est tenu de disposer d'un système de vérification du compte et d'assurer un blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de provisions et de couvertures. La Cour a précisé qu'en matière de spéculation boursières en ligne, le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance du compte constituait une obligation de résultat sanctionnée par la responsabilité contractuelle du teneur de compte. Il s'agissait d'un revirement jurisprudentiel, les juges appliquant désormais le principe suivant lequel le donneur d'ordre a la faculté de se prévaloir directement de la violation par le prestataire de ses obligations en matière de couverture, cette violation entraînant l'engagement automatique de sa responsabilité.
71 - 3.6L'art. 12 Décision CMF n° 99-07 prévoit que, à la suite de la réception des ordres de bourse, le prestataire adresse au client un message demandant de confirmer l'ordre. Si plusieurs dispositions prévoient l'obligation d'horodation dès la réception des ordres de bourse, le droit français n'oblige pas le prestataire à émettre un accusé de réception à la suite de la réception des ordres de bourse. En revanche, le prestataire doit constituer et conserver la preuve de la réception et de l'exécution des ordres de bourse, afin de lui permettre de démontrer qu'il a été diligent dans le traitement de l'ordre (art. L533-9 Code monétaire et financier ; art. 3-4-4 Règlement CMF ; art. 2 Décision CMF n° 99-05). La convention de service liant le prestataire au donneur d'ordre précise de manière expresse les modes de preuve propres à la réception des ordres via internet (art. 5 Décision CMF n° 99-07). L'inexécution de l'horodatage des ordres (électronique ou manuel) et la violation de l'obligation de conservation constituent des manquements professionnels. Le créancier de ces obligations doit prouver son préjudice. Etant donné que la conservation des avis d'opéré sert à prouver l'exécution correcte de l'obligation d'exécution des ordres de bourse, le risque de la preuve peut être mis à la charge du prestataire de services d'investissement qui est obligé de conserver cette preuve durant une période donnée et donc censé la produire pendant cette période, soit pendant cinq ans ou pendant une durée supérieure si les règles de marché ou leurs dispositions d'application le prévoient (art. 4 Décision CMF n° 99-05 ; Avis ISDC pp. 45 ss et p. 61). L'obligation de reddition de compte du prestataire, soit l'information du client de l'exécution des ordres de bourse et des liquidations d'office, se fait par l'envoi des avis d'opéré qui doivent au moins mentionner les instruments financiers concernés, le marché sur lequel a eu lieu l'opération, la date et le prix d'exécution, ainsi que le montant de l'opération en distinguant les différents éléments du montant brut (art. 8 Décision CMF n° 99-07 ; art. 3 Décision CMF n° 98-28). Le défaut de contestation immédiate de l'avis d'opéré présume l'acceptation par le client de l'opération réalisée, mais ce dernier pourra reprocher au prestataire l'irrégularité de cette opération. Ainsi, tant qu'il n'a pas reçu
72 - les avis d'opéré, le client peut contester la régularité des ordres. La preuve de la transmission de l'avis d'opéré incombe, en principe, au prestataire, sauf circonstances particulières telles que contestations tardives et/ou lorsque la réalité des ordres n'est pas contestée mais que seule leur ampleur l'est. Le fait de ne pas envoyer systématiquement les avis d'opéré constitue une faute professionnelle, mais le créancier doit prouver son préjudice. En outre, en cas de liquidation d'office (pour laquelle l'avis d'opéré doit être envoyé par lettre recommandée), le client peut la contester tant qu'il n'a pas reçu les avis d'opéré (Avis ISDC pp. 48 ss). 3.7En cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire doit informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible du dysfonctionnement, la convention de service prévoyant les équipements alternatifs mis à la disposition du client pendant l'interruption prolongée du service (art. 13 Décision CMF n° 99- 07). En cas d'ordres inhabituels (nature des ordres, instruments concernés ou montants en cause), le prestataire a une obligation d'information et de mise en garde du client (art. 3-3-7 Règlement CMF ; art. 9 Décision CMF n° 99-07). Cette obligation implique, en ce qui concerne la réception d'ordres via internet, la mise en place d'un système permettant la détection automatique des ordres inhabituels. 3.8Sous réserve de ce cas, le droit applicable n'impose pas de renseigner le client sur le calcul de l'effet de levier de chacune de ses opérations. L'information est adaptée en fonction de l'évaluation de la compétence professionnelle du client et l'alerte peut consister en une mise en garde affichée sur l'écran de ce dernier (Avis ISDC pp. 50 ss, p. 59 et p. 62). Le droit français impose dans tous les cas à l'établissement exploitant le service d'ordres boursiers de prendre des mesures de sécurité empêchant la passation des opérations d'acquisition des titres qui pourraient entraîner des situations de surinvestissement (Avis ISDC p. 62).
73 - 3.9Une clause d'exclusion de responsabilité en matière d'ordres de bourse donnés par moyens télématiques est valable pour autant qu'elle ne soit pas considérée comme abusive, qu'elle ne porte pas atteinte à l'obligation essentielle du contrat et que l'intermédiaire n'ait pas commis une faute lourde ou dolosive (Avis ISDC pp. 53 ss). 3.10L'inexécution d'une obligation de somme d'argent est réparée forfaitairement par l'allocation d'intérêts de retard, soit des intérêts moratoires. Le créancier n'a à démontrer ni l'existence, ni l'étendue de son préjudice. Ces intérêts courent à compter de la mise en demeure du débiteur par le créancier, sauf en cas de mauvaise foi du débiteur ou lorsque la loi dispose qu'ils courent de plein droit. La mise en demeure vise tout acte du créancier manifestant clairement sa volonté d'être payé. La créance doit être exigible, peu important qu'elle ne soit pas liquide. Le taux des intérêts moratoires est le taux légal indiqué sur le site de la Banque de France et sa fixation est semestrielle. Il convient de relever qu’un taux particulier est désormais appliqué aux personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels et que l'anatocisme est admis en droit français (art. 1153 CCF ; art. L313-2 Code monétaire et financier ; Avis ISDC pp. 56 ss).
4.1 Sous couvert du grief de la constatation « manifestement » (sic ; cf. art. 310 let. b CPC) inexacte des faits, voire de l'arbitraire, alors que la CACI dispose pourtant d'un plein pouvoir d'examen (Jeandin, Commentaire romand du Code de procédure civile, 2 e éd., 2019 [ci-après : CR-CPC], n. 6 ss ad art. 310 CPC), l'appelante reproche à la CCiv d'avoir constaté l'existence d'une anomalie lors de la passation des ordres, en se fondant essentiellement sur le témoignage de G.________ qui avait aidé les intimés à gérer leur portefeuille de titres, ce qui relève en réalité de l'appréciation des preuves par les premiers juges. L'appelante se réfère à l'état de fait, plus particulièrement au rapport d'expertise judiciaire [...] (jgt. pp. 37 ss, spéc. 49), duquel il
74 - ressort que « [...] comprend que M. G.________ exécutait lui-même et de manière exclusive les transactions pour le compte des Clients en septembre 2002 ; sans intervention des Clients ni contrôle de leur part ». L'appelante renvoie en outre au rapport d'expertise et au jugement (pp. 45 et 85), selon lesquels G.________ était seul maître quant aux décisions d'investissement prises sur leur compte et selon lesquels l'expert judiciaire n'a pas pu tirer de conclusion ferme quant aux habitudes d'investissement des intimés et quant à l'effet de levier qu'ils appliquaient. L'appelante se réfère également au procès-verbal d'audition de G.________ et des intimés au sujet de leurs relations, pour en déduire que la CCiv aurait dû retenir que G.________ était en réalité l'unique gestionnaire des portefeuilles des intimés, que ceux-ci lui avaient volontairement remis leurs codes personnels et confidentiels d'accès à leurs comptes, qu'ils l'avaient laissé entièrement libre d'agir, de réaliser seul sans les consulter et sans contrôle toutes les opérations d'investissement tant à l'achat qu'à la vente, de sorte qu'ils avaient ainsi été d'une imprudence et d'une négligence fautives. Selon l'appelante, aucun des intimés n'a jamais constaté personnellement une prétendue anomalie du site de X.________ le 13 septembre 2002, qui a uniquement été alléguée par G.________ et seulement cinq jours plus tard, après la réception par chaque intimé d'un appel de N.________ (de X.) pour évoquer la situation de leurs comptes qu'ils ignoraient. Le témoignage de G. ne serait absolument pas crédible et il n'y aurait pas eu une répétition des ordres pour chacun des intimés, au vu des ordres tous différents. De plus, aucun des ordres (achats et ventes) effectués ne porterait sur un nombre de titres identique, ni n'aurait été passé à un cours de bourse identique, selon l'expertise, de sorte qu'une répétition des ordres ne saurait être admise. G.________ ne faisait que spéculer sur le titre [...], investissant le 13 septembre 2002 selon son mode opératoire habituel de passation d'ordres multiples sur une même journée de bourse. Le témoignage mensonger de G.________ serait dénué de force probante, au vu de son intérêt évident à l'issue du litige, à savoir ne pas être recherché par les intimés pour le remboursement du dommage causé par sa gestion imprudente. Le nombre des prétendues tentatives ensuite de l'apparition du message d'anomalie, soit trois à quatre tentatives pour
75 - chacun des quatre comptes, ne serait pas vraisemblable. Il serait inimaginable que G.________ n'ait pas fait de capture d'écran, d'impression ou de photographie avec son téléphone ou qu'il ne se soit pas immédiatement plaint de la situation par courriel, fax ou courrier auprès de la société si la ligne téléphonique n'était pas disponible ou si le site internet était inaccessible, ce qui ne serait pas établi, le témoignage de G.________ n'ayant pas été confirmé par N.________ de X.. L’intimé D. n'avait pas sollicité un délai supplémentaire pour couvrir ses positions s'il considérait qu'une anomalie était à l'origine de la non- couverture de ses positions. Les intimés n'avaient pas réagi à la mise en demeure, ce qui serait surprenant au vu de l'anomalie, dont G.________ les aurait informés le 18 septembre 2002 et dont ils se prévalent, ainsi qu'au vu des montants réclamés. Ce ne serait que dans la troisième missive de leur avocat du 20 décembre 2002, soit trois mois après les faits, que les intimés auraient évoqué avoir appris récemment l'anomalie survenue, alors qu'ils avaient reçu leurs comptes de liquidation déjà le 27 septembre
76 - 4.3 II ressort de l'expertise judiciaire (p. 45 ch. 5.1.4.3 ad « systèmes informatiques »), en substance, que les éléments à disposition de [...] ne permettent pas de constater si le site internet/et ou le système de négoce de B.________ a été bloqué ou a présenté une défaillance technique (« bug »), ni que ledit système n'a pas eu de défaillance, ni encore de prendre une quelconque conclusion sur les conséquences d'une défaillance sur les activités de négoce des clients. Pour arriver à cette conclusion, l'expertise judiciaire relève notamment que l’appelante ne disposait pas de trace, archive ou enregistrement électronique des rapports d'incident concernant une éventuelle défaillance électronique (« bug ») de ses systèmes en septembre 2002 (p. 44). Les tables de bases de données originelles de [...] (« ordres des clients ») ne pouvait être retrouvées par l’appelante en raison de la fusion de X.________ avec l’appelante B.. L'expert judiciaire ne disposait ainsi d'aucun document ou support d'archives électroniques relatifs à une quelconque défaillance des systèmes électroniques de l’appelante. 4.4 Dès lors que l'expertise judiciaire n'a pu ni confirmer ni infirmer la survenance d'une anomalie pour les raisons évoquées, on ne se trouve pas, contrairement à ce que soutient l'appelante (p. 22), dans la situation d'un renversement du fardeau de la preuve à sa charge. En effet, dans l'affaire à laquelle elle renvoie (ISDC ch. 7.2 p. 51), qui avait posé que c'était aux clients de rapporter la preuve du dysfonctionnement allégué, l'expertise technique ordonnée en première instance n'avait pas pu être réalisée compte tenu de l'impossibilité pour les clients d'en supporter le coût. Aussi, compte tenu de l'opinion exprimée par l'expert en l'espèce, on ne voit pas que le témoignage de G. sur l'anomalie constatée serait dénué de force probante, ce d'autant que le type d'informations relatives à une anomalie, un ordre en attente ou une position ne pouvait être visible que sur le site du client. Quant à l'absence de répétition des ordres, alléguée par l'appelante, celle-ci perd de vue qu'il n'est pas établi que G.________ avait reçu à un quelconque moment des messages de validation des saisies des ordres ni des demandes de
77 - confirmation de ceux-ci, d'une part, et qu'il a été constaté, singulièrement s'agissant de l'intimé D.________ un effet de levier augmenté de façon inhabituelle de 1.69 à 4.14 en l'espace d'un jour entre le 12 septembre et le 13 septembre 2002. Certes, l'expert judiciaire relève que le témoin G.________ n'avait pas fourni de capture d'écran, ce que l'appelante allègue aussi. Mais il n'est cependant pas établi que ce témoin, de surcroît non-professionnel et agissant par amitié, aurait déjà pu disposer sous l'angle technologique à l'époque des faits, qui remontent au 13 septembre 2002, d'appareils (téléphone, tablette etc.) munis de fonctions lui permettant d'effectuer une capture d'écran ou une photographie exploitables (lisibles), susceptibles d'attester de l'anomalie en question, ni qu'il disposait, toujours en tant que non-professionnel (expertise p. 37), d'un fax. Au surplus, l'expert lui-même émet des doutes quant aux captures d'écran fournies par l'appelante (expertise p. 35). Quoi qu'il en soit, cet élément n'est pas décisif, ni du reste le fait pour le témoin G.________ de ne pas avoir envoyé un courriel à l'appelante le 13 septembre 2002, puisque le site internet était inaccessible. En effet, il appartenait de toute manière à l'appelante, selon l'art. 4 de la Charte, d'adresser à ses clients notamment un avis d'opéré résumant les caractéristiques de chaque opération dans les 24 heures dès l'exécution de l'ordre, consultable par voie électronique ou envoyé par courriel, ainsi qu'un relevé mensuel retraçant les opérations effectuées dans le cadre du SRD. Les documents d'origine susceptibles de prouver l'exécution correcte des ordres de bourse le 13 septembre 2002 n'ont pas été produits par l'appelante, alors que l'avis d'opéré susceptible d'être contesté par les clients est censé, selon la Charte, avoir été reçu par ceux-ci le troisième jour ouvrable suivant la date d'exécution de l'ordre pour les clients hors de [...]. L'appelante n'a donc pas non plus établi avoir gardé ces documents pendant la durée légale imposée de cinq ans, alors même qu'elle avait ouvert action en [...] contre les intimés le 24 avril 2003 et que les procès ouverts en Suisse l'ont été le 24 avril 2007, soit dans le délai prévu de cinq ans. L'attitude reprochée aux intimés par l'appelante dans les mois
78 - suivants l'incident, soit entre septembre et décembre 2002, n'est dès lors pas déterminante, ce d'autant que, contrairement à ce qu'elle prétend, les documents d'origine avaient été réclamés à X.________ le 18 novembre 2002 déjà par l'avocat des intimés – domiciliés hors de [...] – qui les a réitérées les 3 et 20 décembre 2002 à tout le moins, de sorte que l'on ne voit pas que l'appelante puisse inférer quoi que ce soit en sa faveur de l'attitude des intimés à cette époque.
5.1 L'appelante reproche aux premiers juges de s'être contentés de constater que jusqu'au 13 septembre 2002, les comptes des intimés disposaient de la couverture nécessaire. Les premiers juges auraient ainsi retenu à tort que « le seul fait que le blocage des ordres n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle par la demanderesse qui ne se prévaut d'ailleurs pas d'un cas de force majeur ». Sous couvert du grief de la constatation « manifestement » (sic) inexacte des faits et de la violation du droit, voire de l'arbitraire – quand bien même la Cour de céans dispose d'un plein pouvoir d'examen –, l'appelante relève que le jugement a fait fi des pièces attestant que toutes les opérations sur titres avaient été effectuées avec la couverture nécessaire, l'expert ne remettant pas en cause les calculs effectués, mais se limitant à préciser que ces calculs avaient été effectués a postériori ce qui n'enlèverait rien à leur caractère probant. Aussi, le jugement considérerait à tort que « la demanderesse a accepté des OSRD de la part des défendeurs A.P.________ et feu C.P.________ sans pouvoir établir dans le cadre de la présente procédure qu'il y avait des couvertures suffisantes lors de la répétition des ordres d'achats le vendredi 13 septembre 2002 [...] ». L'appelante considère qu'il aurait été abusif, au regard du bénéfice découlant de la vente de titres par ces deux défendeurs le 13 septembre 2002, de retenir qu'ils n'auraient pas disposé de la couverture suffisante lors du passage des ordres ce même jour. Le jugement violerait aussi le droit en reprochant à l'appelante de ne pas s'être renseignée auprès des intimés sur les opérations passées le 13 septembre 2002 au vu de leur caractère inhabituel, alors que ces opérations n'avaient rien d'inhabituel
79 - puisque les intimés avaient déjà effectué des ordres sur le même titre [...] concernant des montants similaires. Selon l'appelante, à l'époque concernée, le Conseil des marchés financiers n'exigeait pas l'application stricte de la disposition topique du règlement CMF (ISDC, 7.3.1 p. 52). Se référant à l'expertise qui a retenu que le compte de l’intimée A.P.________ ainsi que celui de A.P.________ et C.P.________ étaient en dépassement de couverture le 13 septembre 2002, l'appelante souligne que la situation de défaut de couverture aurait été causée uniquement par la variation du cours du titre postérieurement à la passation des ordres et non pas par un défaut de couverture au moment de la passation des ordres. 5.2 Les intimés se réfèrent également à l'avis ISDC qui rappelle la teneur de l’art. 10 al. 1 de la Décision CMF n° 99-07, lequel impose au prestataire de services d'investissements, pour le type d'opérations envisagées, de mettre en place un mécanisme de blocage des ordres insuffisamment couverts (ISDC 6.2.4.1 p. 39). L'une des obligations essentielles du prestataire de service d'investissement est de toujours s'assurer de l'existence d'une couverture suffisante, autant dans l'intérêt de l'intermédiaire, que de la sécurité des marchés, que dans celui du donneur d'ordre, ce dernier pouvant invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité du prestataire de service d'investissements (ISDC 6.1 p. 35). Les dispositions en matière de couverture sont d'application strictes et ne souffrent d'aucune exception (ISDC 6.2.1, p. 36). Pour assurer le blocage des ordres insuffisamment couverts, le prestataire de service d'investissements doit avoir un système de vérification de la couverture suffisante avant d'autoriser la transaction. Cette obligation a par ailleurs été reprise dans la Charte (art. 6), la vérification devant se faire à chaque opération. Selon le droit français, le risque du défaut de preuve de l'existence d'un système automatisé de vérification du compte pour en assurer le blocage est supporté par le débiteur de cette obligation, soit en l'espèce l'appelante (ISDC 6.2.4.2, p. 41). Selon l'expertise judiciaire (« Executive Summary », ch. 5.1.4 p. 19 concernant les « Systèmes informatiques » ; et ch. 5.1.3.3 p. 37 «
80 - considérations de l'expert »), à défaut d'accès à une ressource informatique, en particulier les données PATIO, une conclusion quant à l'existence d'une défaillance ou pas des systèmes informatiques de l'appelante n'était pas possible, ni une analyse, ni des tests du système PATIO, en particulier s'agissant du calcul de la couverture des clients. L'expert n'a pas non plus pu se prononcer sur la fonctionnalité du prétendu calcul automatique de l'effet de levier par ce système. Le seul fait que le résultat (blocage des ordres) n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle, la preuve d'une faute n'étant pas nécessaire. Le risque du défaut de preuve de l'existence d'un système automatisé de vérification de compte afin d'assurer le blocage de l'entrée de l'ordre en cas d'insuffisance de couverture sera supporté par le débiteur de cette obligation. Si ce dernier n'a pas établi que l'obligation de blocage a été exécutée ou qu'il en a été empêché pour cause de force majeure, le manquement contractuel sera établi (ISDC 6.2.4.2 p. 41). Il en résulte une obligation d'indemniser la totalité des pertes, qui vaut quel que soit la qualité du donneur d'ordre et surtout quel que soit son comportement, même fautif (ISDC 6.2.4.3, p. 41). 5.3 Au vu de ce qui précède, on ne voit pas que les premiers juges auraient violé le droit en retenant que « le seul fait que le blocage des ordres n'ait pas été réalisé constitue à lui seul la preuve de l'inexécution contractuelle par la demanderesse qui ne se prévaut d'ailleurs pas d'un cas de force majeur », à tout le moins s'agissant du compte de l’intimée A.P.________ ainsi que de celui en commun de feu C.P.________ et A.P.. En effet, l'expert judiciaire a confirmé que le compte de l’intimée A.P. ainsi que le compte commun de celle-ci et de feu C.P.________ présentaient un dépassement de couverture depuis le 13 septembre 2002 avec un retour de couverture positive passager le 16 septembre 2002 avant de repasser en couverture négative à un moment non déterminé mais qui a été constaté le 17 septembre 2002. Aussi, le raisonnement de l'appelante consistant à soutenir que les opérations avaient été effectuées avec la couverture nécessaire ne saurait être suivi s'agissant des comptes de l’intimée A.P.________ ainsi que du compte commun de l’intimée A.P.________ et de feu C.P.________, qui ont connu un
81 - dépassement depuis le 13 septembre 2002. Or, les intimés n'ont procédé à aucune opération boursière depuis ce jour (expertise ch. 5.1.6.3, p. 52 in fine), ce que l'appelante ne conteste du reste pas. Celle-ci n'a cependant pas vérifié quotidiennement les comptes pour en assurer le blocage, comme il lui incombait de faire. Aussi, la situation de dépassement de couverture doit être tenue pour établie en date du 13 septembre 2002 pour lesdits comptes. Quant au retour passager en couverture positive le 16 septembre 2002 pour le compte commun mentionné, qui n'a été constaté que le 17 septembre 2002, il n'est pas déterminant en définitive s'agissant des obligations d'avis et de respect des délais (consid. 5.4.2 infra). S'agissant notamment des calculs de contrôle remis par N., censés démontrer que les opérations sur titres avaient été effectuées avec la couverture nécessaire, l'expert a relevé que ces calculs avaient été établis a posteriori (expertise p. 27 ss, p. 29 in fine), qu'ils avaient été reconstitués manuellement (p. 30), qu'ils n'étaient pas issus des systèmes de l'appelante (aucun élément de signature numérique ou certification) et que le fichier Excel « suisses liste des ordres » ne présentait que les situations avant le 13 septembre 2002 et au jour du 20 septembre 2002, et non pas les jours intermédiaires. S'agissant plus particulièrement de ce fichier, la relativisation des propos de l'expert par l'appelante sur les erreurs de saisie (orthographe du nom D.), au regard du rapport complémentaire de l'expertise (réplique p. 3 s.), ne modifie en rien la solution retenue par le jugement sur ce point. En effet, on ne saurait reprocher aux premiers juges une constatation inexacte des faits à cet égard ; l'appréciation de la CCiv, fondée sur l'expertise, dont il n'y a pas lieu de s'écarter au profit de la reconstitution effectuée le 12 juillet 2013 seulement par N.________ est convaincante et doit être confirmée. En outre, l'appelante, seule en possession de documents démontrant l'heure exacte à laquelle était survenu le dépassement de couverture – qui ne saurait au demeurant être remis en cause par la seule réalisation d'un bénéfice sur la vente de titres le 13 septembre 2002 par
82 - certains des intimés, compte tenu du dépassement de couverture constaté par l'expert – n'a pas produit ces moyens de preuve, alors qu'elle aurait dû prévenir, le cas échéant, les intimés du dépassement de couverture (ISDC ch. 6.2.3, p. 37). Le renvoi de l'appelante à la pratique – constatée en février 2001 – du non-respect par les prestataires de la mise en œuvre de dispositifs spécifiques d'identification des ordres inhabituels et d'alerte des clients ainsi qu'à la volonté du CMF de laisser le temps à ces prestataires de définir des solutions appropriées, avant d'exiger d'eux l'application stricte de l'art. 9 de la Décision CMF n° 99-07 relatif à la mise en œuvre desdits dispositifs (ISDC ch. 7.3.2, p. 52), n'est pas décisif et ne lui est d'aucun secours. En effet, suite au courrier du CMF du mois d'octobre 2003, soit après la période concernée par le présent litige, il a néanmoins été constaté que les prestataires répondaient en majorité à l'exigence de l'art. 9 précité concernant les opérations inhabituelles, même si ce n'était le cas que par un filtrage opéré selon des critères identiques pour toute leur population de clients, soit indépendamment de toute donnée propre – personnalisée – du client, mais qui bloquait et refusait les ordres excédant un certain montant en capitaux, indépendant de toute donnée propre au client. Or l'appelante, nonobstant ses devoirs d'information et de vérification – rappelés à bon escient par le jugement dans ce contexte (p. 81, ad art. 2 Charte) et les considérant comme insuffisants – n'a même pas établi qu'à l'époque concernée, elle répondait à tout le moins à l'exigence de l'art. 9 de la Décision CMF n° 99-07 dans le sens indiqué par le courrier du CMF du mois d’octobre 2003, ni du reste qu'elle avait informé les intimés de ces caractéristiques – non personnalisées – des instruments financiers à disposition. Dans ces circonstances et faute de preuves apportées par l'appelante, on ne saurait affirmer, comme elle le fait, que le défaut de couverture aurait été causé uniquement par la variation du cours du titre postérieurement à la passation des ordres. 5.4 S'agissant de la situation de l’intimé D.________, dont il a été constaté que le dépassement de couverture n'était intervenu que le 17 septembre 2002, elle est examinée dans les considérations qui suivent.
83 - 5.4.1 L'appelante (p. 18), se prévalant de l'avis de droit de l'ISDC (ch. 6.2.5.1, p. 43), soutient qu'en application des règles en matière de réévaluation au moment de la liquidation, même si les intimés avaient été mis en demeure préalablement, elle n'aurait pas eu l'obligation de procéder à la liquidation de leur compte. En effet, les comptes de l’intimée A.P.________ ainsi que de celle-ci et de feu C.P., après un très faible déficit de couverture le vendredi 13 septembre 2002, auraient à nouveau présenté une couverture positive à l'ouverture des marchés le lundi 16 septembre 2002 pour l'un et le mardi 17 pour l'autre. Les premiers juges auraient violé le droit en retenant que les positions des comptes des intimés auraient été liquidées tardivement (jugement p. 86 in fine et p. 87). L'appelante relève encore qu'il était établi (voir expertise) que le compte de l’intimé D. était en défaut de couverture le 17 septembre 2002. 5.4.2 L'expert judiciaire a confirmé que les comptes mentionnés de l’intimée A.P.________ ainsi que de celle-ci et de feu C.P.________ présentaient un dépassement de couverture depuis le 13 septembre 2002, avec, pour ce dernier compte, un retour passager en couverture positive le 16 septembre 2002 avant le retour en couverture négative à un moment non déterminé, qui a été constaté seulement le 17 septembre
L'extrait complet de l'avis ISDC (p. 43), invoqué par l'appelante, a la teneur suivante : « Le CMF a également précisé que pour des raisons d'optimisation de la protection du prestataire vis-à-vis du risque de défaut de son client, le prestataire peut agir sur la base de la réévaluation quotidienne faite après l'expiration du délai d'un jour de bourse, à la condition qu'il le précise bien à son client lors de la mise en demeure. Le CMF a aussi indiqué que si la réévaluation effectuée après l'expiration du délai d'un jour de bourse ne justifie plus la réduction de la position, le prestataire dans ce cas ne doit pas, en se fondant sur la réévaluation faite avant l'envoi de la mise en demeure à son client, réduire néanmoins la position » L'appelante, qui a failli à ses obligations de réévaluation quotidienne après l'expiration du délai d'un jour de bourse ainsi que de
84 - mise en demeure ensuite de cette réévaluation, ne peut inférer de l’hypothèse envisagée par le CMF – s'agissant à tout le moins des comptes de l’intimée A.P.________ ainsi que de celle-ci et de feu C.P., dont il est établi qu'ils étaient en dépassement de couverture le 13 septembre 2002 déjà – que la mise en demeure du 18 septembre 2002 serait intervenue à temps. Selon cette hypothèse, il incombait à l'appelante de réévaluer quotidiennement ces comptes, soit aussi le 13 septembre 2002, en vue d'une réduction des positions dans un premier temps, avant la liquidation (totale ou partielle) de la couverture (ISDC ch. 6.2.5.1). L'appelante aurait ensuite dû mettre en demeure les intimés concernés après le délai d'un jour de bourse, soit les 16 respectivement 17 septembre 2002. On ne voit pas que la réévaluation faite après l'expiration du délai d'un jour de bourse aurait permis de constater que la réduction des positions sur lesdits comptes – sur la base d'une réévaluation qui aurait été faite le 13 septembre 2002 – n'était plus justifiée le 16 septembre respectivement le 17 septembre 2002, puisque le défaut de couverture subsistait les 16 respectivement 17 septembre 2002. Cela est d'autant plus valable qu'il n'est pas établi qu'une information avait été donnée par l'appelante à ces clients concernés les 16 respectivement 17 septembre 2002. Ainsi, même sous l'angle de l'hypothèse invoquée par l'appelante (en lien avec la précision du CMF au sujet de la liquidation des positions), la mise en demeure de l'appelante le mercredi 18 septembre est tardive et la liquidation du 20 septembre 2020 également, qui n'a au demeurant pas été précédée par la réduction des positions prévue à l'art. 8 al. 2 et 3 de la Décision CMF n° 2004-04. 5.4.3 5.4.3.1 S'agissant de la situation de l’intimé D., l'expert judiciaire avait retenu un dépassement de couverture depuis le mardi 17 septembre 2002. Les intimés soutiennent que l'appelante a bien violé son devoir d'avis et de respect des délais. A cet égard, ils mettent en doute la
85 - force probante de la pièce 26 (tout comme celle de la pièce 15 du reste concernant les autres intimés ; (réponse/déterminations du 24 novembre 2020, p. 13 ss), attestant de la communication de l'appelante du 18 septembre 2002 adressée aussi à l’intimé D.. Les intimés relèvent que cette pièce est un « compte-rendu du publipostage », qualifié en tant que tel par l'appelante elle-même, faisant l'objet d'un courriel-type daté du 17 avril 2003 et indiquant les numéros de comptes des clients qui allaient recevoir (et non pas qui avaient reçu) un courriel. Les intimés renvoient aussi à l'expertise judiciaire [...], qui a retenu l'absence de preuve tangible ou d'un document attestant de l'envoi d'un courrier ou d'un courriel aux intimés le 18 septembre 2002 (p. 49), mais qui relève cependant que les parties avaient confirmé s'être entretenues par téléphone entre les 16 et 19 septembre 2002 sur la liquidation du 20 septembre 2002. Enfin, les intimés renvoient à l'existence d'une pièce d'origine (pièce 31) concernant la cliente V. et attestant de l'envoi d'un courriel à celle-ci le 18 septembre 2002 à 13h33, alors que les pièces attestant de l'envoi de courriels aux autres intimés concernés font défaut. 5.4.3.2 La CCiv quant à elle – contrairement à ce que soutiennent les intimés et l'expertise – a retenu, au terme de son appréciation des preuves, que l'appelante avait bien respecté ses obligations d'information en contactant les intimés par tous les moyens possibles le 18 septembre 2002 et en leur demandant de reconstituer les couvertures minimales de leurs comptes dans un délai d'un jour de bourse à compter de la demande, sous réserve de liquider leurs positions à défaut. En revanche, la CCiv a retenu que l'appelante avait violé son obligation de couverture, qu'elle n'avait pas procédé à la réévaluation quotidienne de celle-ci, voire à la réévaluation après chaque opération comme prévu par la Charte (art. 6). Selon la CCiv, l'appelante aurait dû agir immédiatement après la constatation du dépassement ; or, elle n'a pas établi avoir informé l’intimé D.________ du dépassement le 17 septembre 2002. 5.4.3.3 Une réévaluation quotidienne (les 13, 16 et 17 septembre
86 -
6.1 L'appelante invoque l'absence de dommage des intimés. Elle reproche à la CCiv de s'être appuyée sur le mémoire de droit des intimés et revient dans ce contexte sur le défaut de preuve d'une anomalie sur le site de X.________ le 13 septembre 2002, sur le devoir de blocage inexistant à ses yeux ainsi que sur la chute drastique du titre [...] entre le 13 et le 20 septembre 2002, qui ne lui seraient pas imputables. Il n'y a pas lieu de revenir sur ces arguments qui ont déjà été examinés et qui doivent être rejetés pour les motifs déjà exposés lors de leurs examens. 6.2 L'appelante conteste les montants alloués par la CCiv, en relevant, en substance, que le montant déterminant ne serait pas la colonne « Soldes espèce » portant uniquement sur les flux d'espèces pour le compte concerné, mais bien la colonne « Couverture comptant » retenue par l'expert (expertise complémentaire p. 10 et jugement p. 54) au 13 septembre 2002, les intimés ayant omis d'alléguer et de démontrer à combien s'élevait leur « couverture comptant » à cette date et avant l'anomalie, l'expertise ne les établissant pas non plus, de sorte que le dommage ne serait pas prouvé. Subsidiairement, l'appelante soutient que si la Cour de céans devait retenir que la mise en demeure aurait dû avoir
88 - lieu le 16 septembre 2020, ce ne serait pas la date du 13 septembre 2020 mais celle du 18 septembre 2020 qui aurait été pertinente pour calculer le dommage des intimés. Se fondant sur le complément d'expertise, elle fait valoir que le dommage correspondrait aux montants mentionnés à la p. 10 in fine (hypothèse à la clôture des marchés le 18 septembre 2002), dès lors qu'elle n'avait pas l'obligation de liquider au taux le plus favorable (ISDC p. 62 in fine et 63). L'appelante déduit de ces développements que dans le cas – non avéré – d'un défaut de diligence dans la date à laquelle l'appel de couverture a été effectué, les intimés se seraient tous retrouvés être ses débiteurs, mais pour des montants moindres que ceux réclamés en justice (expertise complémentaire p. 6 s., en particulier pour la détermination des frais CRD). 6.3 6.3.1 Dans l'expertise principale, l'expert relève que le « solde effectif » des comptes au 20 septembre 2002 correspondrait au « Solde espèce » moins « Moins value SRD Liquidation ». Dans l'expertise complémentaire, l'expert indique que le « Solde espèce » hypothétique, à l'ouverture ou à la clôture des marchés au 18 septembre 2002, correspondrait à la « Couverture comptant » plus frais de CRD , ces derniers étant eux établis par l'expertise complémentaire (p. 6). Aussi, ces données ne sont pas comparables, contrairement à ce que laisse entendre l'appelante, de sorte que la Cour de céans ne saurait en tenir compte. A cela s'ajoute que l'expertise a précisé (ch. 5.1.6, p. 20) ne pas pouvoir confirmer que les montants « soldes espèces » indiqués sur les documents remis étaient exacts ou conformes à la réalité, dans la mesure où l'expert n'a pas pu avoir accès aux sources originelles informatiques ni aux systèmes pour recalculer les positions des comptes et leurs impacts sur leurs avoirs en compte. L'expertise a également indiqué (ch. 5.1.1.3 p. 25) ne pas pouvoir se déterminer sur l'importance d'une moins-value des comptes clients outre que de confirmer qu'une baisse du cours d'un titre acheté entraîne automatiquement une moins-value, laquelle sera réalisée à l'exécution (vente) des titres considérés à un cours de bourse plus bas que celui de
89 - l'achat du même titre. Selon l'expert, il n’est pas possible de tirer de conclusion relative au montant exact du dépassement de couverture constaté, ce dans la mesure où ces documents, à savoir des extraits de compte de liquidation, des relevés d'espèces, des avis d'opéré bourse et des historiques mensuels de comptes de liquidation, ne présentent pas le nombre total de titres ouverts sur lesdits comptes (volume) à un même moment, ni le solde effectif (marge) disponible sur les comptes de manière détaillée pour chaque jour où une opération d'achat ou de vente a été réalisée. On rappellera qu'en cas d'absence de preuve de la vérification et du blocage des ordres, la faute du prestataire de services d'investissements est exclusive et l'obligation d'indemniser les pertes est totale, indépendamment de la qualité du donneur d'ordre – G.________ en l'espèce – et de son comportement, même fautif (ISDC ch. 6.2.4.3, p. 41). En outre, la victime n'est pas tenue de réduire son dommage (ISDC, ch. 5.2.3.1 p. 30). Au vu de ce qui précède et des griefs de l'appelante, il y a lieu de s'en tenir aux principes de l'indemnisation du préjudice résultant du manquement à l'obligation d'information et de mise en garde (ISDC ch. 5.2.3, p. 29 ss), tels que retenus en définitive par la CCiv, les intimés devant être replacé dans la même situation qui prévalait avant les évènements du 13 septembre 2002 (colonne « Solde espèce »). En revanche, il ne sera pas donné suite aux prétentions de l'appelante non établies en l'espèce par l'expertise, à l'exception des frais CRD relevés au 1 er octobre 2002 pour le compte de l’intimé D., au 30 septembre 2002 pour le compte de l’intimée A.P., ainsi que pour le compte de celle-ci et de feu C.P.________.
7.1 L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir fait une mauvaise application de la règle de droit français relative à l'anatocisme. Celle-ci prévoirait que l'anatocisme ne serait applicable que si une conclusion est prise dans ce sens dans le cadre de la demande judiciaire ou par une convention spéciale. Or, aucune conclusion de ce type n'aurait
90 - été prise par les intimés dans le cadre de leurs écritures et il n'existerait aucune convention spéciale non plus. La prémisse de la CCiv serait erronée, selon laquelle les taux d'intérêts français dépasseraient le taux de 5% requis par les intimés. L'appelante en fait la démonstration sur la base d'un capital de EUR 1'000 à compter du 8 avril 2003 pour aboutir à la conclusion que sur la base des taux français jusqu'en 2020, la règle de l'anatocisme générerait des intérêts plus bas que le calcul des intérêts à 5%. Les intimés ne se sont pas déterminés sur cette question. 7.2 II ressort de l’avis ISDC (p. 58) que l'art. 1154 CCF en vigueur jusqu'au 30 septembre 2016 (après le dépôt de la demande), prévoyait que « Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ». Il est à noter que les juges ne peuvent pas refuser la capitalisation des intérêts dès lors que les conditions en sont remplies et que la capitalisation ne prend effet qu'à la date de la demande. 7.3 Les intimés avaient conclu à un taux de 5% dans leur demande, ce qui n'est pas conforme au droit français applicable (voir consid. 7.2 supra). La CCiv s'est limitée à évaluer – sans calcul précis – qu'avec un tel taux, le montant des conclusions était inférieur à ce qu'il serait en application du taux français. L'appelante se limite dans son écriture à comparer les deux situations sur la base d'un montant de EUR 1'000. La motivation de l'appel n'est pas suffisante à cet égard, puisqu'il incombait à l'appelante de chiffrer la comparaison si elle entendait faire réformer le jugement sur ce point. L'appelante se contente de conclure principalement à la réforme en ce sens que les ch. I à VI du jugement soient supprimés, à faire valoir ses prétentions, d'ailleurs sans non plus chiffrer les montants auxquels elle prétend, en application du droit français sur l'anatocisme ; elle conclut par
91 - ailleurs subsidiairement à l'annulation. Il n’y a donc pas lieu d’entrer en matière sur ce volet de l’appel. 8.Pour le surplus (pp. 28 ss de l'appel, qui ne fait que répéter des griefs déjà examinés), il convient, en tant que de besoin, de se référer aux considérations convaincantes du jugement .
9.1En définitive, l'appel doit être rejeté et le jugement confirmé, aux frais de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), avec dépens en faveur des intimés. 9.2Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC) doivent être mis à la charge de l’appelante (art. 106 al. 1 CPC). 9.3L’appelante doit verser aux intimés A.P.________ et D., créanciers solidaires, la somme de 10'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]). Il n’y a en revanche pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance en faveur des intimés B.P. et K.________, dans la mesure où le premier n’était pas assisté d’un conseil professionnel et où la seconde n’a pas procédé durant la procédure d’appel (art. 95 al. 3 CPC).
92 - Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 12'000 fr. (douze mille francs), sont mis à la charge de l’appelante B.. IV. L’appelante B. doit verser aux intimés D.________ et A.P., créanciers solidaires, la somme de 10'000 fr. (dix mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. La présidente : La greffière : Du Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 12 août 2021, est notifié en expédition complète à : -Me Jean-Marc Reymond (pour B.), -Me John-David Burdet (pour A.P.________ et D.________),
B.P., -K.,
93 - et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente de la Cour civile du Tribunal cantonal. La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :