1104 TRIBUNAL CANTONAL CO03.007545-140132 127 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 14 mars 2014
Présidence de M. C O L O M B I N I , président Juges:MmesCharif Feller et Crittin Dayen Greffier :MmePache
Art. 97, 321a, 398 al. 1 CO; 18 al. 1 et 2 LIFD Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par D.________, à Lausanne, contre le jugement rendu le 26 juin 2013 par la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant l'appelant d’avec C.________SA, à Lausanne, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par jugement rendu le 26 juin 2013 par défaut du défendeur D., dont les motifs ont été envoyés aux parties pour notification le 9 décembre 2013, la Cour civile du Tribunal cantonal a prononcé que le défendeur D. doit payer à la demanderesse C.SA la somme de 15'975 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 décembre 2002 (I), que les frais de justice sont arrêtés à 9'411 fr. pour la demanderesse et à 12'628 fr. pour le défendeur (II), que le défendeur versera à la demanderesse le montant de 51'411 fr. à titre de dépens (III) et que toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées (IV). En droit, les premiers juges ont considéré qu'aucun manquement ne pouvait être retenu à l'encontre de la demanderesse dans le cadre de l'exécution de son mandat. Celui-ci ne comprenait pas l'étude d'un éventuel passage des actions de la fortune privée – à laquelle elles avaient été attribuées – à la fortune commerciale du défendeur et il ne pouvait être raisonnablement exigé du mandataire qu'il fasse des propositions dans ce sens. S'agissant des reprises fiscales relatives aux prestations appréciables en argent, les premiers juges ont retenu que la demanderesse avait averti le défendeur des risques fiscaux, notamment de reprises fiscales, liés à l'octroi de prestations appréciables en argent par les sociétés dont il était actionnaire. En l'absence de violation de ses obligations contractuelles par la demanderesse, les premiers magistrats n'ont pas examiné les autres conditions relatives à la responsabilité du mandataire et ont rejeté les conclusions reconventionnelles du défendeur. Ils ont encore considéré que le défendeur n'avait pas contesté le principe d'une rémunération de la demanderesse et qu'au vu de l'expertise, la quotité des honoraires réclamés était justifiée. B.a) Par acte du 27 janvier 2014, D. a interjeté appel contre le jugement précité, concluant, sous suite de frais, principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance
3 - pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants (II), subsidiairement à sa réforme en ce sens que C.SA est sa débitrice et lui doit prompt paiement de la somme de 800'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès et y compris le 1 er janvier 1999 (III) et que l'opposition totale formée par C.SA à la poursuite n° 1216538 est levée à concurrence des prétentions allouées à D. à teneur du chiffre III (IV). Il a produit un onglet de pièces sous bordereau et a requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. b) L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer. C.La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.a) La demanderesse C.SA est une société fiduciaire reconnue de la place. Son administrateur unique est E., expert- comptable diplômé. La demanderesse et E. sont membres de la Chambre Fiduciaire Suisse. b) Le défendeur D.________ est docteur en médecine et détenteur d’un titre de spécialiste FMH en urologie. Il a suivi une formation postgraduée de plus de douze ans en milieu universitaire. Il a obtenu une autorisation de pratiquer la médecine dans le Canton de Vaud le 25 octobre 1983 et y a exercé une activité lucrative indépendante d’urologue dès 1986. Dès 1983, le défendeur a investi des fonds privés en fondant et en prenant des participations dans des sociétés actives dans le domaine médical.
4 - En particulier, le 4 novembre 1983, D.________ et cinq autres de ses collègues médecins ont fondé la société anonyme B.________SA (ci- après B.________SA). Le défendeur était titulaire d'un sixième du capital- actions, soit cent actions. B.________SA et T.________SA ont signé deux conventions relatives à leur future collaboration en date des 15 juillet et 23 septembre 1983. Le 26 mai 1989, le capital-actions de B.________SA a été augmenté, passant de 600 à 6'860 actions. Le défendeur est alors devenu titulaire de 3'230 actions. Le 29 septembre 1992, il a acheté la totalité des actions de B.________SA du Dr. [...], soit 3'058 actions. Le 17 juin 1987, le défendeur a fondé la société H.________SA, dont le but était l’acquisition et l’exploitation d’appareils mobiles destinés à fragmenter par voie extra-corporelle les calculs rénaux et biliaires. Il était titulaire de la moitié du capital-actions. Le 5 septembre 1988, il a acquis 80% du capital social de la clinique F.________SA, devenue ensuite P.SA. En date du 30 octobre 1990, le défendeur est devenu propriétaire de l’entier du capital social de cette société. Le 22 décembre 1989, D. a acquis l’entier du capital social de la société O.________SA. Les diverses sociétés précitées travaillaient en synergie et le défendeur en a contrôlé le capital-actions jusqu’à la fin de l’année 1997. Les actions ont été déclarées dans la fortune privée du défendeur dès leur acquisition. Durant les années nonante, le défendeur a contribué au débat sur les coûts de la santé et créé la revue intitulée " [...]". 2.La demanderesse a été nommée organe de révision de la société H.________SA dès sa fondation en 1987 et a officié en tant que tel jusqu’en 1998. Elle a été également nommée organe de révision de la
5 - société B.SA dès 1993 et jusqu’en 1998, ainsi que de la société P.SA jusqu’en 1998, et de la société O.SA. Dans le courant de l’année 1989, début de l’année 1990, le défendeur a fait la connaissance de l'administrateur de la demanderesse, E., et lui a demandé de s’occuper de ses déclarations d’impôt, ce que l'intéressé a accepté. La demanderesse s’est alors chargée de l’établissement des déclarations fiscales du défendeur dès le début des années nonante, en tous cas pour les périodes 1989-1990 à 1997-1998, ainsi que de ses comptes. Le défendeur s’est fié entièrement aux capacités professionnelles de la demanderesse et de son représentant qualifié. Les actions du défendeur ont toujours été déclarées comme faisant partie de sa fortune privée. Dans son audition du 1 er décembre 1999, E. s’est notamment exprimé comme suit : "(...) A fin 1989 début 1990, j’ai fait la connaissance du Dr D. par l’intermédiaire de Me N., administrateur des sociétés du groupe D.. Je connais Me N.________ car je fonctionne également comme organe de révision de sa société. Me N.________ m’a demandé si j’acceptais de fonctionner comme organe de révision des sociétés du groupe D.________. Ce que j’ai accepté. Il y a d’abord eu P.________SA, puis H.________SA, O.________SA et B.________SA.
Depuis le début de nos relations, M. D.________ m’a demandé de m’occuper de sa déclaration d’impôts, ce que j’ai accepté. Je me suis chargé personnellement de l’audit des sociétés de M. D.________, pour le compte de C.________SA. (...)."
janvier 1991 et seulement 1800 actions le 1 er janvier 1993. Le défendeur a touché le prix de cette vente sous la forme d’une diminution de la dette qu’il avait envers D.________. Cette dette est en effet passée, durant la même période, soit entre le 1 er janvier 1991 et le 31 décembre 1992, de 504'570 fr. à 50'200 francs. Le 13 octobre 1993, le défendeur a vendu 200 autres actions de P.SA à V., pour un prix de 650'000 fr., qui a été versé sur le compte [...] dont le défendeur était le titulaire. Les gains réalisés suite aux ventes des actions de P.________SA n’ont pas été soumis à l’impôt sur le revenu du défendeur. A la fin du mois d’août 1997, le défendeur a démissionné du conseil d’administration de l’ensemble de ses sociétés.
7 - Le 6 décembre 1997, le défendeur a vendu son groupe de sociétés et cédé son portefeuille d’actions de P.________SA à la société M.SA, représentée par J., pour un franc symbolique. Le 3 février 1998, la société Nouvelle P.________SA, chargée de reprendre l’activité et le personnel de P.SA et de H.SA a été créée. Son conseil d’administration était composé de Q. et de J.. Le 7 août 1998, une nouvelle société a été créée pour reprendre les actifs de B.________SA sous la raison sociale B.________SA. La situation financière de l’ancien groupe du défendeur est par la suite devenue très difficile. Une note interne de la banque créancière datée du 17 février 1999 mentionne que "les responsables de P.________SA font preuve d’une incompétence aussi crasse que durable" et que "l’imbroglio d’intervenants plus ou moins liés aux organes de la Banque rend la situation extrêmement pénible". Le 22 avril 1999, le Président du Tribunal du district de ...]Lausanne a prononcé la faillite de B.________SA. Le 12 août 1999, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de la société immobilière S.________SA, anciennement P.________SA. Le 1 er octobre 1999, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de la société H.________SA. Le 6 juillet 2000, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de la société O.________SA. Le 5 juillet 2001, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a prononcé la faillite de P.________SA.
8 - 4.Le 10 octobre 1997, l’Administration cantonale des impôts (ci- après ACI) a ouvert une procédure en soustraction fiscale à l’encontre du défendeur et de son épouse pour les périodes fiscales 1993-1994 et suivantes. L’avis était adressé en copie à la demanderesse. Des procédures similaires ont été introduites auprès des sociétés du groupe. La demanderesse, par l’intermédiaire de son administrateur, a assisté le défendeur pendant cette procédure jusqu’au milieu de l’année 1999. Par décision du 26 février 1998, toutes prolongations échues, la Commission d’impôt de Lausanne-Ville a taxé d’office le défendeur pour les années 1995-1996, sur la base d’un revenu annuel moyen de 1'130'000 francs. Il avait en effet tardé à transmettre à la demanderesse les éléments permettant d’établir ses revenus pour les années 1995 et 1996 s’agissant de la déclaration d’impôt 1997-1998. Le défendeur est intervenu auprès de la demanderesse, considérant ce procédé comme inacceptable et injustifié. Par courrier du 26 mars 1998 adressé à la Commission d’impôt de Lausanne-Ville, le défendeur a formé réclamation contre la décision du 26 février 1998, promettant de produire les documents nécessaires d’ici au 9 avril 1998. Le 30 mars 1998, le défendeur a adressé à la demanderesse divers documents pour la préparation de sa déclaration d’impôt, qui a alors été établie par celle-ci, puis datée et signée par le défendeur le 9 avril 1998. Cette déclaration d’impôt a permis de ramener le revenu moyen net imposable du défendeur, pour l’impôt cantonal et communal, à 794'700 francs. Le 27 mai 1999, l’ACI a adressé au défendeur un avis de prochaine clôture portant sur des reprises d’impôt de plus de trois millions de francs pour les périodes fiscales 1993-1994 et suivantes, ceci au titre notamment de prestations en argent octroyées par les sociétés du groupe et considérées comme distributions immédiates de bénéfice. Cet avis a été adressé en copie à la demanderesse.
9 - Le 11 octobre 2002, l’ACI a rendu un second avis de prochaine clôture modifié réduisant de manière importante les reprises fiscales envisagées. Le 25 mars 2003, l’ACI a rendu une décision de rappel d’impôt et proposition de règlement sur réclamation assorties de prononcés d’amendes pour un total de 999'062 fr. 35, avec accessoires légaux. Selon l’autorité fiscale, de 1991 à 1996, le défendeur a bénéficié, comme actionnaire, de prestations appréciables en argent de P.________SA pour un total de 153'530 fr., de B.________SA pour un total de 195'503 fr., de H.________SA pour 61'769 fr. et de O.SA pour 6'730 fr., soit un montant total de prestations appréciables en argent de 417'532 francs. L’administration fiscale a infligé au défendeur et à son épouse une amende s’élevant à 542'400 francs. Le 25 avril 2003, le défendeur a formé réclamation à l’encontre de cette décision. Il a alors invoqué la déductibilité des pertes commerciales subies dans les participations qu’il détenait dans les sociétés du groupe. Selon Z., expert comptable et fiscal du défendeur jusqu’en 2008, entendu comme témoin en cours d’instruction, les pertes commerciales ont été invoquées auprès de l’ACI au plus tard lors du préavis préalable à sa décision, mais elles ont été invoquées pour la première fois par écrit dans le cadre de la réclamation. La demanderesse ne les avait pas invoquées par le passé, ni comptabilisées en la forme commerciale et ne les avait pas fait figurer dans les déclarations fiscales 1993-1994 à 1997-1998, ni n’avait conseillé au défendeur de le faire. Le 1 er septembre 2005, l’ACI a rendu sa décision sur réclamation. La possibilité d’invoquer la déductibilité des pertes commerciales a été déniée au défendeur au motif qu’elles n’avaient jamais été comptabilisées, n’avaient jamais été revendiquées auparavant par le contribuable dans ses déclarations d’impôt, et devaient être dès lors considérées par celui-ci comme relevant de sa fortune privée. La décision
10 - précise que le défendeur a toujours considéré les participations en question comme relevant de sa fortune privée, mais que, dans tous les cas, la question de savoir si les participations du défendeur font partie de sa fortune privée ou commerciale peut rester ouverte. D’après Z., lors des discussions entreprises avec les représentants de l’ACI en vue d’une transaction, ceux-ci ont tenu compte de cet élément, sans toutefois admettre le caractère commercial des pertes. Le 3 octobre 2005, le défendeur a recouru auprès du Tribunal administratif du Canton de Vaud à l’encontre de la décision sur réclamation rendue par l’ACI. Il a alors notamment relevé ce qui suit : "(...) le Dr D. exerçait et exerce toujours d’ailleurs son activité de spécialiste urologue FMH dans son propre cabinet médical, sous la forme d’une entreprise individuelle, et exerçait parallèlement certains fonctions dirigeantes au sein des sociétés dont il détenait une participation. (...) le Dr D.________ a procédé à l’acquisition de participations commerciales diverses (constitutions de sociétés, augmentations de capital, rachats de sociétés, etc) (...). Il était de notoriété que l’ensemble de ces sociétés poursuivait des buts et des activités réelles dans le domaine médical qui sont d’ailleurs attestés par les différents extraits du Registre du commerce. L’ensemble des circonstances (participants associés au secteur médical, financements, activités du Dr D.________ en qualité d’administrateur, siège des activités, etc) démontre que le recourant a voulu exploiter un créneau commercial avec un effet de synergie par le biais de plusieurs centres de profits et ce sous la forme de raisons sociales différentes montrant non seulement une complémentarité avec sa propre activité indépendante de médecin, mais aussi une véritable organisation en la forme commerciale.
11 - Les participations doivent donc être considérées comme des actifs commerciaux dont les bénéfices et les pertes font partie intégrante de l’assiette fiscale du contribuable. (...) les participations détenues par le Dr D.________ au sein de diverses entreprises poursuivant exclusivement des activités médicales faisaient et font partie de sa fortune commerciale. Leur acquisition était étroitement liée à sa propre activité médicale individuelle et à l’essor de celle-ci. Les liens entre son cabinet médical et les activités des diverses sociétés dont il détenait des participations sont suffisamment établis et d’un degré d’intensité tel pour les qualifier d’actifs commerciaux dont les bénéfices et pertes font partie intégrante de l’assiette fiscale du contribuable. (...)." Le 12 juin 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rendu un arrêt partiel rejetant le recours du défendeur en tant qu’il portait sur les reprises et rappels d’impôt. Il a confirmé toutes les reprises fiscales effectuées par le fisc et relevé que le cabinet médical, B.________SA, P.________SA, H.________SA et O.________SA ne formaient pas un groupe de sociétés, ce qui excluait de ranger les participations du défendeur dans sa fortune commerciale. Le 13 juillet 2006, le défendeur a déposé un recours de droit public et de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Par arrêt du 27 novembre 2006 (2P.185/2006 et 2A.429/2006), la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté les recours déposés par le défendeur, précisant « qu’il n’appartient pas aux autorités fiscales de rétablir la comptabilité défaillante du contribuable » et que les pertes n’ayant pas été comptabilisées, elles ne pouvaient être déduites du revenu imposable. Le Tribunal fédéral a relevé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner en outre à quelle fortune – commerciale ou privée – du recourant appartenaient ces participations.
12 - 5.Le 4 février 1998, la demanderesse a adressé au défendeur une note d’honoraires et débours par 2'130 fr. pour les opérations suivantes : "- conférence avec vous-même.
conférence avec Maître [...]
préparation des dossiers pour recours fiscal
correspondance diverse." Le 15 avril 1998, la demanderesse a adressé au défendeur une seconde note d’honoraires et débours par 13'845 fr. pour les opérations suivantes: "- conférence avec vous-même.
comptes 1995
comptes 1996
préparation réclamation contre taxation d’office
établissement DI 97-98
correspondance diverse." Depuis le mois d’avril 1998, la demanderesse a continué à effectuer des prestations pour le défendeur qui n’ont jamais été facturées : correspondances avec l’administration fiscale, recherche de pièces justificatives, séances avec l’administration fiscale, contrôles de décisions de taxation, etc. Les 28 mars 2002 et 26 novembre 2002, la demanderesse a adressé plusieurs rappels au défendeur. Le dernier rappel, qui fixait un délai au 10 décembre 2002 au défendeur pour s’acquitter du paiement des honoraires demandés, adressé par lettre-signature, n’a pas été retiré par le défendeur. Le 20 février 2003, la demanderesse a requis la notification d’une poursuite au défendeur en paiement des montants de 2'130 fr. et 13'845 fr., en réglant l’avance de frais relative à celle-ci le 21 février 2003.
13 - Le 21 mars 2003, la demanderesse a réglé les frais pour une nouvelle notification du commandement de payer, par 14 fr. 50, sur la base d’un courrier de l’Office des poursuites du 14 mars 2003. Le 19 mars 2003, le défendeur a fait opposition totale au commandement de payer qui lui a été notifié par l’Office des poursuites de Lausanne-Est sous no [...]. 6.Par courrier du 12 mai 2003, le défendeur a réservé expressément la responsabilité de son ancien mandataire professionnel. Par déclaration du 21 mai 2003, la demanderesse a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 décembre 2004 pour les prétentions formées à son encontre dans le cadre de la préparation et de l’établissement des déclarations fiscales pour les périodes 1993-1994 à 1997-1998. Par courrier du 28 juin 2007, le défendeur a à nouveau invoqué et réservé la responsabilité de la demanderesse à raison de ce qui précède. Le même jour, le défendeur a adressé à l’Office des poursuites de Lausanne-Est une réquisition de poursuite à l’encontre de la demanderesse d’un montant de 1'600'000 fr. avec accessoires légaux dès le 1 er janvier 1999. Cette réquisition mentionnait la cause de l’obligation suivante : dommages et intérêts pour violation contractuelle des obligations du mandataire (conseils fiscaux – déclarations fiscales), périodes fiscales 1993/1994 à 2001/2002. Le 3 juillet 2007, l’office des poursuites a notifié à la demanderesse la poursuite no [...] conformément à la réquisition du défendeur. La demanderesse y a formé opposition.
14 - Le défendeur a invoqué la compensation à l’encontre des prétentions de la demanderesse. 7.Par demande du 6 mai 2003, C.SA a ouvert action devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de ...]Lausanne et a conclu, sous suite de frais, à ce qu'il soit prononcé : " D. est son débiteur et lui doit prompt paiement de la somme de fr. 15'975.- (quinze mille neuf cent septante-cinq francs), avec intérêt à 5% l’an dès le 15 mai 1998." Par réponse du 14 mars 2008, le défendeur D.________ a requis que l’instruction soit dévolue à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit prononcé: "Principalement : I.-Que la demanderesse est déboutée de sa conclusion prise dans son acte introductif d’instance du 6 mai 2003 ; Reconventionnellement : II.-Que la demanderesse C.SA est débitrice et doit verser au défendeur D. la somme de Fr. 1'600'000.- (un million six cent mille francs), avec intérêt à 5% l’an dès et y compris le 1 er janvier 1999. III.-Que l’opposition totale formée par la demanderesse à la poursuite n° [...] qui lui a été notifiée le 3 juillet 2007 par l’Office des poursuites de Lausanne-Est, est définitivement levée à concurrence des prétentions allouées au défendeur à teneur du ch. II ci-dessus." Par jugement incident du 14 avril 2008, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a admis la requête de déclinatoire déposée par le défendeur et reporté la cause, dans l’état où elle se trouvait, devant la Cour civile du Tribunal cantonal.
15 - Par réplique du 1 er mai 2009, la demanderesse a conclu, sous suite de frais, au rejet des conclusions prises par le défendeur. Elle a déposé un mémoire de droit. 8.En cours d'instruction, une expertise a été confiée à B.________, expert fiscal auprès de Y.________SA à Lausanne, qui a déposé son rapport le 20 juillet 2012. Selon l’expert, le défendeur ayant une raison individuelle active dans le domaine médical de l’urologie, il ne peut pas être exclu que les différentes participations acquises, toutes en lien connexe avec l’activité médicale, auraient pu être apportées à la raison individuelle et que le fisc admette, par voie de conséquence, la qualification commerciale de ces dernières. Toutefois, l’expert a relevé que, pour autant que cette affectation des participations à la fortune commerciale eût été admise par l’autorité fiscale – aucun élément du dossier ne permettant d’exclure cette éventualité –, d’éventuels gains en capital auraient été soumis à l’impôt sur le revenu dans le chef du défendeur, conformément à la législation applicable à l’époque. L’expert a en outre observé que la détermination d’un montant de perte commerciale était en l’espèce purement hypothétique, car basée sur certaines variables non vérifiables ayant trait à l’acceptation par le fisc de la valeur d’apport des participations, soit la valeur des participations admises dans les livres comptables du défendeur à l’occasion du changement d’affectation. Il a précisé, s’agissant des valeurs d’apport retenues par le défendeur aux fins de déterminer une valeur d’amortissement, respectivement un montant de pertes commerciales théorique, que la valeur d’apport de la société P.________SA ainsi que celle de la société B.________SA revendiquées par le défendeur ne pouvaient être confirmées et que ces participations étaient surévaluées dans le bilan d’ouverture théorique. En outre, le montant des pertes commerciales théoriques ne pouvant être confirmé sur la base des informations à disposition et les amendes ne pouvant être compensées avec des pertes commerciales, l’expert ne pouvait pas non plus valider l’affirmation du
16 - défendeur selon laquelle les reprises fiscales auraient pu être compensées avec les pertes commerciales théoriques. Selon l’expert, aucun manquement ne pouvait être retenu à l’encontre de la demanderesse en lien avec ses obligations d’information du défendeur dans le cadre de l’exécution de son mandat. Il a expliqué qu’en l’espèce, la volonté du défendeur de mettre ses participations à profit pour développer l’activité de son cabinet d’urologie n'était pas évidente à identifier. Cela étant, sur la base du dossier, l’expert a retenu que le défendeur avait vraisemblablement une certaine latitude qui s’offrait à lui lors de l’acquisition des participations pour décider d’une affectation à la fortune privée ou commerciale. D’après l’expert, le défendeur avait effectué ce choix sans consulter la demanderesse et avait décidé d’affecter l’ensemble de ses participations à sa fortune privée. Cette affectation était particulièrement favorable pour le défendeur dans l’optique d’une aliénation de tout ou partie de ses participations, dès lors que l’éventuel gain en capital réalisé était en principe exonéré fiscalement pour le vendeur. Une telle situation fiscale ne reflétait rien d’anormal et ne devait en principe pas alarmer un mandataire occupé à établir une déclaration fiscale. Selon l’expert, l’opportunité de transférer des participations de la fortune privée à la fortune commerciale, des années après la date de leur acquisition respective, devait être considérée comme relevant d’un mandat fiscal de restructuration de patrimoine. La possibilité de réalisation d’un tel transfert, nonobstant le fait qu’elle ne pouvait être exclue de prime abord, était toutefois susceptible de rencontrer d’importantes difficultés auprès de l’autorité fiscale. En l’espèce, un tel transfert, nécessitant selon la pratique une discussion préalable avec le fisc sous la forme d’une demande d’accord préjudiciel, aurait pu très vraisemblablement faire l’objet de réserves importantes portant sur les valeurs d’apport et/ou les possibilités d’amortissement. Selon l'expert, on ne pouvait pas raisonnablement exiger d’un mandataire diligent chargé d’établir pour un contribuable sa déclaration d’impôt et sa comptabilité de suggérer de telles opérations de restructuration interne de la fortune privée, respectivement commerciale, qui étaient considérées comme très délicates. L'expert a toutefois relevé que si la demanderesse avait, en
17 - revanche, été consultée au moment de l’acquisition des différentes participations et qu’elle n’avait pas informé le défendeur de l’éventuelle possibilité d’une affectation à la fortune commerciale, une violation du devoir de diligence du mandataire aurait pu être retenue, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. L’expert a donc réservé de façon expresse la position de l’autorité fiscale quant aux modalités d’un tel changement d’affectation des participations et considéré qu’un refus du changement d’affectation par l’autorité fiscale ne pouvait pas être exclu. Il a précisé qu’un changement d’affectation de biens affectés initialement à la fortune privée était possible si différentes conditions étaient réunies (notamment l’existence d’une fortune commerciale, le lien de connexité entre les biens affectés à la fortune commerciale et l’activité lucrative indépendante), mais que les modalités d’un tel changement d’affectation devaient être discutées avec l’autorité fiscale. S’agissant des notes d’honoraires de la demanderesse, si les dossiers et les décomptes n'avaient pas pu être produits, ces documents n’ayant pas été conservés, l'expert a estimé qu’au vu des prestations effectuées et du volume mesurable de l’activité déployée par la demanderesse, les notes d’honoraires étaient justifiées quant à leurs montants. 9.Par lettre du 25 juin 2013, le défendeur a déclaré réduire ses conclusions reconventionnelles à 15'975 fr., avec intérêt à 5% l’an dès le 1 er janvier 1999, et invoquer la compensation pour ce montant. L'audience de jugement s'est tenue le 26 juin 2013 en présence d'un représentant de la demanderesse, assisté de son conseil. Le défendeur, bien que régulièrement cité à comparaître, ne s'y est pas présenté ni personne en son nom, plus d'une heure après celle fixée pour sa comparution. Il a été vainement proclamé.
18 - E n d r o i t : 1.a) Le dispositif du jugement attaqué a été communiqué aux parties le 21 mars 2013, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), entré en vigueur le 1 er janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC; ATF 137 III 130, JT 2011 II 228; Tappy, in CPC commenté, Bâle 2011, nn. 5 ss ad art. 405 CPC). En revanche, dès lors que la demande a été déposée en 2003, c'est l'ancien droit de procédure qui régit la procédure de première instance (art. 404 al. 1 CPC), notamment le CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, aujourd'hui abrogé). b) L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse dépasse 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En l'espèce, la demande porte sur un montant de 15'975 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mai 1998. La demande reconventionnelle, formée en 2008, portait initialement sur un montant de 1'600'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1999. La demande de réduction des conclusions du 25 juin 2013 à 15'975 fr. a été rejetée par les premiers juges car elle ne respectait pas la forme prescrite par l'art. 268 CPC-VD. Sous l'angle du nouveau CPC, la réduction des conclusions, opérée devant l'instance d'appel, est admissible au regard des conditions de l'art. 317 al. 2 CPC (Tappy, op. cit., n. 11 ad art. 230 CPC; Schweizer, CPC commenté, op. cit., n. 28 ad art. 227 CPC). Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 francs, l’appel est recevable à la forme.
19 - 2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibidem, p. 135). b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). En l’espèce, la pièce n° 4 produite par l'appelant est recevable car, même si elle ne figure pas en tant que telle au dossier de première instance, elle est corroborée par les diverses pièces qui y figurent. 3.a) L'appelant se plaint d'abord d'une constatation inexacte des faits pour démontrer, en substance, que l'intimée est intervenue à ses côtés dès 1987 en tant qu'organe de révision de H.________SA mais aussi en tant que mandataire chargé d'établir ses déclarations fiscales. Or, selon l'appelant, à cette époque, il n'avait pas encore choisi délibérément et définitivement d'affecter ses participations dans les différentes sociétés à sa fortune privée ou commerciale, car lesdites participations étaient inexistantes, à l'exception de celle dans B.________SA, qui était en symbiose avec son activité d'indépendant. Cette participation aurait été comptabilisée naturellement dans sa fortune privée, sans choix délibéré, rien ne permettant d'établir qu'il avait eu connaissance de la possibilité de
20 - l'affecter à sa fortune commerciale. Ce serait en recourant aux services de l'intimée, lors de l'acquisition progressive de participations dans les différentes sociétés qui ont par la suite constitué son groupe, que l'appelant soutient qu'il aurait été en droit d'attendre de la part de sa mandataire des conseils avisés pour l'optimisation de sa situation fiscale. b) Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Pour le surplus, la responsabilité du mandataire s'apprécie selon les mêmes règles que celles applicables au travailleur (art. 398 al. 1 er CO). Elle est ainsi subordonnée à quatre conditions, soit l'existence d'un préjudice, une violation du contrat, une relation de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le préjudice invoqué et une faute, intentionnelle ou par négligence (Tercier/Favre/Conus, Les contrats spéciaux, 4 e éd., Zürich 2009, nn. 5196 ss, pp. 779 s). Le mandant supporte le fardeau de la preuve de la violation du contrat, du préjudice et du lien de causalité; le mandataire supporte le fardeau de la preuve de l'absence de faute quant à son devoir de diligence (Werro, Commentaire romand du Code des obligations II, 2 e éd., Bâle 2012, n. 37 ad art. 398 CO). c) En l'espèce, le défendeur ayant fait défaut à l'audience de jugement, les premiers juges ont fait application des art. 305 et 306 CPC- VD. Selon l'art. 306 CPC-VD, en cas de défaut d'une partie à l'audience préliminaire, le juge instructeur juge la cause en l'état où elle se trouve, si la partie présente le requiert (al. 1). Les faits allégués par la partie présente sont réputés vrais, dans la mesure où le contraire ne résulte pas du dossier (al. 2), c'est-à-dire des pièces produites par les parties avec leurs écritures (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 e éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 306 CPC-VD). Les faits allégués par la partie défaillante ne sont retenus qu'autant qu'ils sont prouvés (al. 3). ca) L'appelant soutient qu'il aurait exercé une activité d'urologue indépendant dès 1983 et non dès 1986 (pièces 111 quinquies et sexties). Ses prises de participation dans ses différentes sociétés remonteraient au plus tôt à 1987, voire 1988/1989 (pièces 109 à 112). Il
21 - serait seulement l'un des six actionnaires et membres fondateurs de B.________SA (pièces 111 quinquies et 111 bis) et sa prise de participation majoritaire dans cette société remonterait au 26 mai 1989 (pièce 111 bis) et au 29 septembre 1992 et non pas au 4 novembre 1983, date de la constitution de cette société. cb) La vérification des pièces au dossier permet de constater ce qui suit :
15 juillet et 23 septembre 1983 : signature de deux conventions entre médecins actionnaires de B.________SA et T.________SA (pièces 111 quinquies et sexties). Ces pièces n'attestent pas vraiment du début d'activité de l'appelant en 1983 en sa qualité d'indépendant. En réalité, l'intéressé a obtenu l'autorisation de pratiquer dans le canton de Vaud en octobre 1983, puis le FMH en 1986 (pièces 106 ss);
17 juin 1987 : assemblée constitutive de H.________SA (pièce 110);
5 septembre 1988 : rachat de 80 % du capital-actions de la clinique F.________SA par l'appelant, clinique qui deviendra plus tard P.________SA (pièces 109 à 109 quater);
26 mai 1989 : augmentation des participations de l'appelant dans B.________SA (pièce 111 bis);
22 décembre 1989 : rachat de l'entier des actions de O.________SA par l'appelant (pièce 112 ter);
30 octobre 1990 : augmentation du capital social de P.________SA par rachat de 2'000 actions par l'appelant (pièce 109 bis);
29 septembre 1992 : rachat par l'appelant de toutes les actions B.________SA du Dr. [...] (pièce 111 ter). Dans son arrêt 2P.185/2006 et 2A.429/2006 (pièce 144), le Tribunal fédéral a retenu que l'appelant détenait des participations dans la société B.________SA depuis sa constitution en 1983, dans H.________SA également depuis sa constitution en 1987, dans F.________SA depuis sa constitution en 1988 et dans O.________SA dès 1989, date d'acquisition des titres de cette société. Il y a lieu de s'en tenir à ces éléments précisant l'état de fait.
22 - Au surplus, selon le Tribunal fédéral, les participations en cause appartenaient à l'appelant bien avant la date du bilan d'entrée au 14 décembre 1993, cette date étant au demeurant qualifiée d'insolite, car correspondant à la date de la vente par l'intéressé de certaines de ses actions. cc) Il ressort en outre du dossier que l'administrateur de l'intimée, E., a déclaré "avoir noué des relations professionnelles avec l'appelant fin 1989/début 1990 par l'intermédiaire de l'administrateur des sociétés du groupe D. N.". Il a encore précisé que "depuis le début de [leurs] relations, M. D. [lui] a demandé de [s]'occuper personnellement de sa déclaration d'impôt, ce qu['il] a accepté. [Il s'est] chargé personnellement de l'audit des sociétés de M. D.________ pour le compte de C.________SA" (pièce 124 p. 2). L'appelant en déduit que l'intimée n'est pas seulement intervenue pour sa déclaration fiscale comme allégué et comme retenu par le jugement en 1991/1992, mais déjà dès la période 1989/1990. Il est vrai que l'intimée était intervenue pour le compte de l'appelant déjà en 1989/1990 (pièce 54, soit une note d'honoraires de C.SA à D. faite notamment pour "établissement DI 1989- 1990", soit l'établissement de sa déclaration d'impôt 1989/1990). Il est également exact que l'intimée a été nommée organe de révision de la société H.________SA dès sa création en 1987, comme le soutient l'appelant, puisque C.________SA a accepté sa désignation en tant que contrôleur de celle-ci en 1987 (pièce 110, let. c p. 3). Toutefois, les deux fonctions de l'intimée (savoir organe de révision de H.________SA d'une part, et établissement des déclarations fiscales de l'appelant d'autre part) étant distinctes, rien au dossier ne permet d'inférer que l'intimée serait intervenue dès 1987 également pour s'occuper des déclarations fiscales de l'appelant. Il n'y a donc pas lieu, comme le soutient l'appelant, de rectifier l'état de fait du jugement en ce sens que l'intervention de l'intimée
23 - notamment pour l'établissement de ses déclarations fiscales coïnciderait avec la période où celui-ci a acquis des participations au sein de différentes sociétés. D'une part, on peut exclure la présence de l'intimée aux côtés de l'appelant lors de l'acquisition des participations litigieuses entre 1983 et 1989, comme retenu par les premiers juges. D'autre part, nonobstant les déclarations de l'expert judiciaire à ce sujet – critiquées par l'appelant, notamment dans la mesure où certaines de ces déclarations ressortissent au droit – le moment de l'acquisition des participations n'est pas à lui seul déterminant, comme exposé dans les considérants qui suivent. Le jugement attaqué précise du reste que le moment déterminant pour savoir si la participation servait les intérêts de l'entreprise n'était pas le moment de l'acquisition mais celui où la question devait être tranchée. Le critère du moment de l'acquisition est déterminant depuis la modification intervenue le 1 er janvier 2001, qui résulte du programme de stabilisation 1998 et qui prévoit qu'un contribuable qui n'exerce pas d'activité indépendante peut choisir de déclarer comme élément de fortune commerciale une participation d'au moins 20 % au capital-actions ou au capital social d'une société de capitaux ou d'une société coopérative (Noël, in Commentaire romand Impôt fédéral direct, Bâle 2008, n. 80 ad art. 18 LIFD [loi sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990, RS 642.11]). C'est dans la déclaration d'impôt de l'année en question que cette information devra être reportée, pour éviter que le contribuable ne commercialise sa participation qu'au moment où cela lui profiterait fiscalement, par exemple en cas de perte de valeur importante (Noël, op. cit., n. 82 ad art. 18 LIFD). Or, cette modification ne s'applique pas au cas présent, qui concerne des périodes se situant avant son entrée en vigueur. 4.a) L'appelant fait valoir que l'intimée aurait violé son devoir de diligence en s'abstenant de lui faire l'analyse qu'il était en droit d'attendre sur les avantages et les désavantages de l'incorporation des participations commerciales qu'il allait acquérir dans sa fortune privée ou sa fortune commerciale. Un tel manquement engagerait la responsabilité de l'intimée envers l'appelant, qui considère que son dommage est établi. En effet, si
24 - les participations avaient été incorporées dans la fortune commerciale de l'appelant, elles auraient pu être déduites fiscalement, de sorte que l'appelant aurait pu obtenir la déductibilité de ses pertes commerciales et échapper ainsi aux reprises fiscales faites à son encontre. b) L'art. 18 LIFD prévoit que tous les revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante sont imposables. Font partie des revenus provenant de l'activité indépendante, selon l'art. 18 al. 2 LIFD, tous les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale. Il ressort de la doctrine (Noël, op. cit., n. 64 ad art. 18 LIFD) que c'est à la personne exerçant une activité lucrative indépendante, à son défaut l'autorité de taxation, de distinguer les éléments privés des éléments commerciaux au sein de sa fortune. Pour opérer la délimitation entre fortune privée et commerciale, la jurisprudence recourt à une série d'indices alternatifs, dont le traitement comptable (inscription au bilan par ex.), l'origine de financement du bien, la motivation de l'acquisition, l'utilisation effective du bien, la fonction technique ou économique (Noël, op. cit., n. 71 ad art. 18 LIFD). L'autorité de taxation reste cependant libre de s'écarter de la présentation comptable du contribuable et le traitement comptable sera de signification secondaire si le contribuable a activé non seulement des biens commerciaux mais aussi des actifs privés (ibidem). Pour le Tribunal fédéral, il n'appartient toutefois pas aux autorités fiscales de rétablir la comptabilité défaillante du contribuable (TF 2P.185/2006 et 2A.429/2006 rendus dans la cause concernant l'appelant, c. 10.1). En outre, selon la jurisprudence, les droits de participations ressortissent à la fortune commerciale lorsqu'il existe un rapport économique étroit entre la participation à la société anonyme et les autres affaires menées par le contribuable (TF 2C_1023/2011 et 2C_1024/2011 du 10 mai 2012, c. 6.2). Ce rapport doit en particulier être admis si la participation a été acquise dans un but commercial ou si l'acquéreur
25 - exerce une influence prépondérante sur la société en cause, qui correspond à ses propres activités commerciales ou les complète judicieusement, lui permettant ainsi d'étendre ses propres activités commerciales (TF 2A.431/2000 du 9 avril 2001 c. 4, in ASA 71, 288 et RDAF 2001 II 16). Une participation majoritaire n'est cependant pas requise pour l'attribution des participations à la fortune commerciale (TF 2A.168/1998 du 3 septembre 1999). L'élément déterminant est la volonté du contribuable de mettre concrètement à profit ses droits de participation pour améliorer le résultat commercial de son entreprise (Noël, op. cit., n. 71 ad art. 18 LIFD; TF 2C_47/2012 et 2C_48/2012 du 28 juin 2012, c. 4.2; TF 2A.431/2000 précité, paru in RDAF 2001 II 16). c) En l'espèce, alors que l'appelant ne bénéficiait pas encore des services de l'intimée quant à ses déclarations fiscales, il a procédé à l'acquisition de participations dans diverses sociétés entre 1983 et 1989, sans manifester sa volonté de les affecter à sa fortune commerciale et sans que l'autorité de taxation ne procède à la distinction entre les éléments privés et les éléments commerciaux de sa fortune, ce que l'on ne saurait reprocher à l'intimée (TF 2P.185/2006 et 2A.429/2006 précités, c. 10.1). Rien ne permet donc de considérer que cette affectation à la fortune privée ne relevait pas d'un choix délibéré lorsqu'elle a été effectuée, au vu de l'exonération fiscale favorable au contribuable qui en découlait. Il faut rappeler que l'autorité fiscale a ouvert une procédure en soustraction fiscale à l'encontre de l'appelant pour les périodes fiscales 1993-1994 et suivantes et qu'elle a rendu une décision de rappel d'impôt assortie de prononcés d'amendes, au motif notamment qu'il avait bénéficié de prestations appréciables en argent des sociétés de son groupe. Ce n'est que dans le cadre de sa réclamation à l'encontre de cette décision que l'appelant a invoqué la déductibilité des pertes commerciales prétendument subies dans les participations détenues dans ses sociétés. La déductibilité lui a été refusée, dès lors que les pertes n'avaient jamais été comptabilisées ni revendiquées par le contribuable dans ses
26 - déclarations d'impôt et qu'elles devaient ainsi être considérées comme relevant de sa fortune privée. Par ailleurs, à l'instar des premiers juges, il y a lieu de considérer, au terme de l'appréciation des preuves, que le dossier ne contient pas d'éléments permettant de considérer que les différentes acquisitions de droits de participation de l'appelant étaient destinées à améliorer le résultat commercial de son entreprise individuelle, soit son cabinet médical. Il apparaît bien plus que l'appelant a cherché à développer son groupe de sociétés, voire à accroître ses revenus en investissant dans d'autres sociétés, ce dont atteste la revente de ses participations dans les années nonante. Quoi qu'il en soit, on peut considérer que même dans l'hypothèse où un comptable aurait formulé une recommandation sur la question de l'affectation des participations lors de leur acquisition – cette situation n'étant, comme déjà mentionné, pas avérée en l'espèce – une telle recommandation ne devait pas nécessairement exclure l'affectation à la fortune privée, compte tenu de l'avantage que représentait l'exonération fiscale y relative. Il n'est pas non plus dit que l'autorité de taxation aurait admis cette affectation, qu'elle soit intervenue dès l'acquisition – l'expert n'a pas examiné cette hypothèse, dès lors qu'il est parti du principe que le mandat avait été conclu après les acquisitions – ou ultérieurement, au vu des différents critères à prendre en compte (origine du financement du bien, motivation de l'acquisition, utilisation effective du bien, etc.) dont l'appelant ne démontre pas la réalisation en la matière – le défaut auprès du premier juge devant lui être imputé au regard du CPC-VD et l'appel ne pouvant servir à remédier à ce défaut – pour admettre l'affectation des participations à la fortune commerciale, en particulier sa volonté de mettre concrè-tement à profit ses droits de participation pour améliorer le résultat commercial de son cabinet médical; l'autorité de taxation n'est du reste pas intervenue dans ce sens en l'espèce.
27 - Il s'ensuit que ni la violation du mandat par l'intimée ni, de surcroît, le lien de causalité naturel entre cette violation et le dommage invoqué, ne sont établis en l'espèce. 5.a) Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté dans la procédure de l'art. 312 al. 1 CPC et le jugement entrepris confirmé. b) L'appelant a requis l'assistance judiciaire. Néanmoins, au vu des conclusions prises, qui tendaient principalement à l'annulation du jugement et subsidiairement à l'allocation d'un montant de 800'000 fr., il y a lieu de considérer que l'appel était d'emblée dénué de toutes chances de succès (art. 117 let. b CPC). Dès lors, la demande d'assistance judiciaire sera rejetée. c) Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 8'840 fr. 25 (art. 62 al. 1 et 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]) sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, l'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer.
28 - Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. La demande d’assistance judiciaire est rejetée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 8'840 fr. 25 (huit mille huit cent quarante francs et vingt-cinq centimes), sont mis à la charge de l’appelant. V. L’arrêt motivé est exécutoire. Le président : La greffière : Du 18 mars 2014 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière :
29 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Robert Lei Ravello (pour D.________), -Me Yves Noël (pour C.________SA). La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Cour civile du Tribunal cantonal. La greffière :