Restituzione di indennità giornaliere indebitamente percepite. Decisione formale di restituzione anche in caso di mancanza di un vincolo contrattuale tra le parti. Termine di perenzione per chiedere la restituzione. Richiesta di assistenza giudiziaria.

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 36.2006.75

Data decisione, Autorità: 18.12.2006, TCA

Titolo: Restituzione di indennità giornaliere indebitamente percepite. Decisione formale di restituzione anche in caso di mancanza di un vincolo contrattuale tra le parti. Termine di perenzione per chiedere la restituzione. Richiesta di assistenza giudiziaria.

Raccomandata

Incarto n. 36.2006.75

cs

Lugano 18 dicembre 2006

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 29 marzo 2006 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 23 febbraio 2006 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. RI 1, dal 10 gennaio 2000 al 18 febbraio 2000, ha lavorato quale segretaria d’albergo a __________, presso l’Hotel __________ (doc. XX).

Il datore di lavoro ha sottoscritto un’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia per i suoi dipendenti presso la Cassa malati CO 1.

Dal giugno 2000 al gennaio 2001 l’assicuratore ha versato su un conto corrente postale intestato a __________, convivente di RI 1, le prestazioni di malattia dovute ad alcuni dipendenti dell’Albergo __________.

1.2. Accortasi dell’errore la Cassa ha chiesto a __________ la restituzione della somma indebitamente versata. Quest’ultimo, dopo aver affermato di non aver ricevuto alcunché, ha sporto denuncia penale contro RI 1 la quale, con decreto d’accusa del __________, è stata ritenuta colpevole di ripetuta falsità in documenti per avere, ad __________, nel periodo __________, in più occasioni, allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, compilato e sottoscritto, falsificando la firma di __________, alcuni assegni postali, al fine di prelevare le somme indicate sugli stessi, addebitandole sul conto corrente postale no. __________ intestato a __________ per un importo complessivo non meglio determinato (doc. XVIII/2).

Tramite decisione formale del 30 giugno 2005, confermata con la decisione su opposizione del 23 febbraio 2006, la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione di un importo di fr. 21'359.50.

1.3. Con ricorso del 26 marzo 2006 RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha presentato tempestivo ricorso, completato il 24 aprile 2006 in seguito all’ingiunzione del Giudice delegato (doc. da I a IV).

La ricorrente contesta la competenza di questo Tribunale sia per quanto concerne il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo fatto spiccare da CO 1 il __________, sia per quanto concerne la possibilità, per l’assicuratore, di emettere una decisione amministrativa di restituzione nei suoi confronti in mancanza di un vincolo contrattuale.

La ricorrente sostiene inoltre che non è stato chiarito quando l’importo chiesto in restituzione è stato versato, a quanto ammonta effettivamente l’importo versato sul conto intestato al convivente e chi ha effettivamente prelevato questo importo.

L’insorgente chiede infine di essere messa a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (doc. I).

1.4. Con risposta del 26 maggio 2006 la Cassa propone di respingere il ricorso (doc. VIII).

1.5. Pendente causa il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti. In particolare è stato acquisito agli atti l’incarto penale relativo alla ricorrente (cfr. doc. XIX) e sono state poste alcune domande sia all’ex-datore di lavoro che all’assicuratore (doc. XVI e XVII). Le parti hanno potuto esprimersi in merito (doc. XXIII e XXV).

in diritto

nel merito

2.1. Va innanzitutto esaminato se la Cassa poteva emettere una decisione di restituzione nei confronti della ricorrente, la quale, nel periodo in questione (giugno 2000 – gennaio 2001), non era vincolata da alcun contratto con l’assicuratore.

2.2. Per l’art. 25 cpv. 1 LPGA, in vigore dal 1. gennaio 2003, le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

Il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 25 cpv. 2 LPGA).

In precedenza, fino al 31 dicembre 2002, alle prestazioni indebitamente riscosse, in ambito LAMal si applicava per analogia l’art. 47 LAVS (DTF 103 V 145 consid. 4; RAMI 1995 pag. 6; RAMI 1993 pag. 177 consid. 3b), nel frattempo abrogato poiché sostituito dall’art. 25 LPGA e il cui contenuto era simile all’attuale norma.

Per giurisprudenza costante, nell'ambito delle assicurazioni sociali, la restituzione delle prestazioni presuppone, di regola, che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione processuale della decisione con la quale le prestazioni litigiose sono state versate (DTF 126 V 42 consid. 2b).

Per l'art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2 l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza. L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.

Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea, Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota 30, a proposito dell'art. 53 cpv. 3 LPGA, precisa:

" b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte Regelung galt bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche Darstellung derselben SCHLAURI, Neuverfügung lite pendente, 176 ff.), welche ihre Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3 ATSG beibehält. Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des laufenden Beschwerdeverfahrens ohne Beachtung der besonderen Wiedererwägugnsvoraussetzungen (insbesondere ohne Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen (vgl. BGE 107 V 192). Hat der Versicherungsträger die Beschwerdeantwort eingereicht, ist ihm eine Wiedererwägung untersagt (dazu HISCHIER, Wiedererwägung, 457, der eine Wiedererwägung lite pendente auch noch zulassen will, wenn der Versicherungsträger nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu einer weiteren Stellungnahme aufgefordert wird). Einer nach diesem Zeitpunkt erlassenen Verfügung kommt immerhin der Charakter eines Antrages an das Gericht zu (vgl. BGE 109 V 236 f.). Entspricht die Wiedererwägung nicht dem im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag, kommt sie ebenfalls bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. ZAK 1992 117). Im übrigen wird bei einer entsprechenden Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren gegenstandlos (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings ist es nach der Rechtsprechung dem Versicherungsträger nicht benommen, eine im Gerichtsverfahren vorgenommene Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV Nr. 20).”

Va qui rammentato che una decisione è manifestamente errata,

" wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesatgen (Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte." (STFA del 10 settembre 2003 nella causa U, H 97/03)."

2.3. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, n. 3 ad art. 25, pag. 277, a proposito dell’art. 25 LPGA e dell’obbligo di restituzione di terzi, rammenta:

" b) Die Bestimmung erfasst daneben auch Sachverhalte, wo ein Leistungsbezug überhaupt nie rechtsmässig erfolgte, d.h. wo nicht erst im Nachhinein eine Korrektur einer Verfügung vorgenommen wurde. Dazu sind etwa Fälle zu zählen, wo eine Leistung versehentlich an eine nicht leistungsberechtigte Person ausbezahlt wurde (vgl. für ein Beispiel SVR 2000 AHV Nr. 14 [Sachverhalt]; dazu auch Meyer-Blaser, Rückerstattung, 477 f.). Es ist dabei grundsätzlich ein Sozialversicherungsverhältnis des rückfordernden Trägers zur betroffenen Person anzunehmen, weshalb eine Verfügungskompetenz zu bejahen (und die Rückforderung nicht auf dem Zivilweg durchzusetzen) ist (vgl. SVR 1994 EO Nr. 1)."

La sentenza citata da Kieser e pubblicata in SVR 1994, EO Nr. 1, concerne il caso di un versamento di contributi che andavano restituiti al datore di lavoro e di indennità perdita di guadagno destinate alla ditta, effettuato a torto in favore dell’ex impiegato invece della ditta avente diritto. Si tratta di una sentenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni di Basilea Campagna che ha stabilito che per poter ammettere l’esistenza, tra la cassa e colui che ha beneficiato della prestazione a torto, di un rapporto fondato sul diritto delle assicurazioni sociali, devono essere adempiuti cumulativamente i requisiti oggettivi e soggettivi figuranti ai consid. 3 e 4 della sentenza cui si rinvia.

Da parte sua Ulrich Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995, pag. 472 e seguenti, a pag. 477 rammenta:

" 3 Der Rückerstattungspflichtige

Bei der Bestimmung des Rückerstattungspflichtigen stellt die Praxis entscheidend darauf ab, an wen tatsächlich die – unrechtmässige – Leistung ausgerichtet worden ist. Allein schon die versehentliche Ueberweisung einer Versicherungsleistung auf das Konto eines Nichtberechtigten lässt das sozialversicherungsrechtliche Rückerstattungsverhältnis entstehen. Die Ausgleichskasse ist somit auch und gerade dann zur verfügungsweisen Rückforderung eines irrtümmlich an einen Nichtberechtigen überwiesenen Betreffnisses befugt und verpflichtet, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos zugesprochen worden sind; dabei ist unerheblich, aus welchem Grund es zur unrechtmässigen Auszahlung gekommen ist. (ndr: Urteil T. vom 9.6.1994, E 1/94 betreffend eine versehentlich an einen Nichtberechtigten überwiesene Erwerbsausfallentschädigung).

Rückerstattungspflichtig ist somit der Empfänger der unrechtmässigen Leistung (Leistungsbezüger), gegebenenfalls sein gesetzlichen Vertreter und – wegen der Vererblichkeit der sozialversicherungsrechtlichen Rückerstattungsschuld – im Fall des Todes seine Erben."

In concreto, sulla base delle considerazioni della dottrina e della giurisprudenza, secondo questo Tribunale sono date le condizioni affinché l’assicuratore, tramite decisione formale, possa chiedere alla ricorrente la restituzione dell’importo versato erroneamente sul conto bancario intestato al suo ex convivente.

Infatti l’interessata è stata affiliata presso CO 1 durante il periodo in cui ha lavorato per l’albergo __________, ha ottenuto dall’assicuratore delle prestazioni a causa della sua assenza per malattia e, poi, per infortunio, e, verosimilmente, come si vedrà in seguito, il versamento sul conto postale intestato a __________ di indennità in realtà dovute all’Hotel __________ è avvenuto dopo che l’insorgente è stata contattata dall’assicuratore per sapere su quale conto dovevano essere versate le indennità per infortunio cui aveva personalmente diritto.

Il rapporto tra l’assicuratore e l’insorgente è pertanto fondato sul diritto delle assicurazioni sociali. CO 1 era legittimata a chiedere la restituzione delle prestazioni tramite l’emissione di una decisione formale.

2.4. Va ora esaminato se la decisione della Cassa è tempestiva.

Come visto, per l’art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 25 cpv. 2 LPGA).

Prima dell’entrata in vigore della LPGA, la nostra Massima istanza ha stabilito che i termini dell'art. 47 vLAVS, ripresi dall’art. 25 cpv. 2 LPGA, contrariamente al tenore letterale della norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433; Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurigo 1996, pag. 192) che decorre nel momento in cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti giustificanti la restituzione.

Statuendo sull'art. 47 cpv. 2 LAVS in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304, il TFA ha altresì precisato che qualora tale restituzione sia addebitabile ad un errore dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo - per esempio in occasione di un controllo contabile -, con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di tale errore (DTF 110 V 304, consid. 2b, pag. 305-307; cfr. anche DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF 111 V 14, consid. 3, pag. 16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella causa B.; I 118/97).

In DTF 113 V 256 il TFA, a proposito della responsabilità degli organi di una persona giuridica ex art. 52 LAVS, ha stabilito che l’art. 82 cpv. 2 vOAVS, che prevedeva l’applicazione dei termini più lunghi di prescrizione del Codice penale svizzero se il diritto al risarcimento derivava da un atto punibile, ha stabilito che, carente un giudizio penale, spetta pregiudizialmente agli organi dell’AVS di esaminare se il credito di risarcimento danni derivi da atto punibile (consid. 4) ed ha rammentato che:

" In BGE 112 V 163 hat das Gericht darauf hingewiesen, dass die ratio legis von Art. 82 Abs. 2 AHVV die gleiche sei wie von Art. 60 Abs. 2 OR, wonach im Zivilrecht für die Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung, für welche das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, ebenfalls diese längere Frist gilt. Im Zusammenhang mit Art. 60 Abs. 2 OR hat das Bundesgericht erkannt, dass beim Fehlen eines Strafurteils der Zivilrichter vorfrageweise selber zu prüfen hat, ob eine strafbare Handlung gegeben ist (BGE 112 II 188). Wenn aber den Art. 82 Abs. 2 AHVV und 60 Abs. 2 OR der gleiche gesetzliche Sinn zugrunde liegt, dann müssen auch die AHV-Behörden beim Fehlen eines Strafurteils bei der Anwendung von Art. 82 Abs. 2 AHVV selber vorfrageweise prüfen, ob die Schadenersatzforderung sich aus einer strafbaren Handlung herleitet. Voraussetzung für eine solche vorfrageweise Prüfungspflicht ist, dass aufgrund der Akten oder entsprechender Vorbringen der Verfahrensbeteiligten hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen strafbarer Handlungen bestehen (BGE 110 V 53 Erw. 4a). Dabei genügt es, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und dass die auf Schadenersatz belangte Person die strafbare Handlung begangen hat und die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (BGE 106 II 217 ff.).

In die gleiche Richtung deutete schon das in EVGE 1957 S. 195 ff. publizierte Urteil, wo im Zusammenhang mit Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG betreffend die Verwirkung einer aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Beitragsnachforderung erklärt wird, dass die AHV-Behörden zwar an ein ergangenes Strafurteil gebunden seien; fehle aber ein solches, so könnten sie vorfrageweise selber darüber befinden, ob sich die Nachforderung aus einer strafbaren Handlung ergebe und der Täter dafür strafbar wäre.

Bei selbständiger Beurteilung des Straftatbestandes durch die AHV-Behörden darf aber eine strafbare Handlung nur bejaht werden, wenn sie bewiesen ist.

Dabei müssen an den Beweis die gleichen Anforderungen gestellt werden wie in einem Strafverfahren. Der im Sozialversicherungsrecht sonst übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Die Kassenleiter sind verpflichtet, strafbare Handlungen im Sinne von Art. 87 ff. AHVG der zuständigen kantonalen Instanz anzuzeigen (Art. 201 AHVV). Unterbleibt eine solche Anzeige, so bestehen erhebliche Zweifel am Vorliegen einer strafbaren Handlung, es sei denn, die Unterlassung der Anzeige qualifiziere sich klar als

pflichtwidrig. Auf jeden Fall hat die Kasse, die sich auf die strafrechtliche Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare Verhalten hinreichend ausweist (vgl. EVGE 1957 S. 51 und 198)."

In DTF 118 V 193 il TFA, a proposito dell’applicazione dell’art. 82 cpv. 2 vOAVS, ha ribadito che il termine previsto dal diritto penale sostituisce il termine relativo di un anno e la decorrenza si determina sulla base dell’art. 71 vCP. Determinante è inoltre il termine ordinario dell’art. 70 vCP e non quello assoluto dell’art. 72 cifra 2 cpv. 2 vCP (DTF 112 V 163, cfr. Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurigo, 1996, pag. 208).

In DTF 122 III 5 il TF, a proposito dell’art. 60 cpv. 2 CO, giusta il quale se l’azione di risarcimento o di riparazione deriva da un atto punibile a riguardo del quale la legislazione penale stabilisca una prescrizione più lunga, questa si applica anche all’azione civile e la cui ratio legis è la medesima dell’art. 82 cpv. 2 vOAVS (cfr. DTF 113 V 256 sopra citato), e dunque anche dell’art. 25 cpv. 2 seconda frase LPGA, ha rammento che la prescrizione più lunga prevista dal Codice penale trova applicazione se “der zivil- und strafrechtliche Tatbestand sich auf die gleiche Handlung beziehen sowie die strafrechtliche Handlung kausal für die Verletzung der Persönlichkeit ist.”

In DTF 127 III 538 il TF, sempre a proposito dell’art. 60 cpv. 2 CO, ha rammentato che:

" c) Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren.

Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden

könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber

nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit

Hinweisen)."

2.5. Nel caso di specie l’insorgente, con decreto d’accusa del __________, è stata ritenuta colpevole di ripetuta falsità in documenti a norma dell’art. 251 cifra 1 CPS per avere compilato e sottoscritto, nel periodo __________, falsificando la firma di __________, alcuni assegni postali, al fine di prelevare le somme indicate sugli stessi, addebitandole sul conto corrente postale no. __________ intestato allo stesso __________.

Il decreto è stato intimato, oltre che all’insorgente, a __________, nella sua qualità di parte civile. La Cassa malati non è invece stata ritenuta parte civile. Inoltre non è stato emanato nessun decreto di accusa per reati nei confronti dell’assicuratore.

Il reato per il quale è stata condannata l’insorgente (ripetuta falsità in documenti), non è di conseguenza la causale dei versamenti effettuati da CO 1 sul conto di __________.

In altre parole, il credito fatto valere dall’assicuratore non deriva direttamente da un atto punibile.

In queste condizioni si applica la prescrizione ordinaria relativa di un anno e assoluta di cinque anni prevista dall’art. 25 cpv. 2 prima frase LPGA.

Per giurisprudenza costante i termini sono salvaguardati se prima del loro scadere è stata emessa una decisione formale e se la medesima è stata correttamente notificata alla persona che deve restituire le prestazioni (cfr. DTF 119 V 434, Kieser, op. cit., n. 30 ad art. 25, pag. 286).

Per quanto concerne la prescrizione assoluta di 5 anni va rilevato che la domanda di esecuzione nei confronti di RI 1 è del __________ (doc. 12, PE del __________), mentre la decisione formale è datata 30 giugno 2005.

Il primo versamento errato da parte della Cassa è avvenuto il 19 giugno 2000 (fr. 1'814.70). Ulteriori 5 versamenti sono stati effettuati il 3 luglio 2000 (fr. 3'983.55).

A proposito della salvaguardia di un termine di perenzione (e non di prescrizione) tramite l’inoltro di una domanda di esecuzione in luogo dell’emanazione di una decisione formale, il TFA, con sentenza del 17 giugno 2003 (K 82/02), ha affermato che:

" 1 Come sostenuto correttamente dall'assicurazione ricorrente, nell'ambito dell'assicurazione vecchiaia e superstiti, ad eccezione di quanto previsto all'art. 69quater cpv. 2 OAVS per gli assegni per grandi invalidi in analogia all'assicurazione invalidità, l'amministrazione deve statuire formalmente su contributi e prestazioni. In effetti secondo l'art. 128 OAVS tutti gli atti amministrativi con cui una cassa di compensazione pronuncia su diritti o obblighi di un assicurato o di un datore di lavoro devono rivestire la forma di una decisione scritta, per quanto non si fondino su provvedimenti della cassa già passati in giudicato. Le decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a quale istanza può essere presentato ricorso o, all'occorrenza, domanda di condono. Logico e conseguente appare quindi in tale ambito il tenore dell'art. 16 LAVS, secondo cui per salvaguardare il termine di perenzione in materia di contributi AVS è necessario emanare una decisione formale.

5.2 L'assicuratore malattia, per contro, non è costretto a statuire tramite decisione formale e ciò vale anche per quanto riguarda l'incasso dei premi.

Secondo l'art. 30 cpv. 1 LAMI se un assicurato o la persona postulante l'ammissione non accetta una decisione della cassa, questa deve, entro trenta giorni, emanare una decisione formale e notificarla per iscritto all'interessato, con indicazione dei motivi, dei mezzi e del termine di ricorso (si veda in proposito anche l'art. 80 LAMal e l' art. 49 LPGA; cfr. pure Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2a ed., Berna 1997, pag. 331 seg.). In effetti non esiste per l'assicuratore malattia un obbligo di disciplinare di volta in volta formalmente i rapporti con i propri assicurati. Il provvedimento formale va infatti emanato solo su richiesta (espressa, orale o per atti concludenti) dell'assicurato. Se egli non agisce entro un termine di riflessione adeguato, si considera che egli abbia

acconsentito al provvedimento (DTF 126 V 24 consid. 4b; RAMI 1990 no. K 835 pag. 82, 1989 no. K 793 pag. 20 consid. 1, 1988 no. K 783 pag. 395 consid. 3a, no. K 770 pag. 250)

In tale ambito inoltre Maurer (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 146) suggerisce di applicare per analogia alla perenzione in materia di assicurazione malattia l'art. 94 cpv. 1 LAINF, secondo cui non possono più essere pretesi i premi non reclamati entro cinque anni dalla fine dell'esercizio per il quale sono dovuti. Secondo il tenore letterale della norma non è necessaria l'emanazione di una decisione formale.

Questa soluzione è giustificata dal fatto che, secondo l'art. 99 LAINF,

l'assicuratore infortuni deve notificare per iscritto, motivate e con

l'indicazione dei rimedi di diritto solo le decisioni relative alle

prestazioni e alle pretese di notevole importanza o contestate

dall'interessato. Contrariamente all'AVS anche l'assicurazione infortuni non ha quindi un obbligo pressoché totale di statuire formalmente.

Del medesimo tenore sono l'art. 49 LPGA sull'obbligo di emanare una decisione formale e l'art. 24 LPGA sull'estinzione del diritto a prestazioni o contributi arretrati. Anche in tal caso non è prevista l'emanazione di una decisione formale.

5.3 Alla luce di quanto sopra esposto, considerato che l'art. 16 LAVS va applicato per analogia - non direttamente - alla LAMI, e che quindi va senz'altro tenuto conto delle peculiarità di questa legge e delle differenze rilevanti rispetto alla LAVS, segnatamente del fatto che in ambito dell'assicurazione vecchiaia e superstiti è necessaria l'emanazione di decisioni formali ai fini di statuire su diritti e obblighi di cassa e assicurati, non invece in campo dell'assicurazione malattia, si deve concludere che non è necessario emanare una decisione formale per salvaguardare il termine di perenzione. Questa tesi è pure suffragata da un'interpretazione sistematica e d'insieme dell'ordinamento sociale in vigore, che tien conto cioè di quanto previsto in ambito LAINF e della soluzione prevista dalla LPGA.

Le censure sollevate dalla XXX appaiono quindi fondate.

In concreto va quindi esaminato se la XXX ha fatto valere il proprio diritto a contributi e partecipazioni alle spese entro cinque anni dalla fine dell'anno per cui sono dovuti, e meglio entro la fine del 1999.

Al riguardo occorre rilevare che, come indicato dalla ricorrente, il termine di perenzione va considerato come salvaguardato tramite l'invio della domanda di esecuzione del 13 luglio 1998, notificata in data 3 agosto 1998 in forma di precetto esecutivo, a cui è non stata fatta opposizione, presso il recapito di P.________. In effetti le domande di esecuzione del 20 aprile e del 5 maggio 1999 non hanno potuto essere notificate, mentre quelle successive sono state emanate posteriormente al 2000 e sono pertanto tardive.

Da un punto di vista materiale la suddetta domanda configura una decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a PA e dell'art. 30 cpv. 1 LAMI (si veda RAMI 1990 no. K 835 pag. 82 consid. 2b)."

In queste condizioni con la domanda di esecuzione del __________ l’assicuratore ha salvaguardato il termine assoluto di 5 anni previsto dalla LPGA, giacché i versamenti litigiosi sono stati effettuati tra il 19 giugno 2000 e il 22 gennaio 2001 (doc. XVIII).

Circa la prescrizione relativa di un anno, dagli atti emerge che il 24 gennaio 2002 la Cassa ha scritto a RI 1, e con riferimento ad un colloquio telefonico del medesimo giorno e alla “Betreibung gegen __________”, le ha proposto un pagamento rateale dell’importo di fr. 21'359.50 (doc. 6). Lo stesso giorno l’assicuratore ha scritto all’Ufficio esecuzione, indicando di sospendere la richiesta di continuare l’esecuzione nei confronti di , avendo accordato un termine supplementare al debitore per pagare quanto dovuto (doc. 7). L’8 aprile 2003, sempre riferendosi al debito di “”, la Cassa, con lettera al rappresentate di quest’ultimo, ha ammesso i contatti con la ricorrente, continuando tuttavia a ritenere __________ quale debitore degli importi da restituire (doc. 9).

Il 10 aprile 2003 il rappresentante di __________ ha indicato di essere intenzionato ad inoltrare una denuncia nei confronti di RI 1, ritenendo che la medesima avesse aperto un conto in nome del suo convivente, imitando la sua firma (doc. 11). Il 27 maggio 2005 la Cassa ha nuovamente scritto al rappresentante di __________, indicando di essere costretta a continuare l’esecuzione nei suoi confronti, unico debitore della somma da restituire, in assenza di una decisione in senso contrario da parte del Procuratore pubblico (doc. XVIII/3).

Il __________ è stato emesso il decreto d’accusa nei confronti della ricorrente (doc. 1). Sulla base di questo decreto, il __________ l’assicuratore ha inoltrato una domanda d’esecuzione nei confronti dell’insorgente.

Anche il termine relativo di un anno è pertanto stato salvaguardato.

2.6. L’insorgente sostiene tuttavia che non sarebbe stato comprovato quando l’importo chiesto in restituzione è stato versato, a quanto ammonta effettivamente l’importo versato sul conto intestato al convivente e chi ha effettivamente prelevato questo importo (doc. I).

Per quanto concerne i primi due punti, dagli atti emerge che dal giugno 2000 al gennaio 2001 le indennità giornaliere dovute all’Hotel __________ per le malattie di alcuni dipendenti dell’albergo, tra cui la medesima ricorrente, sono state versate dall’assicuratore sul conto corrente postale no. __________ intestato a __________. Dall’estratto del c.c.p. no. __________ agli atti si evince che gli importi versati dall’assicuratore per i periodi di inabilità lavorativa dei dipendenti dell’Hotel __________ ammontano a fr. 22'832.30 (cfr. doc. XVII7/6, escluso l’infortunio occorso all’insorgente), ossia un importo superiore a quello chiesto in restituzione (fr. 21'359.50, oltre fr. 100 di spese).

Circa la questione a sapere chi ha prelevato questo importo, va rammentato che con decreto d’accusa del __________ l’insorgente è stata ritenuta colpevole di ripetuta falsità in documenti per avere, ad __________, nel periodo __________, in più occasioni, allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, falsificato la firma autentica di __________, segnatamente per avere compilato e sottoscritto, falsificando la firma dello stesso __________, alcuni assegni postali, al fine di prelevare le somme indicate sugli stessi, addebitandole sul conto corrente postale no. __________ intestato a __________ per un importo complessivo non meglio determinato (doc. XVIII/2).

Dal verbale d’interrogatorio dell’inchiesta penale del __________ emerge inoltre che l’insorgente ha affermato:

" In quel periodo lavoravo presso l’Hotel __________, quale segretaria presso la ricezione. Dopo i primi due mesi e mezzo di lavoro, durante i quali il salario mi è stato versato sul conto giallo appena menzionato, è rientrata la precedente segretaria di ricezione, che aveva occupato il mio posto per 8 anni in precedenza. La responsabile dell’albergo ha riassunto la precedente segretaria e mi ha lasciato praticamente a piedi. Io l’ho presa male anche perché avevo fatto degli investimenti in vista di questo mio nuovo lavoro: mi ero trasferita ad esempio a __________. Ho detto che l’ho presa male e sono anche stata male. In effetti, considerati pure i problemi sorti nel frattempo con il __________. Mi sono ammalata e la dottoressa __________ di __________ ha rilasciato diversi certificati medici. Il problema era di natura psicologica: si trattava in particolare di stati d’ansia. Ero dunque in malattia. Quando sono entrata in malattia mi hanno contattato i responsabili della cassa malati CO 1: mi avevano peraltro già scritto una lettera in cui mi pare chiedessero di indicare gli estremi del conto su cui versare le indennità. Su questo scritto può darsi però che vi fosse un numero di conto che non era mio. Ricordo comunque di aver subito chiamato i responsabili dell’CO 1, mi pare la signora __________, per informare che il numero non era corretto. La signora __________ mi ha allora detto di indicare sullo stesso scritto il numero corretto di conto e di rispedirlo via fax, ciò che ho fatto. In seguito a questa correzione, mi sono arrivate le mie indennità sul conto giallo. Desidero precisare che il numero di conto inizialmente indicato da CO 1 non si ricollegava a nessun conto intestato a __________ o a me.

Inizialmente le mie indennità sono arrivate correttamente sul conto giallo. Ho poi visto però, dagli estratti conto del conto giallo, che su questo conto erano giunti anche dei versamenti che non capivo da dove provenivano. Si tratta degli accrediti qui in oggetto. Ho allora chiamato i responsabili dell’CO 1 e ho discusso con il signor __________. Ho spiegato che ero RI 1 e che avevo ricevuto degli indennizzi con importi che non corrispondevano a quanto mi spettasse. In particolare avevo indicato di aver ricevuto più soldi del dovuto. Non ho indicato i nominativi delle persone aventi diritto delle indennità, nominativi che peraltro si evincono dall’estratto conto e che io non conosco assolutamente.

(…)

Ribadisco di non conoscere queste persone e di non aver mai sentito questi nomi. Escludo che lavorassero presso l’Hotel __________, essendo i collaboratori di detto hotel svizzeri.

(…)

Il signor __________ mi ha detto che mi avrebbe fatto sapere. Non ho però più ricevuto nessuna telefonata e l’ho richiamato di mia iniziativa dopo un paio di mesi. Anche in quell’occasione ho ribadito di aver ricevuto degli importi che non mi spettavano. Anche in questo caso __________ mi ha detto che a lui non risultava alcun problema in relazione al nome __________. Non ho parlato di __________, almeno non mi sembra, considerato che l’CO 1 aveva il mio nome, ero io ad essere stipendiata.

Ricordo di aver chiamato un’ulteriore volta la CM CO 1, che ha riconfermato di analizzare ulteriormente la questione ma non ho mai più ricevuto nulla.

Il denaro così confluito sul conto è stato usato da entrambi. Penso che i prelevamenti li ho eseguiti per la maggior parte io. Non sono in grado di dire se __________ ha effettuato prelevamenti da questo conto. In ogni caso i prelevamenti da me effettuati venivano usati da entrambi o comunque a favore di entrambi, prevalentemente per l’economia domestica o anche per pagare gli alimenti del figlio di __________.

Dopo 5/6 mesi di malattia, io non ho più sentito nulla. Ho chiamato ancora all’CO 1, chiedendo se a mio carico vi fossero dei debiti nei confronti della stessa, debiti probabilmente dovuti a questi importi versati erroneamente sul conto giallo. Io sapevo che si trattava di denaro che non spettava a me. L’CO 1 mi ha sempre risposto che era tutto a posto. Fino a quando un giorno è arrivata una lettera, in cui CO 1 diceva che erano stati erroneamente versati dei soldi sul conto giallo e di volerli contattare al fine di stabilire la riconsegna dell’importo totale, che ricordo ammontare a circa CHF 31'000.--. La richiesta è stata formulata circa un anno dopo aver ricevuto i primi importi. A quel momento ho chiamato la CM e mi hanno spiegato che io avevo ricevuto questi importi che non mi erano dovuti e che avrei dovuto restituire. A quel momento non ero assolutamente in grado di restituirli, anche perché non avevo un lavoro fisso. Alla fine mi sono resa conto dell’importo totale rilevante, cosa che non avevo percepito durante questo periodo in cui ricevevo questi importi di troppo. Io peraltro non mi sono più posta il problema perché continuavano a confermarmi che tutto era a posto.

Ricordo che a un certo momento è arrivato anche un PE a nome di __________, essendo lui il titolare del conto, per l’importo di circa CHF 30'000.--. Ricordo che __________ era spaventato e stupito dal PE e dall’importo indicato. Io gli avevo comunque detto che erano stati ricevuti degli importi non dovuti e lui mi aveva risposto di volermi informare e di cercare di mettere a posto la questione. Entrambi eravamo comunque stupiti alla fine del PE e dell’importo.

(…)

__________ mi ha fatto pressione dicendomi che sarei dovuta essere io a pagare per il PE e a restituire il denaro, anche se lo stesso è stato utilizzato anche nel suo interesse.

Ricordo che io non avevo la possibilità di pagare il PE e dunque l’esecuzione è proseguita. Fino al giorno del pignoramento presso il domicilio di __________ o in ditta, ora non saprei precisare. A quel punto __________ mi ha detto che avrebbe sporto denuncia nei miei confronti.

(…)

Il verbalizzante mi sottopone il Precetto esecutivo n° __________ dell’__________ di __________ (…)

Si tratta del PE che ho appena indicato. Noto che il PE è stato a me consegnato e che non è stata fatta opposizione allo stesso. Ricordo a questo punto di aver ricevuto personalmente il PE. Ricordo di non aver personalmente fatto opposizione, anche perché non ero in grado comunque di far fronte al debito, che comunque mi rendevo conto aveva ragione d’essere, nonostante le affermazioni dei responsabili della CM CO 1 fattemi in precedenza.

(…)

Sono sicura di aver parlato con __________ di questo PE e della questione relativa alla CM CO 1. Non ricordo se gli ho mostrato il PE. Ricordo solo che __________ ha detto che dovevo essere io a pagare e che si trattava di una mia questione.

Il Verbalizzante mi sottopone la lettera del 24 gennaio 2002 da parte di CO 1 indirizzata a me di cui al doc. K di denuncia e mi domanda se ho mai visto detto documento.

ADR

Alla luce di questo documento, può darsi che io abbia chiamato CO 1 per vedere di trovare una soluzione di pagamento rateale. Sinceramente però ora non ricordo.

Il verbalizzante osserva che questa lettera era indirizzata a me e non a __________.

ADR

Ricordo che nei contatti telefonici ho sempre affermato che __________ non aveva niente a che fare con questi importi ed era unicamente titolare del conto. Può darsi che io abbia telefonato per stabilire una restituzione rateale dell’importo, come si evince dal documento sottopostomi, evento che ora non ricordavo e che comunque non ricordo, ma è possibile. Noto che si tratta comunque di rate che non avrei potuto rispettare, considerato che non avevo il denaro per pagare.

(….)

Non so perché i responsabili dell’CO 1 hanno chiamato direttamente me, peraltro a casa mia. Normalmente le questioni con l’CO 1 e relative al personale le trattava la signora __________.

Preciso che io avevo anche stipulato anche una polizza presso CO 1, mi pare per perdita di guadagno. Può darsi che avendo i miei dati mi abbiano contattato direttamente. Io ho anche pensato che potesse esserci stato un malinteso con l’CO 1 proprio in relazione con questa polizza. Magari i responsabili dell’CO 1, quando mi dicevano che era tutto a posto si riferivano proprio a questa polizza e non alla questione dei versamenti a mio favore non dovuti. Ma questa è una mia ipotesi.

(…)

Eccetto l’assegno postale del __________ dell’importo di fr. __________, tutti gli altri assegni sono stati da me sottoscritti in parte a mio nome e in parte imitando la firma di __________. Ho fatto questo perché a suo tempo non disponevo ancora della procura su detto conto. Ero comunque cosciente che non avrei potuto firmare a nome e imitando la firma di __________. Ribadisco però che __________ era assolutamente al corrente di questi prelevamenti che avvenivano per far fronte a spese comuni.” (sottolineature del redattore)

Dalla documentazione agli atti risulta pertanto comprovato che l’assicuratore ha versato un importo complessivo di fr. 22'832.30 sul conto postale no. __________ e che l’insorgente ha falsificato la firma dell’allora convivente addebitando dal citato conto corrente postale a lui intestato un somma che l’inchiesta penale non ha determinato (doc. 1). Inoltre, la ricorrente disponeva della procura per prelevare i soldi dal conto postale (cfr. supra e verbale d’interrogatorio del __________, __________).

Alla luce di quanto sopra esposto ed in particolare delle ammissioni della stessa insorgente (“Ricordo che nei contatti telefonici ho sempre affermato che __________ non aveva niente a che fare con questi importi ed era unicamente titolare del conto”; “Ricordo di non aver personalmente fatto opposizione, anche perché non ero in grado comunque di far fronte al debito, che comunque mi rendevo conto aveva ragione d’essere”), questo Tribunale ritiene provato secondo l’abituale principio della verosimiglianza preponderante (cfr. STFA del 15 gennaio 2001 nella causa B., C 49/00, consid. 2c; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 125 V 195 consid. 2 e i riferimenti ivi citati; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), che l’importo in questione (fr. 22'832.30) non fissato definitivamente dall’autorità penale e versato indebitamente sul conto postale di __________ è stato prelevato dalla ricorrente, la quale è pertanto debitrice dell’intera somma nei confronti dell’assicuratore.

In queste circostanze, poiché la Cassa ha versato per errore un importo di notevole importanza sul conto corrente postale dal quale l’insorgente prelevava regolarmente del denaro, in virtù dell’art. 53 cpv. 1 LPGA, l’amministrazione ha rettamente emanato una decisione di restituzione con la quale ha chiesto il rimborso del precitato importo.

Rilevato che l’ammontare da restituire (fr. 22'832.30) è superiore rispetto a quello chiesto dalla Cassa (fr. 21'359.50, oltre fr. 100 di spese), ci si potrebbe chiedere se non siano dati gli estremi per una reformatio in pejus del provvedimento impugnato.

Il TCA può, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 61 cpv.1 lett. d LPGA; art. 11 b della Legge di procedura per le cause davanti al TCA; DTF 122 V 166; U. Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 7 segg.).

Questa Corte, tuttavia, nell'evenienza concreta, considerate tutte le circostanze del caso, rinuncia a effettuare una reformatio in pejus, visto che comunque si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa A., U 192/02; STFA del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02; STFA del 2 giugno 2003 nella causa Service de l'emploi du canton VD c/ G., C 119/02; STFA del 17 giugno 2003 nella causa R., H 313/01; DTF 119 V 249).

Infine, all’interessata, neppure può essere concesso il condono come rileva giustamente la Cassa. Infatti, la buona fede, in quanto condizione necessaria per il condono, è esclusa a priori se i fatti che danno luogo all’obbligo di restituzione sono imputabili ad un comportamento doloso oppure a una grave negligenza. Per contro, l’assicurato può invocare la propria buona fede se l’azione o l’omissione in questione costituiscono una lieve negligenza (cfr. STFA del 30 ottobre 2006, C 260/05, consid. 3.1). In concreto, vista la condanna in ambito penale e le sue ammissioni nel corso degli interrogatori, la ricorrente non può far valere la sua buona fede.

2.7. L’insorgente contesta la competenza della Cassa di togliere l’opposizione al precetto esecutivo e fa valere l’art. 6 CEDU.

Giusta l'art. 54 cpv. 2 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione esecutive che condannano al pagamento di una somma in contanti o a fornire una cauzione sono parificate alle sentenze esecutive giusta l’articolo 80 della legge federale dell’11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento.

Ciò significa che, sulla base di una tale decisione, l'opposizione interposta contro un precetto esecutivo può, contestualmente al credito fissato nella decisione, essere tolta da un ordine di rigetto definitivo pronunciato dal giudice (cfr. anche Kieser, ATSG-Kommentar, n. 12 e seguenti ad art. 54, pag. 547 e seguenti).

Il TFA ha più volte dichiarato applicabile alle casse malati (DTF 121 V 109ss.; RAMI 1983, p. 294 = DTF 109 V 46; RCC 1984, p.197), la giurisprudenza secondo cui una cassa di compensazione può rigettare un'eventuale opposizio­ne ad un PE con una decisione formale riferentesi precisamente all'esecuzione in corso, qualora avesse iniziato la procedura esecutiva per il recupero del credito senza prima aver formalmente deciso in merito alla propria pretesa. La Cassa malati, in tali casi, é dunque legittimata a rigettare l'opposizione ai sensi dell'art. 80 LEF.

Inoltre il TFA ha stabilito che il modo di procedere dell’amministrazione (decisione e rigetto simultaneo dell’opposizione) non è contrario all’art. 6 n. 1 CEDU, in quanto l’accesso ad un tribunale è garantito dalla possibilità conferita al debitore, qualora egli intenda contestare la decisione amministrativa, di adire il tribunale cantonale delle assicurazioni competente (DTF 121 V pag. 112 consid. 3c, nel caso in esame si trattava di una decisione di una cassa malati; a proposito dell’applicazione dell’art. 6 n. 1 CEDU nelle cause relative alle contestazioni in materia di contributi alle assicurazioni sociali cfr. DTF 121 V pag. 111 consid. 3b).

In concreto pertanto la Cassa può togliere l’opposizione al precetto esecutivo.

In queste condizioni, l’opposizione al PE __________ del __________ dell’__________ di __________ va rigettata definitivamente per un importo di fr. 21'359.50.

L’importo di fr. 100 per le spese del precetto, ossia le spese esecutive vere e proprie, non formano invece oggetto della sentenza di rigetto, ma seguono le sorti dell'esecuzione per la quale è stato concesso il rigetto (STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03; STCA del 14 settembre 2004 nella causa H., 36.2004.79; RAMI 2003 no. KV 251 pag. 226 consid. 4; SZS 2001 pag. 568 consid. 5 con riferimenti; Panchaud/Caprez, La mainlevée de l'opposition, §164, pag. 414; K. Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs-und konkursrechts, Berna 1983, p. 106). Non essendo oggetto della procedura di rigetto dell’opposizione, sull’importo relativo a queste spese non è ammissibile pronunciare il rigetto (STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03, STFA del 26 agosto 2004 nella causa M., K 68/04 e del 18 giugno 2004 nella causa B., K 144/03).

2.8. L’insorgente chiede inoltre di poter beneficiare dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAMal dispone che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga.

Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.

Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.

Tale disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86 p. 626).

Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).

Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

Inoltre va rilevato che secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria.

La legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, in vigore dal 30 luglio 2002 (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), all'art. 3 prevede:

" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."

2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:

" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa se:

a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."

L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).

Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).

Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).

L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H., pag. 3).

In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.

L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).

Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).

Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).

2.9. In concreto questo Tribunale ritiene, alla luce delle considerazioni sopra esposte, in particolare della circostanza che l’interessata è stata condannata per avere in più occasioni, allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, falsificato la firma autentica del suo convivente e che ha ammesso, perlomeno indirettamente, di essere debitrice dell’importo chiesto in restituzione (“Ricordo che nei contatti telefonici ho sempre affermato che __________ non aveva niente a che fare con questi importi ed era unicamente titolare del conto”; “Ricordo di non aver personalmente fatto opposizione, anche perché non ero in grado comunque di far fronte al debito, che comunque mi rendevo conto aveva ragione d’essere”), che il suo ricorso era sin dall’inizio privo di esito favorevole.

Già solo per questo motivo la richiesta va respinta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso é respinto.

La decisione impugnata è confermata.

Di conseguenza è rigettata in via definitiva l’opposizione al PE n. __________ del __________ dell’__________ di __________ per un importo di fr. 21'359.50.

2. L’istanza tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura innanzi al TCA è respinta.

3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

  |  Informazioni legali  |  Requisiti minimi  |  Contatta il webmaster