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Nullity of bankruptcy warning issued before debt-denial period expires

15.2005.45Autre juridiction25 mai 2005Dismissed

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Résumé Omnilex

The creditor challenged the enforcement office's cancellation of a bankruptcy warning issued after a provisional dismissal of objection. The debtor had filed a debt-denial action, and the creditor argued it was late. The supervisory chamber held that a bankruptcy warning issued before the expiry of the Art. 83(2) SchKG deadline is void and that the enforcement authority may not itself decide the timeliness of the debt-denial action unless lateness is manifest. Because that was not the case here, the office had to annul the warning and the appeal was dismissed. No costs or compensation were awarded.

Regeste Omnilex

Art. 22, 83 Abs. 2 SchKG; nullity of a bankruptcy warning issued before expiry of the deadline to bring a debt-denial action; competence to examine timeliness. A bankruptcy warning is void ex officio if it is issued before the creditor is entitled to seek continuation by bankruptcy, in particular while the deadline for filing a debt-denial action still runs and the action is later filed in time. The question whether such an action was timely belongs in principle to the civil merits court; enforcement authorities may proceed only where tardiness is manifest. If the timeliness issue is doubtful, execution must be stayed pending the merits decision (consid. 1-2).

Texte intégral

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.2005.45

Data decisione, Autorità: 25.05.2005, CEF

Titolo: comminatoria emessa prima della scadenza del termine per promuovere azione di disconoscimento di debito. Nullità. Competenza per accertare la tempestività dell'azione di disconoscimento di debito

Incarto n. 15.2005.45

Lugano 25 maggio 2005 CJ/sc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretario:

Jaques

statuendo sul ricorso 8 aprile 2005 di

RI 1 rappr. dall’ RA 1

contro

l’operato dell’CO 1 e meglio contro il provvedimento 7 aprile 2005 di annullamento della comminatoria di fallimento emessa il 15 dicembre 2004 nell’esecuzione n° __________ promossa dalla ricorrente contro

PI 1 rappr. dall’ RA 2

richiamate le ordinanze presidenziali del 14 aprile 2005, con cui non è stato concesso l’effetto sospensivo, e del 28 aprile 2005, che ha respinto l’istanza di “sospensione ex art. 107 CPC” presentata da PI 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto

in fatto:

A. La ricorrente RI 1 procede contro PI 1 per l’incasso di fr. 73'846.--, oltre interessi.

B. Con sentenza 30 novembre 2004, la Pretura __________, ha rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa. Non è stato inoltrato appello.

C. Il 15 dicembre 2004, l’CO 1 ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata all’escussa il 24 dicembre 2004.

D. Con petizione 31 dicembre 2004, PI 1 ha inoltrato una causa di disconoscimento di debito (inc. __________). Il 14 gennaio 2005, la procedente ha presentato al giudice civile (che non l’ha ancora decisa) eccezione di tardività dell’azione, sostenendo che la stessa non è stata inoltrata nel termine di 20 giorni stabilito all’art. 83 cpv. 2 LEF.

E. Il 18 febbraio 2005, RI 1 ha promosso istanza di fallimento.

F. Il 7 aprile 2005, l’CO 1, su istanza dell’escussa, ha annullato la comminatoria di fallimento, ritenendo che l’azione di disconoscimento di debito era stata inoltrata tempestivamente.

G. RI 1 si aggrava contro tale provvedimento, facendo valere che la comminatoria di fallimento non sarebbe potuta essere annullata, siccome il termine d’impugnazione (di 10 giorni) era scaduto. Inoltre, la comminatoria era comunque perfettamente valida, in quanto emessa dopo lo scadere del termine di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF (e non di 20 + 10 giorni, come recentemente chiarito da questa Camera in una sentenza dell’11 gennaio 2005).

H. Nelle sue osservazioni, PI 1 rileva come la domanda di prosecuzione dell’esecuzione sia stata presentata il 15 dicembre 2004, ossia prima dello scadere del termine di 20 giorni di cui all’art. 83 cpv. 2 LEF, ritenuto che tale termine, in conformità della giurisprudenza e della dottrina cantonale antecedente alla sentenza CEF dell’11 gennaio 2005, comincia a decorrere a partire dalla scadenza del termine di 10 giorni previsto per l’impugnazione delle sentenze di rigetto. A sua detta, l’azione di disconoscimento di debito, promossa il 31 dicembre 2004, è pertanto tempestiva. Il cambiamento di giurisprudenza consecutivo alla sentenza 11 gennaio 2005 di questa Camera (inc. 15.04.184) non sarebbe rilevante per il caso concreto, poiché successivo alla promozione dell’azione di disconoscimento di debito. Orbene, la modifica di una prassi costante deve essere preannunciata dall’autorità, in ogni caso quando essa è riferita, come nel caso di specie, alle esigenze di ricevibilità di un ricorso o di un’azione.

Considerando

in diritto:

  1. Il ricorrente eccepisce innanzitutto che l’Ufficio non poteva, solo il 7 aprile 2005, annullare la comminatoria di fallimento, emessa il 15 dicembre 2004 e notificata all’escussa il successivo 24 dicembre, in quanto il termine per impugnarla (art. 17 LEF) era scaduto. Orbene, è considerata nulla ai sensi dell’art. 22 LEF la comminatoria emessa mentre è pendente un’azione di disconoscimento di debito (cfr. DTF 101 III 41 s.; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 159, con rif.), nullità che può essere fatta valere – e accertata d’ufficio – in ogni tempo (cfr. art. 22 LEF). Logicamente, è pure nulla la comminatoria emessa prima della scadenza del termine (di 20 giorni, art. 83 cpv. 2 LEF) per promuovere azione di disconoscimento di debito, qualora l’escusso poi la inoltri tempestivamente. Così, il Tribunale federale ha recentemente precisato che gli effetti della comminatoria di fallimento precedentemente emanata in modo valido vengono sospesi per legge se l’autorità di ricorso conferisce effetto sospensivo ad un rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo dell’opposizione (DTF 130 III 657 ss.). Ciò vale a maggior ragione nell’ipotesi in esame. Infatti, la comminatoria emessa prima dello scadere del termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF non è valida, siccome la decisione di rigetto provvisorio, prima di tale scadenza, non conferisce al procedente il diritto di chiedere la prosecuzione dell’esecuzione ma unicamente quello di ottenere un pignoramento provvisorio o l’allestimento dell’inventario dei beni dell’escusso (cfr. André E. Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 6 s. ad art. 88). L’Ufficio, prima di emanare la comminatoria di fallimento, dovrebbe del resto esigere dall’escutente la produzione della prova documentale che non è stata inoltrata nessuna azione di disconoscimento di debito o che la stessa è stata ritirata o respinta definitivamente (cfr. modulo n° 4 “domanda di proseguire l’esecuzione”, cifra 2 delle spiegazioni a tergo; Gilliéron, op. cit., n. 8 ad art. 159).

Di conseguenza, l’CO 1 non solo poteva, ma doveva annullare (e meglio: dichiarare nulla) la comminatoria di fallimento emessa il 15 dicembre 2004, qualora a quella data il termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF non fosse ancora scaduto.

  1. Le parti concordano sul fatto che, secondo una recente sentenza di questa Camera (CEF 11 gennaio 2005 [15.04.184], cons. 7 e 8), che modifica la sua precedente prassi, il termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF scade 20 giorni dopo la notifica della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, ove la stessa non sia stata impugnata. L’escussa ritiene tuttavia che tale cambiamento di giurisprudenza le sia inopponibile in quanto la sentenza è stata emessa e pubblicata dopo che essa avesse inoltrato l’azione di disconoscimento di debito.

Invero, non è necessario risolvere il quesito in questa sede.

2.1. Infatti, la competenza per esaminare la questione della

tempestività dell’azione di disconoscimento di debito appartiene

al giudice del merito. Appena insorge un dubbio, le autorità esecutive devono aspettare la decisione di merito e non considerare definitivo il rigetto provvisorio né continuare l’esecuzione. È solo se l’azione è stata manifestamente inoltrata tardivamente che l’esecuzione può proseguire senza attendere la decisione sulla ricevibilità dell’azione di disconoscimento di debito (cfr. DTF 117 III 20, cons. 2; 102 III 70-71; 101 III 42; CEF 3 maggio 2001 [15.01.1], cons. 2.1; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 83, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 60 ad art. 83, con rif.).

Orbene, nel caso concreto –a prescindere dal fatto che la nuova giurisprudenza di questa Camera sul computo del termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF si fonda su giurisprudenza federale, già nota da tempo (cfr. DTF 127 III 570 s.; 124 III 35; 122 III 36)– l’asserita intempestività dell’azione promossa dall’escussa non risulta manifesta, siccome il suo accertamento presupporrebbe che ci si esprima sulla delicata questione delle condizioni di validità dei cambiamenti di giurisprudenza, su cui PI 1 si diffonde per ben sette pagine nelle sue osservazioni. Sarà il Pretore a dover risolvere tale questione. Nel frattempo, l’esecuzione non deve essere proseguita (DTF 117 III 20, cons. 2).

2.2. A titolo del tutto abbondanziale, si potrebbe ancora osservare come, pur volendo applicare la nuova giurisprudenza di questa Camera, l’azione di disconoscimento promossa da PI 1 potrebbe ben essere tempestiva, tenendo conto sia che il termine di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF è scaduto durante le ferie natalizie (cfr. art. 56 n. 2 LEF), sia che l’escussa ha ritirato la sentenza di rigetto il 1° dicembre 2004 (cfr. petizione 31 dicembre 2004 [doc. C allegato all’atto ricorsuale] e ricorso, ad 2 “in fatto”), sia ancora che –in tal modo- il termine è stato prolungato per legge fino al terzo giorno utile dopo la fine delle ferie (art. 63 LEF) (sull’applicabilità degli art. 56 e 63 al termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF, cfr. Staehelin, op. cit., n. 26 ad art. 83, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 58 ad art. 63).

  1. Il ricorso va pertanto respinto.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 22, 56, 63, 83 cpv. 2, 159 LEF, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

  1. Il ricorso 8 aprile 2005 di RI 1, __________, è respinto.

  2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

  3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

  4. Intimazione a: – avv. RA 1, __________;

– avv. RA 2, __________.

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Mots-clés

debt enforcementbankruptcy warningnullitydebt-denial actiontimelinesscompetencesupervisory complaintdeadlineprovisional dismissal

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the bankruptcy warning issued before expiry of the debt-denial period was null

Solution extraite

A bankruptcy warning issued before the expiry of the 20-day period to file a debt-denial action is void if the debtor files the action in time; the authority had to annul it.

Motifs extraits

Before the period under Art. 83(2) SchKG expires, the creditor is not yet entitled to seek continuation by bankruptcy; the warning is therefore invalid and subject to nullity ex officio under Art. 22 SchKG.

Question juridique clé

Whether the enforcement authority could decide that the debt-denial action was filed in time

Solution extraite

No. The assessment of the timeliness of the debt-denial action belongs to the merits court; enforcement authorities may proceed only if tardiness is manifest.

Motifs extraits

Once a doubt exists, execution must wait for the civil court's decision. In this case, lateness was not manifest because it depended on contested questions about changes in case law and calculation of the deadline.

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