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Attachment upheld despite absence of debtor at seizure

15.2002.112Autre juridiction30 oct. 2002Dismissed

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The debtor challenged the Lugano enforcement office's seizure protocol, arguing that the seizure was carried out in his absence and that his request for postponement was not decided. The supervisory chamber held that the debtor had a right to attend the seizure and that the office should have communicated the outcome of the postponement request beforehand. However, because the debtor was later heard before the supervisory authority, which has full review powers, the procedural defect was cured. The complaint was therefore dismissed and the seizure confirmed. No costs or indemnities were awarded.

Regeste Omnilex

Art. 90-91 LEF, art. 29 cpv. 2 Cost.; seizure carried out without the debtor’s presence is in principle annulable for violation of the right to attend and be heard. The enforcement office must notify the debtor of any decision on a postponement request before proceeding, in light of the principle of good faith and the requirement of effective participation. However, the defect may be cured on supervisory complaint if the debtor is subsequently heard freely before the supervisory authority, provided that authority has full cognizance equivalent to that of the lower authority; post-seizure cure before the enforcement office is excluded.

Texte intégral

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.2002.112

Data decisione, Autorità: 30.10.2002, CEF

Incarto n. 15.2002.00112

Lugano 30 ottobre 2002 CJ/fc/dp

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

segretario:

Jaques, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 26 agosto 2002 di

patr. dall’avv. __________

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro il verbale di pignoramento dell’8 luglio 2002 relativo al gruppo n. __________, al quale partecipano i seguenti creditori:

__________ rappr. da __________

viste le osservazioni 6 settembre 2002 di __________ e 11 settembre 2002 dell’UE di Lugano;

richiamato l’interrogatorio formale dell’escusso avvenuto il 24 ottobre 2002;

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che il ricorrente chiede l’annullamento del “verbale di pignoramento” 8 agosto 2002, per il motivo che l’UE di Lugano ha pignorato le particelle n. __________ e __________ RFD di __________ senza che egli sia stato presente e senza statuire sulla sua domanda di rinvio del pignoramento, menzionando però a verbale che egli avrebbe firmato il verbale per le operazioni di pignoramento (detto verbale “interno”, cfr. modulo n. 6) e che “l’abitazione è abitata solo dal debitore escusso”, ciò che non corrisponde al vero, perché il ricorrente vive con la moglie nella proprietà pignorata dal lontano 1976;

che secondo l’art. 91 cpv. 1 n. 1 LEF, l’escusso è tenuto ad assistere al pignoramento o a farvisi rappresentare;

che l’escusso non ha solo l’obbligo ma pure il diritto di assistere al pignoramento per difendere i propri diritti (in particolare in relazione con gli art. 92, 93 e 95 LEF), ciò che risulta non solo dalla ratio legis dell’art. 90 LEF, il quale prescrive la preventiva intimazione di un avviso di pignoramento, ma anche più generalmente dal diritto di essere sentito garantito all’art. 29 cpv. 2 Cost. (in questo senso già: DTF 30 I 802, cons. 2, citato da Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 14 ad art. 90; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, n. 10 ad § 23; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 27 ad § 22);

che nel caso di specie, l’escusso è stato regolarmente avvisato del pignoramento;

che visto il principio di celerità imposto dalla legge (cfr. art. 89 LEF), l’ufficio di esecuzione deve essere molto restrittivo nel concedere rinvii del pignoramento, ritenuto comunque che il principio di proporzionalità ancorato all’art. 95 cpv. 5 LEF impone di soppesare gli interessi dell’escusso e degli escutenti;

che in concreto può essere lasciata aperta la questione di sapere se la domanda di rinvio 1. luglio 2002 di __________, anticipata via fax, fosse da accogliere o no, atteso che il principio della buona fede (art. 9 Cost.) imponeva all’Ufficio in ogni caso di comunicargli prima del pignoramento l’esito della sua domanda;

che non è contestato che il provvedimento impugnato sia stato adottato senza che l’escusso sia stato presente, in base al verbale di pignoramento relativo al precedente gruppo n. __________;

che il provvedimento impugnato lede quindi il diritto dell’escusso di assistere all’esecuzione del pignoramento;

che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. DTF 115 III 43, con rif.) e la dottrina (André E. Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 15 ad art. 90; Gilliéron, op. cit., n. 18 ad art. 90), il pignoramento eseguito senza preventivo avviso ex art. 90 LEF è annullabile;

che, secondo il Tribunale federale (DTF 115 III 43), una sanatoria del vizio di citazione è possibile solo se l’escusso ha effettivamente partecipato all’esecuzione del pignoramento o è stato rappresentato;

che una sanatoria dopo l’esecuzione del pignoramento è esclusa;

che può rimanere indecisa la questione di sapere se in conformità del principio di proporzionalità, l’ufficio di esecuzione può eseguire un pignoramento fondandosi su un verbale relativo ad un precedente pignoramento eseguito poco tempo prima, perché in casu il verbale che è servito di modello al verbale contestato è stato allestito più di un anno prima, e meglio il 21 giugno 2001;

che la violazione del diritto di essere sentito può essere sanata quando la parte lesa ha potuto esprimersi liberamente davanti ad un’autorità di ricorso con lo stesso potere di cognizione dell’autorità inferiore che ha misconosciuto il diritto di essere sentito (cfr. DTF 124 V 392, cons. 5a, con rif.; 124 II 138-139, cons. 2d), ciò che risulta essere il caso dell’autorità di vigilanza in materia LEF (cfr. art. 20a cpv. 2 n. 2 e 3 LEF; Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 4.1.1 lett. f ad parte generale, p. 17);

che in casu l’escusso è stato sentito da questa Camera, la quale gode di un potere di apprezzamento illimitato;

che il verbale per le operazioni di pignoramento 8 luglio 2002 è stato sottoposto all’escusso, che si è limitato ad osservare che le cartelle ipotecarie di V e VI grado gravanti l’immobile pignorato sono sicuramente state emesse senza l’accordo della moglie, mentre per quelle di rango precedente egli ha dichiarato di non ricordarsi, fermo restando che la moglie non è a conoscenza del fatto che le cartelle sono state costituite in pegno a garanzia di debiti della società __________, di cui l’escusso è presidente del consiglio di amministrazione nonché titolare del 40% del capitale sociale;

che, contrariamente a quanto previsto nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (cfr. art. 151 cpv. 1 lett. b e 153 cpv. 2 lett. b LEF), nell’esecuzione ordinaria non è stata riconosciuta al coniuge dell’escusso la facoltà di eccepire il fatto che i diritti inerenti all’abitazione familiare sono stati limitati senza il suo esplicito consenso, in violazione dell’art. 169 CC;

che del resto l’abitazione familiare è protetta solo contro certi atti di disposizione, ossia quelli enumerati all’art. 169 CC, ma non in caso di esecuzione forzata, salvo nell’esecuzione in realizzazione del pegno immobiliare (cfr. Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna 2000, n. 224 e 226, ed i rif.);

che l’eventuale nullità delle cartelle ipotecarie gravanti il fondo pignorato rimarrebbe comunque senza effetti sul pignoramento in quanto lo stesso è stato eseguito a favore di crediti non garantiti da pegno (vaglia cambiarie nelle esecuzioni n. __________ e __________ di __________; contributi AVS nell’esecuzione n. __________);

che la questione di sapere se il coniuge dell’escusso – o perfino quest’ultimo – possa o no contestare il diritto di pegno iscritto nell’elenco oneri alla costituzione del quale non ha consentito (in questo senso: Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 29 ad art. 151) può essere in casu lasciata indecisa, perché l’esecuzione in esame non è ancora giunta a siffatto stadio di procedura;

che pertanto il pignoramento 8 luglio 2002 va confermato e il ricorso respinto;

che occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 ad art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a);

che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

che l’attenzione dell’UE di Lugano va se del caso attirata sulle dichiarazioni dell’escusso rilasciate in sede di interrogatorio formale e riferite all’esistenza di beni mobili (azioni, mobili, redditi) di sua pertinenza, dato che il valore di stima dei fondi pignorati sembra insufficiente a coprire tutti i crediti del gruppo, tenuto conto della precedenza di circa fr. 29'500.-- per il gruppo n. __________;

Richiamati gli art. 17, 90, 91 LEF; 169 CC; 9 Cost.; 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

  1. Il ricorso 26 agosto 2002 __________, è respinto.

  2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

  3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

  4. Intimazione a: - __________

Comunicazione all’UE di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Mots-clés

debt enforcementseizureright to be heardpostponement requestgood faithprocedural curesupervisory complaintattachment protocol

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the seizure protocol should be annulled because the debtor was not present and his postponement request was allegedly ignored.

Solution extraite

The seizure was defective because the debtor had the right to attend; however, any defect in the summons could be cured only before the seizure, not afterward.

Motifs extraits

Art. 91 LEF gives the debtor the right and duty to attend the seizure. The office had to inform him of the outcome of the postponement request before proceeding. Since the seizure was carried out in his absence, the measure infringed his right to be heard and was in principle annullable.

Question juridique clé

Whether the procedural defect was cured by the debtor being heard before the supervisory authority.

Solution extraite

Yes. The debtor was heard by the supervisory chamber, which has full review powers, so the hearing defect was cured.

Motifs extraits

A violation of the right to be heard can be remedied if the affected party can speak freely before a reviewing authority with the same power of review as the lower authority. This was the case here.

Question juridique clé

Whether the seizure protocol of 8 July 2002 should ultimately be annulled.

Solution extraite

No. Despite the procedural irregularity, the seizure was upheld and the complaint rejected.

Motifs extraits

The court held that the defect was cured in appeal and that the seizure could therefore stand.

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