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Complaint against wrong enforcement type declared untimely

15.1995.00199Autre juridiction2 nov. 1995Dismissed

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The debtor challenged an ordinary enforcement, arguing that the creditor should have proceeded by pledge realization because an artisan's lien was later registered. The supervisory chamber held that the objection under Art. 85(2) RFF had to be raised within ten days of service of the payment order, and that this deadline is peremptory. Since the complaint was filed on 29 September 1995 after service on 20 June 1995, it was manifestly late. The court also rejected the argument that the later lien registration created a nullity. The complaint was declared inadmissible, with no costs or compensation.

Regeste Omnilex

Art. 41 cpv. 1 LEF; art. 85 cpv. 2 RFF: the debtor's objection that the debt is secured by pledge and must be enforced by realization of the pledge must be raised by complaint within ten days of service of the payment order. The term is peremptory; failure to act in time results in forfeiture of the right to demand continuation by pledge realization, and the enforcement proceeds in the ordinary manner. This also applies where the pledge right arises only after service of the payment order. A violation of Art. 41 cpv. 1 LEF is an ordinary defect only, producing annulability if timely invoked, not nullity (consid. 2-4).

Texte intégral

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.1995.00199

Data decisione, Autorità: 02.11.1995, CEF

Incarto n. 15.95.00199

Lugano 2 novembre 1995/C/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 29 settembre 1995 dell’

patr. dallo studio legale

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ in via ordinaria di pignoramento o di fallimento promossa contro il reclamante dalla

patr. dall’avv. __________

in tema di specie d’esecuzione (ordinaria in luogo di in via di realizzazione del pegno);

richiamato il decreto presidenziale 2 ottobre 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;

viste le osservazioni: - 13 ottobre 1995 della

  • 17 ottobre 1995 dell’UE di Lugano;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con domanda d’esecuzione del 30 maggio 1995 la __________ __________ ha chiesto di procedere in via ordinaria contro __________ per Fr. 49’600.-- oltre accessori.

B. Il 12 giugno 1995 l’UE di Lugano ha emesso il precetto esecutivo n. __________ in via ordinaria di pignoramento o fallimento. La notifica del PE, al quale l’escusso ha interposto opposizione, è avvenuta il 20 giugno 1995.

C. Con reclamo 29 settembre 1995 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del noto PE e della relativa esecuzione, atteso che:

  • la contestazione ex “art. 85 cpv. 2 LEF deve essere fatta valere mediante reclamo entro dieci giorni dalla notifica del PE”;

  • in concreto il pegno è stato costituito dopo la notifica del precetto esecutivo e quindi “il termine per far valere il beneficium excussionis realis non può che decorrere dal momento della costituzione del pegno”;

  • il 14 giugno 1995 __________ ha richiesto l’iscrizione di un’ipoteca legale dell’artigiano a carico del mappale n. __________ RFD di __________: il 19 giugno 1995 il Pretore ha ordinato l’iscrizione provvisoria e il 28 settembre 1995 quella definitiva;

  • “giusta l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno”;

  • “nel caso in esame quando l’escutente ha promosso l’esecuzione in via ordinaria non disponeva ancora di un pegno a garanzia del credito. In data 28 settembre 1995 è però stata iscritta un’ipoteca legale a garanzia del credito oggetto dell’esecuzione ordinaria, onde per cui appare evidente che l’escutente debba far capo alla procedura in via di realizzazione del pegno, prima di procedere in via ordinaria”.

D. Con osservazioni 13 ottobre 1995 __________ ha postulato la reiezione del gravame.

A mente dell’osservante il gravame sarebbe manifestamente tardivo perché già al momento della notifica del PE il reclamante sapeva che sulla sua proprietà era iscritta, benché solo in via provvisoria, un’ipoteca legale.

E. Con osservazioni 17 ottobre 1995 pure l’UE di Lugano ha postulato, con motivazioni che se del caso saranno riprese in seguito, la reiezione del gravame per tardività.

Considerato

in diritto

  1. Per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF).

L’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (art. 41 cpv. 1 LEF; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 32 m. 8 e rif. ivi).

Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, siffatto beneficio non è di natura imperativa e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 110 III 7, 104 III 9, 97 III 50, 93 III 15, 84 III 69, 73 III 16, 68 III 133, 58 III 59; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15) nelle ipotesi seguenti:

a) omettendo di presentare reclamo all’Autorità di vigilanza contro la specie di esecuzione, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 58 III 59), cfr. sub 2;

b) concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (DTF 68 III 133);

c) pattuendo con il creditore che la pretesa garantita dal pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15, 73 III 16; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15).

  1. Per l’art. 85 cpv. 2 RFF “se il debitore escusso in via di pignoramento o di fallimento intende opporre che il debito è garantito da pegno e quindi soggetto all’esecuzione in via di realizzazione del pegno, dovrà sollevare quest’eccezione mediante ricorso entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo”.

Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel conferire a siffatto termine carattere perentorio: il mancato esercizio in tempo utile determina la perenzione del diritto del debitore di esigere dal creditore il proseguimento dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno e l’esecuzione continua il suo corso ordinario in via di pignoramento o di fallimento (cfr. DTF 110 III 6-7 e riferimenti ivi, 101 III 21 cons. 2; BlSchK 1975 p. 155-156, 1979 p. 173-175; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 110; Amonn, op. cit., § 32 m. 9 e 10; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 34 m. 7). Anche nel caso in cui il diritto di pegno fosse sorto dopo l’emissione del precetto esecutivo, l’esecuzione va comunque proseguita così come iniziata, l’eccezione di beneficium excussionis realis essendo ormai divenuta irrimediabilmente tardiva (cfr. Fritzsche/Walder, op. cit., § 10 n. 8 e § 34 n. 12 e riferimenti ivi; BlSchK 1980 p. 136 ss., 1968 p. 180 ss.).

  1. Nel caso di specie il precetto esecutivo venne notificato a__________ il 20 giugno 1995. Il presente reclamo di data 29 settembre 1995, che solleva l’eccezione del beneficium excussionis realis ex art. 41 cpv. 1 LEF, risulta pertanto manifestamente tardivo. Non giova al reclamante giustificare l’intempestività del gravame asseverando che il pegno è stato costituito dopo la notifica del precetto esecutivo e quindi “il termine per far valere il beneficium excussionis realis non può che decorrere dal momento della costituzione del pegno, avvenuta il 28 settembre 1995 con l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale a favore della __________.

Alla luce di quanto precede (cfr. cons. 2) tale argomentazione si dimostra inefficace quo ad un eventuale ripristino del termine d’impugnazione ex art. 85 cpv. 2 RFF, dato che in casu non si avverano i presupposti per la sanzione della nullità dell’atto viziato da carenze insanabili rilevabile in ogni tempo, vista la natura ordinaria della violazione dell’art. 41 cpv. 1 LEF, che implica la sola annullabilità del provvedimento -se formulata in tempo utile- e non la nullità (cfr. BlSchK 1979 p. 173-175; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., p. 110; Amonn, op. cit., § 6 m. 28-30; Fritzsche/Walder, op. cit., § 8 m. 28-29 e § 10 m. 9).

  1. Per l’art. 85 cpv. 2 RFF il reclamo deve essere presentato entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo avvenuta il 20 giugno 1995. Nel caso di specie già il 19 giugno 1995 -statuendo sull’istanza 14 giugno 1995 di __________ il Pretore di Lugano, Sezione 3, ha decretato l’iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale degli atigiani e imprenditori (doc. C). Lo stesso giorno il Pretore ha intimato alle parti il relativo decreto: ne consegue anche per questo motivo la tardività del reclamo presentato oltre tre mesi dopo, atteso che con la notifica del decreto 19 giugno 1995 __________ ha saputo che la __________ si è prevalsa dell’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori ex art. 839 ss. CC.

  2. Il reclamo è pertanto irricevibile siccome tardivo.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 41 cpv. 1 e 151 ss. LEF; 85 cpv. 2 RFF

PRONUNCIA:

  1. Il reclamo 29 settembre 1995 __________ è irricevibile.

  2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

  3. Intimazione a: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Mots-clés

debt enforcementpledge realizationartisan lientime limitnullityannulabilityordinary enforcementsupervisory complaint

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the complaint against the ordinary type of enforcement was filed within the ten-day time limit.

Solution extraite

No. The objection to the enforcement type had to be raised within ten days of service of the payment order, and the complaint was filed far too late.

Motifs extraits

The ten-day period under Art. 85(2) SchKG is peremptory. Even if the pledge arose only after the payment order, the debtor could no longer require the creditor to proceed by pledge realization once the deadline had expired.

Question juridique clé

Whether the later registration of the artisan's lien made the ordinary enforcement null rather than merely challengeable.

Solution extraite

No. The defect was at most an ordinary violation leading to annulability if timely invoked, not a nullity that could be raised at any time.

Motifs extraits

The court held that non-compliance with Art. 41(1) SchKG does not create an absolute nullity; therefore the debtor could not rely on nullity to revive the expired deadline.

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